周淑敏：廣強(qiáng)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心研究員
01、前言
詐騙罪是典型的目的犯，構(gòu)成詐騙罪不僅要求行為人客觀上實施了“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”的欺騙行為、主觀上具備詐騙故意，同時要求行為人具有“非法占有目的”，詐騙罪辯護(hù)的核心在于客觀詐騙行為及“非法占有目的”的認(rèn)定。就詐騙罪犯罪構(gòu)成而言，客觀上，行為人實施詐騙行為，主觀上具有非法占有的目的和詐騙罪的犯罪故意，則依法構(gòu)成詐騙罪。
筆者此前統(tǒng)計了一系列詐騙罪無罪案例、輕罪案例，歸納總結(jié)出無罪裁判要旨及無罪辯點，以現(xiàn)實的、最新的無罪判例作為無罪辯護(hù)的有效指引。而本文主要收集《刑事審判參考》詐騙罪成立的25個指導(dǎo)案例，歸納其成立詐騙罪的裁判要旨、裁判理由，全面分析、總結(jié)詐騙罪與非罪、詐騙罪與其他罪名的界限與區(qū)別，以供大家辦案參考。
02、正文
案例1：程劍詐騙案
案號：刑事審判參考第256號指導(dǎo)案例
裁判要旨：猜配撿拾存折密碼非法提取他人存款行為屬于詐騙行為，應(yīng)以詐騙罪論處。
裁判理由：（一）撿拾他人遺失的存折提取存款的行為不屬于侵占行為，不應(yīng)以侵占罪定罪處罰。
本案中，在缺乏盜竊及委托保管等相關(guān)證據(jù)的情況下，一、二審法院采納被告人及其辯護(hù)人的意見，認(rèn)定該存折系被告人程劍撿拾所得是合乎刑事證明的一般規(guī)則及客觀實際的。那么，撿拾他人存折并支取存款的行為，能否像二審公訴機(jī)關(guān)所主張的那樣構(gòu)成侵占罪呢？對此，答案是否定的。理由如下：
首先，侵占行為的本質(zhì)特征在于將合法持有的財物非法占為己有，其犯罪對象當(dāng)屬已被行為人合法持有的他人所有的財產(chǎn)。非法占有的對象與合法持有的對象應(yīng)當(dāng)是同一的，至少是可以直接置換的。而在本案中，雖然現(xiàn)有證據(jù)不能排除被告人程劍對于存折的合法持有，但不能據(jù)此得出程劍合法持有了存折項下存款的結(jié)論。由于存折所有人朱衛(wèi)祖在存折上設(shè)有取款密碼，遺失存折并不意味著失去了對存款的控制和支配，程劍拾得存折并沒有取得對存折項下錢款的合法持有權(quán)。因此，本案不存在侵占的對象。當(dāng)然，如果存折的所有人將存折、取款密碼及取款所需的其他相關(guān)文件一并交付給他人，或者他人撿拾的存折系未設(shè)密碼的活期存折，說明此時存折所 載款項已完全置于持有人之控制下，持有人也隨時可據(jù)存折提款，那么行為人的取款行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占。
其次，存折系朱衛(wèi)祖的遺失物而非遺忘物，被告人程劍的行為不屬于刑法第二百七十二條第二款規(guī)定的將他人的遺忘物非法占為已有。在刑法中，遺失物有著不同于遺忘物的確切內(nèi)涵。遺忘物是物主本應(yīng)攜帶因遺忘而未帶走的財物，物主通常能夠回憶起財物遺忘的具體處所，且遺忘物脫離物主的時間一般較短，物主會很快回去找尋，撿拾人一般也知道物主是誰，如外出“打的”遺忘在出租車中的財物，商場購物時遺忘在柜臺上的財物等即屬遺忘物；遺失物是失主丟失的財物，一般離開失主的時間較長，失主一般不知道被誰撿拾，而且拾到的人不知也難以找到財物的主人；相比之下，物主對遺失物之于遺忘物在控制程度上明顯要低，侵占遺失物較之于侵占遺忘物在主觀惡性及可罰性方面相對要輕，把侵占遺失物作為侵占遺忘物追究刑事責(zé)任，與罪刑法定原則的實質(zhì)精神不符，且目前司法實踐中通過民事途徑處理拒絕歸還遺失物的做法并無不妥。
第三，被告人程劍在公安機(jī)關(guān)訊問后即承認(rèn)非法占有他人財物，并將贓款悉數(shù)退回，其行為與侵占罪的“拒不交出”要件規(guī)定不符。
此外，需要補(bǔ)充說明的是，侵占罪屬于親告罪，即使被告人程劍構(gòu)成侵占罪，二審法院也不得變更罪名徑行下判。
（二）猜中他人存折密碼非法提取存款的行為屬于冒用騙取，而非“秘密竊取”，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰
盜竊他人存折并支取存款的行為，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰，但本案因無證據(jù)證明存折系被告人程劍盜竊所得，故不屬此種情形。本案的特征在于，被告人程劍利用手中持有的他人存折，通過猜配取款密碼非法支取他人存款，其中，既有冒用他人名義騙取銀行信任的因素，又有在他人不知情的情況下盜配取款密碼進(jìn)而提取存款的秘密因素。那么，究竟應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊行為還是詐騙行為?這里涉及到盜竊與詐騙客觀方面特征的區(qū)分理解問題。
首先，在某種意義上，秘密竊取和虛構(gòu)隱瞞騙取中均具有財物所有人、保管人“不知情”的特征，但兩者含義并不相同。秘密竊取中的“不知情”，指的是財物所有人、保管人對于行為人的客觀行為了無察覺(至少行為人主觀上是這么認(rèn)為的)，在整個竊取行為過程中自然也就不存在財物所有人、保管人的參與、配合問題，與此不同，虛構(gòu)隱瞞騙取中的“不知情”，指的是財物所有人、保管人基于錯誤的認(rèn)識而不知真情，屬于對行為性質(zhì)的不知情，財物所有人、保管人在詐騙行為過程中是直接參與的。
其次，在財物的轉(zhuǎn)移取得方面，竊取是在財物所有人、保管人無意識的情況下由行為人的單方行為完成的，而騙取則是財物所有人、保管人在錯誤認(rèn)識的支配下，信假為真，有意識地處分(交付)的結(jié)果。
再次，作為財產(chǎn)犯罪，對于財產(chǎn)所有權(quán)的侵害是其本質(zhì)，財物的取得行為才是賴以定性的基本構(gòu)成行為。猜配他人取款密碼，將他人持有的不為他人所知的密碼予以破解，可以視為是一種無形偷盜行為，但猜中密碼并不意味著取得了他人存款，只是進(jìn)一步取得他人存款的手段行為，且密碼本身并無價值，因而不具有獨立的法律意義。在程劍取得他人的存款之前，存款完全置于銀行的控制、支配之下，程劍支取他人存款，是憑借銀行的信任通過銀行的交付得以實現(xiàn)的，銀行對于存款的交付，銀行是有明確認(rèn)識的。由于銀行的信任是基于一種錯誤的判斷，而這正是程劍隱瞞真相冒用他人名義以致銀行不明真相誤認(rèn)為其具有取款合法資格的結(jié)果，此類行為屬于典型的冒用詐騙行為。
綜上，被告人程劍通過猜配取款密碼非法提取他人存款的行為屬于詐騙行為，對其行為應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。
案例2：丁曉君詐騙案
案號：刑事審判參考第1174號指導(dǎo)案例
裁判要旨：以借用為名取得信任后非法占有他人財物的行為屬于詐騙行為，應(yīng)以詐騙罪論處。
裁判理由：關(guān)于詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分，理論界和實務(wù)界的多數(shù)觀點認(rèn)為，“二者的區(qū)別在于被害人是否基于認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)。如果不存在被害人處分財產(chǎn)的事實，則不可能成立詐騙罪”。
本院認(rèn)為，盜竊罪與詐騙罪應(yīng)從行為人采取的主要手段和被害人有無處分財物等方面綜合加以區(qū)分。從犯罪手段來看，詐騙罪主要以欺詐手段騙取財物，盜竊罪通常以秘密手段竊取財物。在一般的以借用為名非法占有他人手機(jī)等侵財案件中，被害人與行為人并不存在密切的信任關(guān)系，被害人出借財物后多在旁邊密切關(guān)注著手機(jī)等財物的使用狀況，行為人“借用”后，多是趁被害人不備，秘密攜帶財物離開現(xiàn)場，進(jìn)而實現(xiàn)對他人財物的非法占有。因行為人取得財物的主要手段是秘密竊取，所以才存在成立盜竊罪的空間。本案情形與此不同。被告人丁曉君冒充幫助警察辦案的工作人員獲得了被害人的充分信任，從被害人處騙得了手機(jī)等財物，又以去拍照、開警車等欺騙手段使被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，同意丁曉君帶著手機(jī)等財物離開現(xiàn)場，并在原地等候財物被歸還。從整個過程來看，丁曉君獲取被害人財物的主要方式是欺詐而非竊取，丁曉君的行為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。從被害人是否因認(rèn)識錯誤而處分財物來看，詐騙罪是以欺詐手段使被害人受后而“自愿”處分財物，即詐騙罪是將財物交由行為人占有、支配的犯罪，盜竊罪是違反被害人意志竊取財物的犯罪。處分行為是財物支配關(guān)系的變化，作為一個法律概念，并不完全等同于日常生活中的交付動作。在借用財物的情形下，被害人將財物交給行為人時，如果被害人仍在現(xiàn)場監(jiān)督行為人對財物的使用情況，則財物的占有、支配關(guān)系在法律上并未轉(zhuǎn)移，亦即被害人并未對財物作出處分。但是，如果行為人在借得財物后，將財物帶離現(xiàn)場，被害人不加阻止的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為財物的占有、支配關(guān)系已發(fā)生變化，被害人實際已因受騙而對財物作出錯誤處分。
就本案而言，被害人將手機(jī)交給被告人丁曉君，只是財物的交付行為，丁曉君將手機(jī)等財物帶離現(xiàn)場，被害人未采取有效的措施保持對財物的支配，此時才完成了財物的處分行為。本案系因被害人錯誤認(rèn)識而導(dǎo)致財物的損失，符合詐騙罪的本質(zhì)特征。反對將本案認(rèn)定為詐騙罪的觀點認(rèn)為，被害人基于受騙僅僅處分了對手機(jī)等財物的“占有”，而不是其所有權(quán)，故不宜認(rèn)定為詐騙罪。我們認(rèn)為，此觀點不夠準(zhǔn)確。對于刑法意義上的詐騙，應(yīng)當(dāng)從處分的對象、占有處分等方面來具體認(rèn)定。
1.詐騙罪中的處分對象
關(guān)于詐騙罪中的處分對象是占有還是所有權(quán)，理論界和實務(wù)界存在兩種不同意見。多數(shù)意見認(rèn)為，在詐騙罪的場合，只要被害人將財物或者財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人占有就可以認(rèn)定被害人有處分行為，即占有轉(zhuǎn)移說。我們理解，處分的對象可以是所有權(quán)，也可以是占有。首先，占有可以成為詐騙罪中處
分行為的對象。雖然在通常情況下，所有權(quán)人享有處分財物的權(quán)利，但是在特殊情況下，占有人也享有處分財物的權(quán)利。如在行為人冒充出借人的受托人從借用人處取走財物、行為人冒充失主從遺失物拾得者處冒領(lǐng)財物等詐騙情形中，借用人、遺失物拾得者只是臨時占有財物，并不享有所有權(quán)，其處分的對象只能是占有，但是這并不影響詐騙罪的成立。其次，所有權(quán)人僅處分占有的情形下也可以成立詐騙罪的處分行為。雖然在通常情況下，所有權(quán)人因受騙而處分所有權(quán)，但是在特殊情形下，所有權(quán)人僅處分占有也可以成立詐騙罪中的處分行為。如甲基于詐騙的目的從乙處借得汽車后將汽車低價出售、丙基于詐騙目的從丁處租賃汽車后將汽車低價出售等情形中，所有權(quán)人出借、出租財產(chǎn)時處分的對象僅限于財物的占有權(quán)，并非所有權(quán)。即使所有權(quán)人僅處分了財物的占有，這也不影響詐騙罪的成立。最后，將占有視為處分行為對象的觀點并不背離詐騙罪侵犯財物所有權(quán)的傳統(tǒng)觀點。處分是基于被害人的角度而言的，行為人完全可以通過被害人的占有處分而達(dá)成對所占有財物的所有權(quán)的整體侵害。
在本案中，被害人處分的對象僅僅是占有，并不是所有權(quán)。本案的各被害人對手機(jī)等財物享有所有權(quán)，其可以向被告人轉(zhuǎn)移財物的所有權(quán)，也可以向被告人僅僅轉(zhuǎn)移財物的占有。在犯罪行為發(fā)生時，各被害人并未向被告人轉(zhuǎn)移財物的所有權(quán)，僅僅轉(zhuǎn)移了財物的占有。即便如此，被告人丁曉君的行為也已經(jīng)侵犯了被害人財物所有權(quán)的完整性，侵犯了刑法所保護(hù)的法益。所以，被害人未轉(zhuǎn)移財物的所有權(quán)，僅僅轉(zhuǎn)移財物的占有，這并不影響詐騙罪的成立。
2.詐騙罪中的占有處分
關(guān)于刑法意義上的占有，理論界和實務(wù)界也存有觀點分歧。有觀點認(rèn)為，只要此物處于主體的管有之下就屬于占有。也有觀點認(rèn)為，占有是指事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且也可以包括社會觀念上可以推知財物支配人的狀態(tài)。我們贊同第二種觀點。刑法意義上的占有與民法意義上的占有不完全相同，刑法意義上的占有不但包括現(xiàn)實的物理管有、支配，更強(qiáng)調(diào)社會一般觀念上的財物管有、支配。在根據(jù)社會一般觀念判斷占有時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮占有意思、時間、地點等因素綜合認(rèn)定。特別值得注意的是，占有弛緩并非處分占有。占有弛緩，是指占有從緊密支配狀態(tài)舒緩為松散支配狀態(tài)的情形，尤其是指從物理的現(xiàn)實支配狀態(tài)舒緩為社會觀念上支配狀態(tài)的情形。如咖啡店店員將咖啡和杯子交給顧客后，雖然顧客在物理上直接支配杯子但是從一般的社會觀念來看，顧客在咖啡店內(nèi)使用杯子喝咖啡時，咖啡店仍然占有杯子，這便是占有弛緩。在判斷占有弛緩時，尤其應(yīng)當(dāng)注重審視被害人主觀上是否還具有占有的意思。可以說，在被害人和被告人同時在場的情形下，即使被告人直接持有財物，但是從一般的社會觀念判斷，仍然可以認(rèn)為被害人占有財物，只是屬于占有弛緩的情形。此時，財物的占有、支配關(guān)系在法律上并未轉(zhuǎn)移，亦即被害人并未對財物作出處分。但是，如果行為人將財物帶離現(xiàn)場，被害人不加阻止的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為財物的占有、支配關(guān)系已發(fā)生變化。就本案而言，被害人將手機(jī)等財物交給被告人丁曉君之后，被害人仍然在場占有著財物，被害人可以隨時要求被告人歸還財物，恢復(fù)對財物的物理支配，這僅僅是占有弛緩的情形。在丁曉君虛構(gòu)去拍照、開警車等理由攜帶被害人財物離開現(xiàn)場時，被害人并未要求恢復(fù)對財物的物理支配或者保持占有弛級的狀態(tài)，而是默認(rèn)同意被告人離開現(xiàn)場，致使被告人得以實現(xiàn)對財物的完全支配，這時應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人取得了法律上的占有。而被害人之所以同意被告人攜其財物離開，是因為被告人虛構(gòu)事實致使其產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，進(jìn)而對財物占有作出了錯誤處分。換言之，本案損失系因被害人受騙產(chǎn)生錯誤認(rèn)識而“自愿”處分財物所致，故丁曉君的行為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。
綜上，被害人基于被騙在將手機(jī)等財物交給被告人時，并不能認(rèn)為其已經(jīng)處分了財物，因為從一般的社會觀念來看，被害人仍然占有財物，屬于占有弛級。此時，如果被告人攜帶財物秘密逃走的，宜認(rèn)定為瓷竊罪；如果被告人公然攜帶財物逃走的，可以認(rèn)定為搶奪罪；如果被告人采用暴力手段使被害人不敢或者不能反抗后離開的，可以認(rèn)定為搶劫罪；只有在被害人明知被告人攜帶財物離開卻不反對或者明確表示同意的情況下，才可以認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成詐騙罪。本案中，被告人將財物帶離現(xiàn)場時，被害人之所以沒有表示反對或者采取積極措施保持對財物的占有，而是默認(rèn)、同意被告人完全取得對財物的占有，其“自愿”處分財物是基于被告人欺騙所致，符合詐騙罪的本質(zhì)特征，故二審改判定性是正確的。
案例3：葛玉友等詐騙案
案號：刑事審判參考第1048號指導(dǎo)案例
裁判要旨：在買賣過程中，行為人采取秘密的欺騙手段，致使被害人對所處分財物的真實重量產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并進(jìn)而處分財物的行為，應(yīng)認(rèn)定為詐騙行為，以詐騙罪論處。
裁判理由：（一）買賣過程中行為人采取秘密的欺騙手段，致使被害人對所處分財物的真實重量產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并進(jìn)而處分財物的行為構(gòu)成詐騙類犯罪
盜竊罪與詐騙罪是常見的兩種犯罪，在一般情況下不會發(fā)生混淆。但是，隨著犯罪方法、犯罪手段的翻新，在一些復(fù)雜的案件中，行為人為了達(dá)到非法占有他人財物的目的，會交互采用欺騙與秘密竊取等多種手段與方法。本案即是如此，三被告人通過秘密增加“空車”自重，進(jìn)而掩蓋車載碎布料真實重量的方式，讓被害人“自愿”多處分其碎布料，在這一過程中盜竊與詐騙行為相交織在一起。本案審理過程中，對三被告人的上述行為定性主要存在以下兩種意見: 一種意見(即公訴機(jī)關(guān)指控意見)認(rèn)為，被害人對于被告人從該廠多拉走碎布料始終是不知情的，也沒有對其所有權(quán)進(jìn)行處分，被告人 系在被害人不知情的情況下秘密竊取碎布料，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。另一種意見認(rèn)為，本案的犯罪對象是碎布料，盡管被告人以事先在空車上裝載石塊、水的手段以增加“空車”自重，在裝載碎布料前再卸掉的行為是秘密進(jìn)行的，但該行為目的是實施欺詐，使被害人對一車碎布料的真實重量產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并基于該錯誤認(rèn)識而交付財物，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。
我們同意后一種意見。具體理由如下:
對于盜竊與詐騙行為相交織的情形，按照過去的主流觀占就是以取財?shù)臎Q定性手段是什么來定性。如果決定性手段是騙就是詐騙，反之就是盜竊。這種觀點從理論上看似通俗易懂，但是難以適用于實踐中一些復(fù)雜情形。因為取財手段的決定性大小在復(fù)雜案件中本身就很難被量化，中間存在很大的彈性空間，而且完全以此來定性，容易依據(jù)起決定性作用的事前與事后秘密掩蓋行為來定性，從而違背了定案的邏輯基礎(chǔ)。為此，在對這些案件進(jìn)行認(rèn)定時，需要進(jìn)一步分析兩罪客觀行為的邏輯結(jié)構(gòu)，并從中去尋找答案。其中，盜竊罪的邏輯結(jié)構(gòu)可以表述為:犯罪人竊取財物→被害人失去對財物的有效控制→犯罪人取得財物;而詐騙罪的行為邏輯結(jié)構(gòu)可以表述為: 犯罪人實施了欺騙行為→被害人陷入錯誤認(rèn)識→被害人基于認(rèn)識錯誤交付財物→行為人取得財物。由此可以看出，兩罪的本質(zhì)區(qū)別在于被害人針對財物是否存在處分行為。
在我國刑法理論與實務(wù)界，盡管已經(jīng)認(rèn)識到處分行為的有無系認(rèn)定詐騙罪的關(guān)鍵所在，但是針對處分行為的構(gòu)成尤其是處分意識問題還有待進(jìn)一步研究。眾所周知，處分財產(chǎn)行為系一種民事法律行為，由客觀行為和意思表示兩部分構(gòu)成。這就要求在認(rèn)定處分行為時，要堅持主客觀相統(tǒng)一的原則。除了從客觀上分析有無“交付”行為，還要從主觀上分析受騙者對所交付的財產(chǎn)是否存在有認(rèn)識以及認(rèn)識到何種程度。被害人認(rèn)識的內(nèi)容不僅包括被騙財物的種類、名稱、數(shù)量、顏色等外觀物理特征，還包括財物的性質(zhì)、質(zhì)量、重量、價值等內(nèi)在屬性。有觀點認(rèn)為，詐騙罪中的處分行為，要求被害人對所處分財物必須有全面、完整、清晰的認(rèn)識，否則就沒有處分意識，不能認(rèn)定為處分行為。上述說法貌似很有道理，實際上是對詐騙罪中處分意識這一概念的誤解。究其原因，在于詐騙罪中的行為人都要實施虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，被害人都會陷入一定的認(rèn)識錯誤，進(jìn)而作出帶有瑕疵的處分行為。在這種情況下，要求被害人對所處分財物外在特征與內(nèi)在屬性均有正確的認(rèn)識顯然是不切實際的?；谶@一考慮，接下來的問題是，被害人對所處分的財物需要達(dá)到何種認(rèn)識程度，方能成立“處分行為”？我們認(rèn)為，被害人至少需要認(rèn)識到所處分財物的種類、名稱等外觀物理特征，即知道自己是在對什么東西進(jìn)行處分。當(dāng)被害人對自己所處分財物的上述物理外觀存在認(rèn)識時，盡管由于行為人的欺騙行為而對財物的質(zhì)量、價格等內(nèi)在屬性產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，仍然不影響處分意識的成立，成立詐騙罪；反之，如果行為人直接針對財物本身采取秘密欺騙手段，使受騙者對所轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的外觀物理特征亦沒有認(rèn)識，即不知道自己處分的是何種財物甚至不知道已經(jīng)處分了自己的財物。由于不存在處分意識，故不成立詐騙罪，而應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。以此為分類標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中主要存在以下兩種情形：一是當(dāng)被害人知道交付的財物是甲財物，并且實際交付的是甲財物時，盡管犯罪人采取欺騙手段隱瞞了財物的實際價值等內(nèi)在屬性，但被害人對所交付財物的種類、名稱等外觀物理特征并沒有發(fā)生認(rèn)識錯誤，故不影響處分行為的認(rèn)定。例如，犯罪行為人通過欺騙手段使被害人對其所持名貴字畫的真假產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，將真實的字畫當(dāng)成贗品低價轉(zhuǎn)賣給行為人。在這種情況下，被害人盡管對字畫的真假屬性及由此決定的價格產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，但對字畫的物理外觀本身并沒有產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，知道自己在賣字畫，此時的交付行為仍然屬于詐騙罪中的處分行為。二是行為人采用秘密“調(diào)包”或者其他隱蔽方法，使被害人對自己所交付財物的種類、名稱等物理外觀都沒有認(rèn)識到，即不知道自己對某財物進(jìn)行了處分，此時被害人不存在處分意識，故不能認(rèn)定其實施了處分行為。例如，在商場“調(diào)包案”中，行為人將包裝內(nèi)的普通商品換成貴重商品，收銀員不知情按照普通商品收了較低的價格。從表面上看，是收銀員自己將貴重商品交給了行為人，具有“自愿交付”的行為表象。但是，收銀員并不清楚普通商品包裝袋內(nèi)有貴重物品，其對于該貴重物品連最基本的物理外觀都不存在認(rèn)識，當(dāng)然也就談不上實施了處分行為。實際上，行為人系采用隱瞞事實真相的方法作掩飾，乘機(jī)竊取他人財物，當(dāng)其將貴重物品秘密放進(jìn)普通商品包裝內(nèi)時，就已經(jīng)構(gòu)成了盜竊罪，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。具體到本案中，被告人葛玉友、姜闖、張福生采用事先偷偷在運(yùn)輸車輛上裝入石頭、水，在”空車”過磅之后偷偷把石頭、水卸掉去裝載碎布料再滿載車輛過磅，然后根據(jù)兩次過磅結(jié)果計算車上碎布料重量的方法，在被害公司工作人員林祥云不知情的情況下額外多運(yùn)走價值數(shù)萬元的碎布料。在上述過程中，被害公司工作人員“自愿”多交付碎布料給被告人，符合處分財物行為的客觀要求，在這一點上不存在爭議。問題在于，被害人對于多交付的碎布料在主觀上是否存在處分意識？如果存在，則為詐騙，反之則為盜竊。本案行為人采取一種秘密的欺騙手段，該行為直接針對的是“空車”重量，所改變的只是計量標(biāo)準(zhǔn)，使被害人對車載碎布料的重量產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，進(jìn)而作出了處分決定。由于行為人的秘密欺騙行為并非直接針對碎布料進(jìn)行，即并沒有將碎布料進(jìn)行秘密藏匿，被害人也并沒有因此而對車上碎布料的物理外觀發(fā)生錯誤認(rèn)識，故被告人的行為符合詐騙罪的構(gòu)成結(jié)構(gòu)特征。當(dāng)然，與典型詐騙罪不同的是，本案被告人采用的“騙稱”手段，系一種動作詐騙，它區(qū)別于通常所見的言詞詐騙。但無論是動作詐騙還是言詞詐騙，行為人都是采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，使財物所有人發(fā)生認(rèn)識上的錯誤，并基于錯誤認(rèn)識而實施處分行為，因而構(gòu)成詐騙罪。換一種情形，假設(shè)車載碎布料不需要稱重，而是以整車為計量單位，那么，如果行為人在車廂之外設(shè)置夾層并在其中秘密藏匿碎布料，由于被害人對于車內(nèi)夾層中的碎布料在物理外觀上缺乏最基本的認(rèn)識，對該部分碎布料被害人不存在處分意識，則不能認(rèn)定為詐騙，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。
（二）合同詐騙罪要求行為人必須充分利用合同的簽訂與履行來騙取財物，本案行為人系采用其他詐騙方法騙取對方財物，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處
詐騙罪與合同詐騙罪主要的區(qū)別在于所侵犯的客體不同，由此帶來客觀方面的行為方式也不同。其中，詐騙罪規(guī)定于侵犯財產(chǎn)罪這一類罪名之下，可見詐騙罪旨在保護(hù)的法益是財產(chǎn)所有權(quán)；而合同詐騙罪規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中的擾亂市場秩序罪這一類罪名之中，主要保護(hù)的法益是市場秩序。由于合同是市場經(jīng)濟(jì)活動的一項重要內(nèi)容，是人們進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動賴于信任的基礎(chǔ)，利用合同進(jìn)行詐騙，勢必擾亂市場秩序，進(jìn)而需要以合同詐騙論處。這就要求合同詐騙罪在客觀行為上，必須是在市場交易活動中利用合同的簽訂、履行來騙取他人財物。對此，刑法第二百二十四條列舉了合同詐騙罪的幾種常見行為方式:
（1）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；
（2）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；(3 )沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；
（3）收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的；
（4）以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物。由上可見，行為人正是利用合同這種對雙方當(dāng)事人具有約束力的形式，故意違背市場經(jīng)濟(jì)中的誠實信用原則，來達(dá)到非法占有他人財物的犯罪目的。
也就是說，利用合同即是其詐騙行為。反之，盡管行為人與對方簽訂了合同，但如果其獲得財物并沒有利用合同，而是采用其他虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式，同樣，相對方陷入錯誤認(rèn)識也并非基于合同，而是合同以外的其他欺騙因素，那么，該行為所侵害的法益僅僅是他人的財產(chǎn)所有權(quán)，應(yīng)直接以普通詐騙罪認(rèn)定即可。
本案中即是如此，從犯罪預(yù)備到犯罪實施整個過程，三被告人均沒有利用合同來實施詐騙的主觀故意與行為：一方面，從主觀方面看，三被告人自始至終都沒有利用合同的簽訂與履行來騙取對方財物的故意。盡管合同詐騙罪中的“合同”包括口頭合同在內(nèi)，但是一般來說，行為人如果想利用合同來進(jìn)行詐騙，通常會與對方簽訂正式的書面合同，以此來獲取對方的信任，進(jìn)而騙取對方的財物。然而，本案被告人與紡織公司并沒有簽訂形式上更有約束力的書面合同，在交易時采取的是“一手交錢、一手交貨”即錢貨兩清的方式，合同的簽訂與否在本案中并不重要。另一方面，從騙取財物的主要方式來看，三被告人并沒有利用合同的簽訂、履行來實施詐騙，而是采用合同之外的其他詐騙方法，即在碎布料稱重過程中，通過事先在空車上裝載石塊、水以增加“空車” 自重，在裝載碎布料前再卸掉，使被害人對一車碎布料的真實重量產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并基于該錯誤認(rèn)識而交付財物的手段進(jìn)行的。
綜上，本案三被告人并沒有利用合同來實施詐騙的故意與行為，故法院對三被告人以詐騙罪定罪處罰是正確的 。
案例4：何起明詐騙案
案號：刑事審判參考第148號指導(dǎo)案例
裁判要旨：搶走財物后哄騙被害人不追趕的行為屬于詐騙行為，應(yīng)以詐騙罪論處。
裁判理由：無論是詐騙罪還是搶奪罪，作為侵犯財產(chǎn)的犯罪，其目的均為非法獲取、占有公私財物。但從犯罪構(gòu)成的客觀方面來看，詐騙罪是以虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取財物；而搶奪罪則表現(xiàn)為乘人不備公然奪取他人財物。兩罪的區(qū)別是明顯的，一般情況下不容易發(fā)生混淆。但在本案中，被告人何起明非法占有他人財物的手段具有復(fù)合性：一方面何起明與其同伙通過乘人不備騎走摩托車的方式將宋某的摩托車非法占有；另一方面何起明與其同伙在非法獲取財物前隱瞞真相，在占有宋某的摩托車后又虛構(gòu)事實，在犯罪過程中采用了欺騙手段。正是這種犯罪手段的復(fù)合性，導(dǎo)致了對本案定性問題的不同認(rèn)識。
誠然，陳二與何起明正是通過公然搶奪實現(xiàn)了對摩托車的非法占有，此時，兩作案人的搶奪行為已經(jīng)完成。如果在陳二騎走摩托車后，何起明也徑行逃跑，兩人的行為毫無疑問應(yīng)以搶奪罪定罪處罰。但在本案中，何起明并沒有在陳二完成搶奪行為后立即逃跑，而是留下來使用虛構(gòu)“陳二用其車去找人，還會回來還車”這一事實穩(wěn)住被害人宋某，宋某信以為真，也就不追趕，更沒有報警。
因此，雖然陳二與何起明占有被害人的摩托車時不是被害人自愿交出，似不符合詐騙罪中被害人因受騙上當(dāng)“自愿地”交出財物這一典型特征，但是被害人宋某沒有呼喊、追趕和報警，不是因為其不能或者不敢呼喊、追趕和報警，而是由于何起明虛構(gòu)事實，并且仍與宋某待在一起，沒有逃跑，宋某完全有理由相信何起明所言的真實性。因此，實際上默認(rèn)了陳二對摩托車的占有。也就是說，被害人宋某喪失摩托車，實際上是因其受騙上當(dāng)而“自愿”交出，是詐騙的另一種表現(xiàn)形式。
從陳二與何起明主觀故意的內(nèi)容來看，雖然在陳二提起犯意，“去搞一輛摩托車”時，主觀故意的內(nèi)容不明確，可能是偷、騙、搶等，但從陳二與何起明為實現(xiàn)其非法占有目的而采取的一系列行為來看，先是隱瞞真相，沒有真實的租車目的，卻以租車為名，騙取被害人宋某的信任，租乘宋某的摩托車；再虛構(gòu)事實，“以等人為由讓宋某停車等候”，為非法占有他人的摩托車創(chuàng)造了條件；然后虛構(gòu)“陳二用其車去找人會回來還車”，使被害人宋某不呼喊，不追趕，也沒有報警，以實現(xiàn)非法占有財物的目的；最后又虛構(gòu)“去找陳二”這一事實，逃離作案現(xiàn)場。這些事實充分反映了陳二與何起明詐騙他人財物的主觀故意。
綜合全案情況，陳二與何起明在主觀上具有詐騙財物的故意，在客觀上實施隱瞞真相和虛構(gòu)事實的手段非法占有了他人的財物，完全符合刑法規(guī)定的詐騙罪構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰，而不應(yīng)僅根據(jù)陳二與何起明實施犯罪行為的手段之一即認(rèn)為其行為構(gòu)成搶奪罪。
案例5：黃藝等詐騙案
案號：刑事審判參考第451號指導(dǎo)案例
裁判要旨：設(shè)置圈套誘人參賭，以打假牌的方式“贏取”他人錢財?shù)男袨閷儆谠p騙行為，應(yīng)以詐騙罪論處。
裁判理由：以非法占有他人財產(chǎn)為目的，設(shè)置圈套誘人參賭并以欺詐手段控制賭局的輸贏結(jié)果，從而騙取他人財物的，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。
司法實踐中，對行為人事先設(shè)置騙局，誘使他人參與賭博并以欺詐手段控制賭局，使被誘騙者誤以為自己是賭博輸方，自愿交付財物的行為應(yīng)如何定性，在處理上還存在一定的爭議。本案的爭議即屬此類情況。黃藝等五被告人共謀設(shè)計賭局圈套，以打假牌的方式贏取被害人姚某某錢財?shù)男袨椋菢?gòu)成詐騙罪還是構(gòu)成賭博罪，主要涉及在所謂賭博過程中詐騙罪與賭博罪的區(qū)分，也即設(shè)置圈套實施的賭博罪與以賭博為名實施的詐騙罪的區(qū)分，根據(jù)本案案情，
我們認(rèn)為應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。理由如下：詐騙罪和賭博罪的行為人在主觀方面都有非法獲取他人財產(chǎn)的目的，客觀上都會給他人財產(chǎn)造成損失，但兩罪在行為特征和構(gòu)成要件上的區(qū)別還是非常明顯的。詐騙罪作為侵財類犯罪，主要侵害的是他人財產(chǎn)權(quán)益，因而刑法將其規(guī)定在分則第五章侵犯財產(chǎn)罪中，詐騙罪本質(zhì)在于以騙取財，即行為人以直接占有他人財產(chǎn)為目的，采取虛構(gòu)事實隱瞞真相的方法使被害人陷于認(rèn)識錯誤而交付財產(chǎn)，整個行為過程都在詐騙行為人的掌控之下，對于被害人而言，在行為過程中往往由于犯罪人實施騙術(shù)陷于認(rèn)識錯誤而對財產(chǎn)損失沒有察覺，案發(fā)后，對被害人的財產(chǎn)權(quán)益應(yīng)予保護(hù)，行為人對于被害人的財產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)予以返還或退賠。賭博罪保護(hù)的客體主要是社會風(fēng)尚，因而刑法將其規(guī)定在分則第六章妨害社會管理秩序罪中，賭博犯罪中雖然也會伴有財產(chǎn)損失，但取財人營利目的的實現(xiàn)靠的是賭博活動具有的偶然性決定的輸贏，參賭各方對可能造成的財產(chǎn)損失具有明確預(yù)知并接受相關(guān)的輸贏結(jié)果，賭博罪沒有被害人，案發(fā)后，參賭各方所非法獲取的財產(chǎn)屬于非法所得，法律不予保護(hù)，應(yīng)予沒收。
在現(xiàn)實生活中，賭博與欺詐經(jīng)常是交織在一起的，一點騙術(shù)不使用的賭博并不常見，尤其是那些營業(yè)性賭場和職業(yè)型賭徒，但要注意把那種為了勝算更大而使用了一些騙術(shù)的賭博同單純的詐騙區(qū)別開來。如果僅是為了使贏錢的概率更大，在賭博過程中夾雜一些騙術(shù)，主要還是憑借運(yùn)氣和賭技贏取參與賭博者的錢財?shù)模加凶鞅仔袨榭刂戚斱A結(jié)果的，并不改變其行為整體的賭博性質(zhì)，仍然構(gòu)成賭博。如果在所謂賭博過程中，行為人不是將騙術(shù)夾雜在賭博過程中，憑借運(yùn)氣和賭技贏取參與賭博者的錢財，而是采用騙術(shù)完全控制賭博過程，輸贏結(jié)果完全被賭博一方或幾方掌控，合謀騙取他方錢財?shù)模瑒t這種輸贏勝敗并不取決于偶然性的“賭博”，已經(jīng)不再符合賭博的本質(zhì)特征。因為賭博指的是就偶然的輸贏以財物進(jìn)行賭事或者博戲的行為，換言之，賭博的輸贏一般取決于偶然事實，這種偶然性對當(dāng)事人來講具有不確定性，如果對一方當(dāng)事人而言，若輸贏結(jié)果事先已經(jīng)人為控制，賭博輸贏失卻了偶然性，則不能再稱之為賭博了。根據(jù)刑法第三百零三條的規(guī)定，構(gòu)成聚眾賭博和以賭博為業(yè)型的賭博罪，其前提是行為人必須實施了具體的賭博行為，如果不能認(rèn)定存在賭博行為，那么賭博罪自然無從成立。
本案中，黃藝等五被告人出于詐騙姚某某的錢財以償還其所欠賭債的故意，共謀設(shè)置賭局誘騙姚某某參加賭博并采用打假牌的方法控制輸贏結(jié)果，由于輸贏結(jié)果已被黃藝等人為控制，因而本案中的所謂“賭博”失卻了賭博活動的本質(zhì)特征，不應(yīng)再認(rèn)定為賭博行為。據(jù)此，以符合“聚眾賭博”的法定構(gòu)成要件為由而認(rèn)定為賭博罪的觀點不能成立。
從本案整個行為過程看，被告人黃藝等人虛構(gòu)買賣煤礦的事實，并以此為由與被害人姚某某取得聯(lián)系，謊稱要與姚某某當(dāng)面商議煤礦交易事宜，進(jìn)而邀請姚某某吃飯，從姚某某本身講，是去吃 飯而非參加賭博，賭資未帶只有隨身的幾千元錢，其他參加之人如劉小冬、方開強(qiáng)為了蒙騙姚某某，隱瞞了真實身份，對姚某某謊稱是經(jīng)營煤炭生意的老板，且均未攜帶賭資，這均不符合正常賭博的情形；之后姚某某被逐漸誘騙至牌桌，其間嫌注大多次表示不想再玩但囿于黃藝公安局領(lǐng)導(dǎo)的身份地位的影響，且黃藝還假意與姚某某合占一股，不敢得罪只能參加，輸?shù)羰畮兹f元后準(zhǔn)備停手，黃藝又進(jìn)行“勸說”改換打法，最終在其他被告人打假牌的欺詐手段控制輸贏結(jié)局的情況下，造成姚某某必然輸錢的結(jié)果，最終輸?shù)粑迨嗳f元，事后五被告人一起分贓?？梢姡景竿耆且粓鲵_局，而非賭局。因此，黃藝等被告人誘使姚某某參加的“賭博”，已經(jīng)不再是真正意義上的賭博，而是各被告人實施詐騙犯罪的具體方式。運(yùn)用欺詐手段控制牌局，被害人只有輸、沒有贏，使得被害人誤認(rèn)為運(yùn)氣不佳而“自愿”按照賭博規(guī)則交出錢財，屬于一種以賭博為名、行詐騙之實的行為，完全符合詐騙罪的行為特征。
從各被告人的主觀方面考察，黃藝等被告人的主觀目的就是為了一次性地非法占有他人大量財產(chǎn)，而不是賭博罪所要求的以賭博活動進(jìn)行營利為目的，被告人黃藝、袁小軍因欠賭債，遂共謀設(shè)計賭局圈套引誘他人參與賭博，并商定以打假牌的方式控制牌局騙取他人錢財。二人就此進(jìn)行了明確分工，確定由黃藝引誘被騙對象參賭，由袁小軍聯(lián)系幫助打假牌的人。被告人劉昌敏、劉小冬、方開強(qiáng)在明知黃藝、袁小軍意圖的情況下參與犯罪，并具體實施了以打假牌的欺詐伎倆控制牌局騙取他人錢財?shù)男袨椤?/p>
綜上可見，黃藝等五被告人主觀上具有以欺詐手段非法騙取他人財產(chǎn)的詐騙故意。關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財?shù)陌讣绾味ㄐ?，最高人民法院曾有兩個相關(guān)批復(fù)，均認(rèn)為應(yīng)以賭博罪定罪。
一是最高人民法院研究室 1991 年 3 月 12 日《關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財?shù)陌讣?yīng)如何定罪問題的電話答復(fù)》(以下簡稱《電話答 復(fù)》)，指出：“對于行為人以營利為目的，設(shè)置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)以賭博罪論處?！?/p>
二是最高人民法院 1995 年 11 月 6 日《關(guān)于對設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)指出：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰。參賭者識破騙局要求退還所輸錢財，設(shè)賭者又使用暴力或者以暴力相威脅，拒絕退還的，應(yīng)以賭博罪從重處罰；致參賭者傷害或者死亡的，應(yīng)以賭博罪和故意傷害罪或者故意殺人罪，依法實行數(shù)罪并罰。”
對于最高人民法院上述《電話答復(fù)》與《批復(fù)》是否適用本案的問題，我們認(rèn)為，上述《電話答復(fù)》和《批復(fù)》針對的均是個案，具有當(dāng)時的特定社會背景和具體的針對對象，主要是針對當(dāng)時在火車站等一些公共場所設(shè)置圈套誘騙他人參賭，并使用一些欺詐手段從中獲取錢財?shù)陌讣＿@種案件一般都是多人結(jié)伙在公共汽車站、火車站等公共場所公開進(jìn)行，常見的是猜紅、藍(lán)鉛筆，以猜中者贏，猜不中為輸誘騙他人參賭，由于設(shè)賭人在紅、藍(lán)鉛筆上做手腳，設(shè)機(jī)關(guān)，以致猜紅變藍(lán)，猜藍(lán)變紅，參賭者有輸無贏，設(shè)賭者包贏不輸。設(shè)賭者為騙取參賭者的信任，還常以同伙參賭“贏錢”為誘餌，誘使他人就范。這種案件的行為對象具有不確定性和廣泛性，一般涉及多名被害人，行為人主觀上是以設(shè)置賭局進(jìn)行營利活動為目的，而且一般每個被害人的錢財損失并不大且易起沖突，對此類案件根據(jù)其社會危害程度，從罪刑相適應(yīng)角度出發(fā)，以賭博罪定罪處罰是恰當(dāng)?shù)?。因為如果按詐騙罪定性，一旦起沖突，就轉(zhuǎn)化為搶劫罪，如此定罪處罰顯得過于苛刻，容易造成罪刑不均，可見，上述《電話答復(fù)》和《批復(fù)》針對的均是那些整體上屬于賭博活動，在賭博活動中運(yùn)用了一些騙術(shù)，但不影響整個賭博活動的性質(zhì)，屬于賭中有詐的情況。而本案是騙中有賭，5 名被告人的目的非常明確，從預(yù)謀到實施均是為了騙取錢財，是通過只贏不輸?shù)乃^賭博形式非法占有他人錢財，賭博行為只是達(dá)到非法占有他人錢財目的的手段，整個犯罪過程就是以賭博為名義的詐騙，不同于在賭博活動中采取小伎倆詐取錢財，被害人姚某某開始也沒有賭博的想法，不是自愿參與到賭博中，而是礙于黃藝公安局副政委的身份被迫參與，且本案犯罪數(shù)額較大，從罪刑相適應(yīng)的原則角度，也應(yīng)定詐騙罪。因此，本案情況與上述《電話答復(fù)》和《批復(fù)》針對的情形不符，不能適用上述《電話答復(fù)》和《批復(fù)》的相關(guān)規(guī)定。
另外，從刑事政策角度出發(fā)，大部分以賭博為名實施詐騙的行為，并不符合聚眾賭博、以賭博為業(yè)和開設(shè)賭場的賭博罪構(gòu)成要件，如果將以賭博為名實施詐騙的行為認(rèn)定為賭博罪，可能會造成放縱此類比賭博犯罪的社會危害更重的犯罪行為的后果。從法律公正上講，本案中被害人姚某某是被誘騙、受脅迫參賭的，其本身并無主動賭博的故意，如果以賭博罪認(rèn)定，一方面會造成被害人的財產(chǎn)損失無法彌補(bǔ)，因為賭博是非法的，被騙財產(chǎn)會被作為賭資沒收，對被害人不公平；另一方面，也會導(dǎo)致此類案件中的被害人顧忌自身被追究賭博的違法責(zé)任，從而不愿意報案、檢舉揭發(fā)，造成這類嚴(yán)重的欺詐犯罪難以被追究的狀況，這對于維護(hù)社會治安，保護(hù)被害人權(quán)益，懲治這類犯罪不利，有違法治的公平正義。
綜上所述，從整個行為過程看，五被告人通過只贏不輸?shù)乃^賭博形式非法占有他人錢財，賭博行為只是達(dá)到非法占有他人錢財目的的手段，其不僅設(shè)置圈套誘使他人參賭，而且使用欺詐手段控制輸贏結(jié)果，騙取特定被害人的信任使其“自愿”依賭博規(guī)則，認(rèn)賭服輸交付巨額錢財，應(yīng)當(dāng)屬于一種以賭博為名實施的詐騙犯罪，完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，故應(yīng)以詐騙罪定罪處罰，法院作出的判決是正確的。
案例6：嵇世勇詐騙案
案號：刑事審判參考第1083號指導(dǎo)案例
裁判要旨：假冒國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱偷逃高速公路通行費(fèi)的行為屬于詐騙行為，應(yīng)以詐騙罪論處。
裁判理由：
集裝箱運(yùn)輸是一種新型的運(yùn)輸方式，具有安全、高效、保質(zhì)、快捷和節(jié)省等優(yōu)點。2001 年國家計劃發(fā)展委員會和交通部下發(fā)文件，要求各省市制定本轄區(qū)內(nèi)對集裝箱運(yùn)輸車輛通行費(fèi)實行優(yōu)惠的具體方案，重點降低國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱運(yùn)輸車輛通行費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，不少省市制定優(yōu)惠政策，對符合一定條件的國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱運(yùn)輸實施比照普通貨車不同程度的通行費(fèi)率優(yōu)惠，減輕國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱運(yùn)輸?shù)耐ㄐ匈M(fèi)用，方便海、陸、空不同運(yùn)輸方式之間進(jìn)行聯(lián)運(yùn)，推進(jìn)交通運(yùn)輸?shù)默F(xiàn)代化建設(shè)。浙江省人民政府以及浙江省交通主管部門為促進(jìn)本地集裝箱運(yùn)輸?shù)陌l(fā)展，亦出臺相關(guān)政策，對國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱的公路運(yùn)輸實行運(yùn)費(fèi)優(yōu)惠。本案中，被告人嵇世勇等為減少企業(yè)運(yùn)輸成本，非法利用浙江省對國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱運(yùn)輸車輛的優(yōu)惠政策，購入淘汰的外表破損的國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱裝運(yùn)貨物，經(jīng)過對箱體進(jìn)行鉛封，用于內(nèi)陸運(yùn)輸，還購買了相關(guān)的單證，騙取高速公路收費(fèi)員的信任，獲得相關(guān)通行費(fèi)優(yōu)惠。在案件審理過程中，對嵇世勇等人所采用的集裝箱運(yùn)輸貨物是否可以享受通行費(fèi)優(yōu)惠，以及偷逃通行費(fèi)的行為構(gòu)成合同詐騙罪還是詐騙罪，存在不同意見。我們認(rèn)為，嵇世勇等人所運(yùn)輸?shù)募b箱不屬于享受優(yōu)惠的范圍，其行為構(gòu)成詐騙罪。主要理由如下：
（一）被告人嵇世勇所使用的集裝箱不屬于可享受浙江省規(guī)定的高速公路通行費(fèi)率優(yōu)惠的國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱的范圍
浙江省交通投資集團(tuán)有限公司作為省級交通國有資產(chǎn)營運(yùn)機(jī)構(gòu)，經(jīng)營滬杭甬、杭金衢、金麗溫等多條高速公路，為便于識別可享受優(yōu)惠費(fèi)率的國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱范圍，印發(fā)了《國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱運(yùn)輸車輛判別操作指南》（以下簡稱《指南》），此規(guī)定已經(jīng)報批浙江省交通主管部門，屬于落實浙江省對國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱運(yùn)輸實施優(yōu)惠費(fèi)率政策的操作規(guī)范?！吨改稀芬?guī)定符合以下四項標(biāo)準(zhǔn)才能認(rèn)定為國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱：集裝箱的箱體尺寸、重量符合規(guī)定；箱體標(biāo)記符合規(guī)定；運(yùn)輸箱體的車輛應(yīng)為集裝箱專用運(yùn)輸車；需攜帶運(yùn)單。這四項標(biāo)準(zhǔn)并非創(chuàng)設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)，而是將集裝箱運(yùn)輸及用于聯(lián)運(yùn)的要求結(jié)合起來，從形式條件和實質(zhì)條件進(jìn)行了歸納和簡化，方便高速公路收費(fèi)員進(jìn)行辨別。我們認(rèn)為，被告人嵇世舅所使用的集裝箱不符合要求：
1.被告人嵇世勇所使用的集裝箱不符合國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱的形式要件。《中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn) GB/T1413 -2008》(以下簡稱《國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T1413-2008》)前言稱“本標(biāo)準(zhǔn)等同采用 IS0668：1995，包括其修正案”，其適用了國際標(biāo)準(zhǔn)對我國的集裝箱進(jìn)行規(guī)定，集裝箱的尺寸和額定重量，以及具有足夠的強(qiáng)度可以在有效使用期內(nèi)反復(fù)使用等方面有詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)。國內(nèi)的集裝箱制造企業(yè)以及鑒定機(jī)構(gòu)也是按照此標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)、鑒定國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱?！吨改稀芬?guī)定，對運(yùn)輸?shù)南潴w或車輛不符合標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)按照普通貨車收費(fèi)。為減少運(yùn)輸成本，尤其在浙江省于 2010 年 4 月 16 日對普通貨車實施計重收費(fèi)以來，各類假冒國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱運(yùn)輸?shù)男袨閷映霾桓F，主要有兩種情況：一是物流企業(yè)購買海運(yùn)公司淘汰后的集裝箱，用于普通貨運(yùn)；二是外觀類似集裝箱的廂式貨車、油罐車，車主對車廂進(jìn)行改裝，噴上箱號假冒集裝箱。就本案而言，嵇世勇購人海運(yùn)公司淘汰的廢舊集裝箱用于貨物運(yùn)輸，并且在所使用過的 48 個開頂集裝箱被查扣后，具有相應(yīng)資質(zhì)的中國船級社對這些集裝箱進(jìn)行了鑒定，上述集裝箱箱體破損，均不再適合當(dāng)作國際集裝箱進(jìn)行運(yùn)輸。
2.被告人嵇世勇使用集裝箱超載運(yùn)輸，并偽造運(yùn)單，不符合國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱運(yùn)輸?shù)膶嵸|(zhì)條件。其一，《國家標(biāo)準(zhǔn) GB/T1413-2008》中對國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱的額定重量嚴(yán)格限制在 30. 48 噸以內(nèi)，超過該額定重量就需要使用國際非標(biāo)準(zhǔn)集裝箱或國際特種集裝箱來進(jìn)行運(yùn)輸。超出重量限制的集裝箱運(yùn)輸就不是國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱，不能享受相關(guān)的優(yōu)惠政策。浙江省高速公路實施計重收費(fèi)的同時，對集裝箱車輛的收費(fèi)維持現(xiàn)行收費(fèi)方式和標(biāo)準(zhǔn)不變。計重收費(fèi)指由按照貨車車型收費(fèi)變成按車貨總重量收費(fèi)，目的是降低合法運(yùn)輸車輛的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，增大違法運(yùn)輸車輛的運(yùn)輸成本，通過經(jīng)濟(jì)和價格手段，消除超限超載運(yùn)輸和利益驅(qū)動。嵇世勇為盡可能多地運(yùn)輸貨物并逃避計重收費(fèi)，使用自行購置的集裝箱運(yùn)輸貨物時重量均達(dá) 50 噸以上，絕大部分還超過 60 噸，大大超出了國家標(biāo)準(zhǔn)對國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱的重量限制，不符合《指南》第一項的規(guī)定。其二，浙江省的高速公路運(yùn)輸國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱可享受優(yōu)惠通行費(fèi)率的具體依據(jù)為浙江省交通廳、物價局 2002 年 10月 10 日印發(fā)的《關(guān)于國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱運(yùn)輸車輛收取通行費(fèi)有關(guān)事宜的通知》（以下簡稱《通知》）第一條，即國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱運(yùn)輸車輛的通行費(fèi)，按運(yùn)輸集裝箱種類、數(shù)量收取，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按《國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱種類（箱數(shù)／噸位）收費(fèi)分類表》（附表）執(zhí)行。同時《通知》第三條規(guī)定：“調(diào)整國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱運(yùn)輸車輛通行費(fèi)收費(fèi)方式，是適應(yīng)我國加入 WTO 擴(kuò)大國際貿(mào)易交流的需要，有利于進(jìn)一步提高貨物運(yùn)輸集裝化水平?！备鶕?jù)《指南》規(guī)定，只要司機(jī)出具的單證有假冒行為，即應(yīng)按普通貨車收費(fèi)，不再享受優(yōu)惠政策。嵇世勇用所購買的廢舊集裝箱用于國內(nèi)煤炭運(yùn)輸，并且私自購入空白集裝箱設(shè)備交接單，虛構(gòu)船名、船次自行打印、制作，讓駕駛員隨車攜帶，假冒運(yùn)單出示，欺騙收費(fèi)員，使其誤信；或者騙得專門用于國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱運(yùn)輸?shù)?ETC 卡，運(yùn)輸不符合要求的集裝箱，均違反了上述規(guī)定。
（二）被告人嵇世勇使用假冒國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱偷逃高速公路過路費(fèi)的行為構(gòu)成詐騙罪
被告人嵇世勇使用假冒國際標(biāo)準(zhǔn)集裝箱偷逃高速公路過路費(fèi)，其行為無疑屬于詐騙，但對于該行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，還是合同詐騙罪，存在不同意見。我們認(rèn)為，嵇世勇的行為構(gòu)成詐騙罪，主要理由是：
1.被告人嵇世勇的行為不符合合同詐騙罪的構(gòu)成特征。合同詐騙也屬于詐騙的一種，但合同詐騙罪與詐騙罪有所不同：合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，使用欺詐手段，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的行為。合同詐騙既侵犯公私財產(chǎn)所有權(quán)，又?jǐn)_亂正常的市場交易秩序，而且后者是其本質(zhì)特征，以此區(qū)別于只侵犯公私財產(chǎn)權(quán)益的普通詐騙罪。合同詐騙罪是為了規(guī)制發(fā)生在經(jīng)濟(jì)交往過程中的詐騙行為而規(guī)定的。按照《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》的規(guī)定，在簽訂、履行合同過程中騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額在 2 萬元以上的，應(yīng)予追訴；而根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，詐騙公私財物價值 3 000 元至 l 萬元以上的，即構(gòu)成詐騙罪，由此可見，兩罪的發(fā)生領(lǐng)域、社會危害性和規(guī)制的對象是不同的。
2.將本案認(rèn)定為詐騙罪符合司法實踐慣例。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》①第三條第二款的規(guī)定，使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養(yǎng)路費(fèi)、通行費(fèi)等各種規(guī)費(fèi)，數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定定罪處罰。本案中，被告人嵇世勇雖然不是使用偽造、變造的軍牌，但也是通過偽造事實，隱瞞真相的方式，使車輛符合減免通行費(fèi)條件，從而侵害了公路營運(yùn)方的財產(chǎn)所有權(quán)。因此，此類案件定性為詐騙罪符合法律適用的統(tǒng)一性要求。
案例7：季某票據(jù)詐騙、合同詐騙案
案號：刑事審判參考第96號指導(dǎo)案例
裁判要旨：騙取貨物后以空頭支票付款的行為屬于詐騙行為，應(yīng)以詐騙罪論處。
裁判理由：(一)刑法中規(guī)定的不同詐騙犯罪的具體適用
在 1979 年刑法中，凡是以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為一律以詐騙罪定罪處刑。1995 年 6 月，全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，將保險詐騙、集資詐騙、貸款詐騙、票據(jù)詐騙等金融詐騙犯罪從詐騙罪中分離出來。1997 年修訂刑法時將此規(guī)定納入了刑法，并將以非法占有為目的，利用合同騙取財物的行為單獨設(shè)置為合同詐騙罪。這樣，對于以非法占有為目的，實施金融詐騙或合同詐騙的犯罪行為，刑法以不同章節(jié)和條款作了規(guī)定，并規(guī)定了不同的法定刑。
在構(gòu)成要件上，票據(jù)詐騙罪、合同詐騙罪和詐騙罪都是以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。但是，具體犯罪行為不同，侵犯的犯罪客體不同，罪名都不容混淆。票據(jù)詐騙罪在客體上侵犯的是國家對票據(jù)的管理制度，在客觀上僅限于使用本票、匯票和支票騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。合同詐騙罪侵犯的客體是國家對合同的管理制度，在客觀上限于在簽訂、履行合同過程中進(jìn)行詐騙的行為。如果忽略這些特定的詐騙犯罪行為特征和犯罪侵犯的特殊客體不計，行為人實施金融詐騙、合同詐騙的行為，也完全符合詐騙罪的法定構(gòu)成要件，這種情形在刑法理論上被稱為法條競合。所謂法條競合，是指一個犯罪行為同時觸犯了兩個刑法分則條文，其中某一法條規(guī)定的全部內(nèi)容包含于另一法條的內(nèi)容之中(即兩個法條發(fā)生重合)，或者兩個法條的部分內(nèi)容相同(即有所交叉)的情形。票據(jù)詐騙罪、合同詐騙罪與詐騙罪之間就屬于一種包含關(guān)系，票據(jù)詐騙罪與合同詐騙罪之間是一種交叉關(guān)系。對于法條競合的處理，刑法沒有明確規(guī)定，但在刑法理論上，一般認(rèn)為應(yīng)擇一重處斷，即按照刑法規(guī)定的法定刑較重的法條定罪處刑；如數(shù)個法條的法定刑相同，則按照特別法優(yōu)于普通法的原則，以特別法的法條定罪處刑。由于 1997 年刑法規(guī)定的金融詐騙罪的法定刑重于詐騙罪，合同詐騙罪的法定刑與詐騙罪基本相同，因此，自 1997 年刑法施行以后，對于實施金融詐騙或者利用合同進(jìn)行詐騙，構(gòu)成犯罪的行為，不應(yīng)當(dāng)再籠統(tǒng)以詐騙罪定罪處罰。
（二）騙取貨物與使用空頭支票付款的先后不應(yīng)影響票據(jù)詐騙罪的成立
本案被告人季某騙取易高公司的電腦和瑞協(xié)公司的啤酒，均是采取“簽發(fā)空頭支票”支付貨款的手段實施的。其簽發(fā)空頭支票是在騙取財物之前還是之后，不應(yīng)當(dāng)影響票據(jù)詐騙罪的成立。因為，行為人完成詐騙犯罪的行為是在其簽發(fā)空頭支票之后。而其一旦完成整個詐騙犯罪行為，其詐騙犯罪的具體行為、侵犯的客體才能最終確定，因此被告人無論是在取得貨物之前、同時還是之后簽發(fā)空頭支票，其行為不僅侵犯了普通詐騙罪中他人公私財物所有權(quán)這一共同客體，更主要的是還侵犯了國家對票據(jù)的管理制度這一特殊客體，符合票據(jù)詐騙罪的特征。從另一個角度看，行為人先得到商品的行為，尚不能獨立構(gòu)成犯罪，因此，也就不能僅以此即確定其行為特征，進(jìn)而確定其具體罪名。當(dāng)然，季某騙取瑞協(xié)公司的啤酒，同時利用了購銷合同，形式上也觸犯了刑法第二百二十四條的規(guī)定，構(gòu)成合同詐騙罪。但如前所述，對這種情形的法條競合，應(yīng)按照特別法條優(yōu)于普通法條的原則，選擇適用特別法條，對被告人季某，應(yīng)以票據(jù)詐騙罪定罪處刑。
（三）合同詐騙罪的具體認(rèn)定
根據(jù)刑法第二百二十四條的規(guī)定，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，使用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的行為，構(gòu)成合同詐騙罪。毋庸置疑，合同詐騙罪中的“合同”，一般應(yīng)限于書面形式，利用口頭達(dá)成的協(xié)議騙取財物一般不構(gòu)成合同詐騙罪，而應(yīng)按普通詐騙罪定罪處罰。但是，本案被告人季某騙取金苑公司 4 萬元購買地板款的行為，并非只是口頭協(xié)議，而是建立在與對方已簽訂裝潢工程承包合同的基礎(chǔ)之上，即實質(zhì)是基于此書面合同，對方才付出 4 萬元人民幣的購買地板款，以致受騙。因此，對被告人季某的此部分詐騙犯罪行為，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪定罪處罰。
案例8：李品華、潘才慶、潘才軍詐騙案
案號：刑事審判參考第214號指導(dǎo)案例
裁判要旨：故意制造“交通事故”騙取賠償款行為屬于詐騙行為，應(yīng)以詐騙罪論處。
裁判理由：
（一）被告人的行為不屬于通過威脅或者要挾方法，致使被害人基于恐懼心理而被迫交付財物的行為，不構(gòu)成敲詐勒索罪
刑法第二百七十四條所規(guī)定的敲詐勒索罪，是指以非法占有為目的，對被害人實施威脅或者要挾的方法，強(qiáng)行索取數(shù)額較大的公私財物的行為。通過威脅或者要挾方法，造成公私財物的所有者或者持有者心理上的恐懼、精神上的強(qiáng)制，從而迫使其交付財物，是敲詐勒索罪的行為特征，也是把握和認(rèn)定敲詐勒索罪的關(guān)鍵所在。應(yīng)當(dāng)說，威脅或者要挾的內(nèi)容是相當(dāng)廣泛的，既包括傷害人身、損毀財物，也包括揭發(fā)隱私、缺陷等，凡是可以造成被害人心理、精神上強(qiáng)制的，均有可能成為威脅、要挾的內(nèi)容。那么，本案被告人是否實施了威脅或者要挾的行為，本案的受害人是否又是因為受到威脅或者要挾而被迫交出錢款呢?答案是否定的。首先，被害人對“交通事故”系被告人故意所為這一事實并不知情，不存在威脅或者要挾被害人的前提。被告人制造“交通事故”進(jìn)而索要賠償款，只是為進(jìn)一步采取威脅、要挾行為提供了一個可能的借口，其本身并不直接意味著就是威脅、要挾行為。事實上，被害人對交通事故系被告人刻意所為一事一直蒙在鼓里，被告人根本就無需采取進(jìn)一步的威脅、要挾行為，而且客觀上也沒有實施威脅、要挾行為。其次，被害人也不屬于出于精神上的強(qiáng)制，被迫交付賠償款。案件的事實表明，被害人是基于對“交通事故”原因的誤解，錯誤地認(rèn)為被告人車輛損害系因自己違反交通規(guī)則的過失造成的，也就是說，在被害人看來，行為的過錯在自己，因此賠償被告人的車輛損失費(fèi)是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。被害人對交警部門的調(diào)解決定不持異議也進(jìn)一步說明了這一點。
（二）現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明被告人所實施的行為具有危害公共安全的危險性，本案不宜認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪
以危險方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)以外的其他危險方法，危害公共安全的行為。本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了其他危險方法危害公共安全的行為；主觀方面表現(xiàn)為故意。本案中，從客觀方面看，被告人故意碰擦變道貨車的行為尚不足以認(rèn)定其具有危害公共安全的危險性。以危險方法危害公共安全罪屬于危險犯，行為具有足以危害公共安全的危險性，是構(gòu)成本罪的一個客觀要件。被告人所選擇的碰擦對象雖是不特定的，但其每次碰擦的車輛均是經(jīng)過選擇的，且實際碰擦的貨車僅為一輛；被告人以小車碰擦貨車，真正的危險在于 己方，而非對方。從主觀方面上看，被告人故意碰擦他人車輛、制 造“交通事故”的直接目的在于騙取賠償款，對于“公共安全”的危害方面最多也只是間接故意。對于間接故意，一般只有在發(fā)生危害后果時才追究刑事責(zé)任。本案被告人憑借其嫻熟的車技，僅僅造成自己的車輛在碰擦中遭受到輕微破損的結(jié)果，可見，無論從客觀方面，還是主觀方面，均不宜認(rèn)定其行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。
（三）被告人制造“交通事故”，對事實真相加以隱瞞從而騙取對方賠償款的行為，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任
《道路交通事故處理辦法》第二條規(guī)定：“道路交通事故，是指車輛駕駛?cè)藛T、行人、乘車人以及其他在道路上進(jìn)行與交通有關(guān)活動的人員，因違反《中華人民共和國道路交通管理條例》和其他道路交通管理法規(guī)、規(guī)章的行為，過失造成人身傷亡或者財產(chǎn)損失的事故。”據(jù)此，本案所謂的“交通事故”，不屬于道路交通管理法規(guī)、規(guī)章所調(diào)整的道路交通事故。因為，“事故”并非被害人違反交通規(guī)則關(guān)于路權(quán)優(yōu)先規(guī)定過失所致，而是被告人為獲取賠償款故意所為。對此“事故”，被害人原本無須承擔(dān)任何賠償責(zé)任，但由于被告人隱瞞了“事故”的真實原因及制造“事故”的真實目的，致使被害人及負(fù)責(zé)事故處理的交警部門均誤認(rèn)為，事故系被害人的過失行為所致，并據(jù)此作出由被害人承擔(dān)賠償責(zé)任的調(diào)處決定。從被告人一方來看，主觀上具有通過索取賠償款而非法占有他人錢款的主觀目的，客觀上隱瞞了事實的真相；從被害方來看，被害人基于對“事故”原因的錯誤認(rèn)識，誤認(rèn)為責(zé)任方確實在于自己，同意交警部門所做出的調(diào)處決定，“自愿地”向被告人支付賠償款，完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件，故法院關(guān)于被告人的行為構(gòu)成詐騙罪的判決是正確的。需要補(bǔ)充說明的是，被告人的詐騙行為雖然是通過了第三方即交警部門的介人才得以實施完畢的，但交警部門的決定并不違反被害人的意愿，交警部門的調(diào)解決定只是對雙方當(dāng)事人的意思表示通過法律程序加以確認(rèn)而已，這與通常所謂的一方當(dāng)事人明知對方當(dāng)事人虛構(gòu)事實、隱瞞真相的訴訟詐騙行為具有質(zhì)的不同。
案例9：李志遠(yuǎn)招搖撞騙、詐騙案
案號：刑事審判參考第162號指導(dǎo)案例
裁判要旨：冒充國家機(jī)關(guān)工作人員騙取財物的同時又騙取其他非法利益是基于一個概括故意支配下的連續(xù)性行為，應(yīng)以詐騙罪一罪論處。
裁判理由：
（一）招搖撞騙罪與詐騙罪的區(qū)別
根據(jù)《刑法》第二百六十六條和第二百七十九條的規(guī)定，詐騙罪是指行為人以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為；招搖撞騙罪是指為謀取非法利益，假冒國家機(jī)關(guān)工作人員的身份，進(jìn)行招搖撞騙，損害國家機(jī)關(guān)形象、威信，妨害其正?；顒樱瑪_亂社會秩序的行為。詐騙罪和招搖撞騙罪在犯罪手段上都是“騙”，但也有明顯的區(qū)別，這表現(xiàn)在：
1.招搖撞騙罪屬于妨害社會管理秩序類罪，其侵犯的直接客體是國家機(jī)關(guān)的威信和社會公共秩序。而詐騙罪則屬于侵犯財產(chǎn)類罪，其侵犯的直接客體是公私財物的所有權(quán)。
2.具體行為特征不同。招搖撞騙罪的行騙手段必須以冒充國家機(jī)關(guān)工作人員的身份來進(jìn)行，即利用國家機(jī)關(guān)工作人員的特殊身份及其所代表的公信力來騙取他人的信任，以達(dá)到行騙目的。而詐騙罪的行騙手段則無此限制，可以是采用任何虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方式來實施。
3.行騙目的有別。詐騙罪中行為人的犯罪目的是直接從他人那里騙取財物，而招搖撞騙罪中的行為人則主要是從他人那里騙取財物以外的其他非法利益。這種非法利益包括愛情、職位、榮譽(yù)、資格等項利益以及一些不直接表現(xiàn)為財物但又具有一定財產(chǎn)性的利益，例如勞務(wù)、消費(fèi)等等。當(dāng)然也不排除其在招搖撞騙中騙取一定量的財物。也正是因為如此，招搖撞騙罪的犯罪構(gòu)成在騙取財物數(shù)額方面沒有特別的要求，其社會危害性主要表現(xiàn)在對國家機(jī)關(guān)威信和社會公共秩序所造成的破壞和惡劣影響上，而詐騙罪既遂的成立則要求騙取的財物必須達(dá)到“數(shù)額較大”的程度。
（二）冒充國家機(jī)關(guān)工作人員以騙取他人信任，非法占有他人數(shù)額較大的財物的行為，既符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，又符合招搖撞騙罪的犯罪構(gòu)成，這種情況屬于法條競合
比較《刑法》第二百六十六條和第二百七十九條所規(guī)定的兩個罪的犯罪構(gòu)成，不難看出：在犯罪手段上，詐騙罪可以采取任何一種虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，當(dāng)然可以涵蓋招搖撞騙罪中“冒充國家機(jī)關(guān)工作人員”這一特殊手段。而在犯罪目的上，招搖撞騙罪的目的可以是騙取多種類型的非法利益，法條中對行為人所騙取的非法利益類型并無明確、特別的限制，因此，自然也可以包含詐騙罪中“騙取公私財物目的”在內(nèi)。當(dāng)行為人以冒充國家機(jī)關(guān)工作人員身份的手段，騙得他人信任，非法占有他人數(shù)額較大以上財物時，就會出現(xiàn)既符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，又符合招搖撞騙罪的犯 罪構(gòu)成的情況，這就是刑法理論上所講的法條競合。
所謂法條競合，是指一個犯罪行為，同時符合數(shù)個法條的數(shù)個罪名構(gòu)成，以致有數(shù)個法條可以同時適用，但只能適用其中的一個法條，而不再適用其他法條，實行數(shù)罪并罰的情形。法條競合具有以下基本特征：1．實施了一個犯罪行為；2．同時觸犯了數(shù)個法條規(guī)定的數(shù)個罪名；3．?dāng)?shù)個法條間存在包含或交叉關(guān)系；4．由于只有一個犯罪行為，所以是實質(zhì)的一罪，因此，只能適用其中的一個法條，而不能實行數(shù)罪并罰。我國刑法中的法條競合大致有兩種基本類型，一種是全包含關(guān)系的法條競合(簡稱包容競合)，另一種是交叉重疊關(guān)系的法條競合(簡稱交叉競合)。包容競合，是指兩個法條規(guī)定的犯罪性質(zhì)相同，但其中一個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件范圍要大，另一個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件范圍要小，范圍大的全部包含范圍小的，形成包容關(guān)系的競合。例如，《刑法》第三百九十八條規(guī)定的故意或者過失泄露國家秘密罪與《刑法》第四百三十二條規(guī)定的故意或者過失泄露軍事秘密罪，就是包容競合。因為兩個法條的犯罪性質(zhì)相同，但前罪的犯罪主體和犯罪對象兩個構(gòu)成要件的外延范圍要大于后罪，而且全部包含后罪。只不過，前一法條屬普通法(條)，后一法條是特別法(條)。包容競合是典型的法條競合，比較容易識別。交叉競合，是指兩個法條的內(nèi)容各自有一部分交叉重合，其余部分不相重合，重合的部分可以形成法條競合。例如，本案所涉及的詐騙罪與招搖撞騙罪的關(guān)系就是適例。招搖撞騙罪與詐騙罪兩個法條的全部構(gòu)成內(nèi)容不能形成全包容的重合關(guān)系，即詐騙罪不能全包含招搖撞騙罪。只有當(dāng)招搖撞騙行為表現(xiàn)為騙取數(shù)額較大以上的財物時，才可能與詐騙罪形成交叉重疊關(guān)系的法條競合，即交叉競合。交叉競合一般僅從條文的字面上難以看出它們之間存在的競合關(guān)系，只有通過行為的實際表現(xiàn)才能反映出來。法條競合的法律適用原則，總的來說，是只能適用其中一個法條定罪量刑，而排斥其他法條的重復(fù)適用，實行數(shù)罪并罰。具體而言，在包容競合的情況下，其適用原則是特別法條優(yōu)于普通法條，即適用特別法條而不適用普通法條。之所以如此，是因為立法者于普通法條之外又另行制定特別法條，就是考慮到某些行為有其特殊的犯罪構(gòu)成(包括特定的主體、特定的對象、特定的行為方式等等)和特別的社會危害性，需要特別加以規(guī)定，其法定刑通常也較普通法條要重。包容競合時適用特別法條不僅更加符合其犯罪構(gòu)成的特點，而且能夠做到罪刑相適應(yīng)。當(dāng)出現(xiàn)交叉競合的情況下，其適用原則是重法條優(yōu)于輕法條，即選擇適用法定刑較重的那一個法條。因為只有這樣才能做到罰當(dāng)其罪，實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。
當(dāng)詐騙罪和以騙取財物為目的的招搖撞騙罪出現(xiàn)交叉競合時，如何適用重法條優(yōu)于輕法條的原則，可具體分析如下：1．騙取財物數(shù)額較大的。此時，招搖撞騙罪有兩檔法定刑：情節(jié)一般的，法定刑為三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的，法定刑為三年以上十年以下有期徒刑。而詐騙罪的法定刑為三年以下有期徒刑、拘役和管制，并處或者單處罰金，重于情節(jié)一般的招搖撞騙罪的法定刑，又輕于情節(jié)嚴(yán)重的招搖撞騙罪的法定刑。由此，根據(jù)具體案情，如判定屬于情節(jié)嚴(yán)重的招搖撞騙行為應(yīng)以招搖撞騙罪論處，反之，則應(yīng)以詐騙罪論處。通常而言，招搖撞騙罪同時又是一種破壞國家機(jī)關(guān)威信的行為，當(dāng)行為人冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙同時騙取數(shù)額較大的財物時，從責(zé)任評價上理應(yīng)重于不是采用冒充國家機(jī)關(guān)工作人員的方法騙取同等數(shù)額財物的普通詐騙罪，因而，在這種情況下，可視為招搖撞騙情節(jié)嚴(yán)重，適用招搖撞騙罪的第二檔法定刑來定罪量刑。2．騙取財物數(shù)額巨大的。此時，詐騙罪的法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，而招搖撞騙罪沒有罰金的規(guī)定，因此，詐騙罪是重法條，應(yīng)以詐騙罪論處。同理，當(dāng)騙取財物數(shù)額特別巨大的，更是應(yīng)以詐騙罪來論處。當(dāng)然，如果 行為人招搖撞騙行為騙取的財物沒有達(dá)到數(shù)額較大的程度，自然也就沒有交叉競合和詐騙罪適用的余地，如需要定罪處罰的話，直接以招搖詐騙罪論處就可以了。
（三）本案被告人冒充國家機(jī)關(guān)工作人員多次行騙，既騙財又騙色以及其他非法利益，由于是基于一個概括故意支配下的連續(xù)性行為仍可以一罪論處
本案的特點是，被告人李志遠(yuǎn)冒充國家機(jī)關(guān)工作人員多次進(jìn)行招搖撞騙，其中有些行為是騙取了他人的財物，有些行為是騙取了財物以外的非法利益，即騙取了他人信任而與之非法同居。對此，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，這是數(shù)個行為，既構(gòu)成招搖撞騙罪，又構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。我們不同意這一觀點。首先，從本案案情來看，被告人李志遠(yuǎn)是基于一個概括的故意，在前后不長的幾個月時問內(nèi)，頻頻冒充剛家機(jī)關(guān)工作人員，連續(xù)對多人進(jìn)行多次行騙，既騙財騙物，又騙色。所騙的內(nèi)容固然不同，但均未超出招搖撞騙罪行騙內(nèi)容的范圍。雖然在被告人李志遠(yuǎn)一系列的行騙行為中，騙財騙物的行為符合詐騙罪的構(gòu)成，騙取其他非法利益的行為也符合招搖撞騙罪的構(gòu)成，但由于行為人是基于一個概括的故意，實施的都是以冒充國家機(jī)關(guān)工作人員為同樣手段的連續(xù)性的招搖撞騙行為，因此，屬于刑法理論上所講的連續(xù)犯的情形，在處斷上應(yīng)作為一罪處理。其次，如前所述，本案被告人李志遠(yuǎn)冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙騙取他人財物的行為，雖然既符合招搖撞騙罪的犯罪構(gòu)成，又符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，形成交叉競合關(guān)系，但其所騙取財物的數(shù)額僅僅達(dá)到較大的程度，因此，依照交叉競合情況下重法條優(yōu)于輕法條的適用原則，應(yīng)按招搖撞騙罪定罪，其中騙取他人財物的行為可視為情節(jié)嚴(yán)重，依該罪第二檔法定刑處罰。如此一來，被告人所騙內(nèi)容不同的兩部分行為均構(gòu)成招搖撞騙罪，屬于同種數(shù)罪。根據(jù)司法實踐，判決前的同種數(shù)罪不適用數(shù)罪并罰。綜上，就本案實際情況看，沒有數(shù)罪并罰的充分理由和必要。因此，人民法院對被告人李志遠(yuǎn)以犯招搖撞騙罪在三到十年有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)判處被告人有期徒刑四年，在定性上是準(zhǔn)確的，在量刑上是適當(dāng)?shù)摹?/p>
案例10：林在清等人詐騙案
案號：刑事審判參考第1203號指導(dǎo)案例
裁判要旨：被告人之間存在如何實施犯罪的犯罪聯(lián)系，只是這種聯(lián)系內(nèi)容與通常狀態(tài)下的預(yù)謀分工有一定的區(qū)別。在這種情況下，雖無明確的犯罪意思聯(lián)絡(luò)，但為詐騙犯罪分子提取贓款并獲利，構(gòu)成詐騙罪共犯。
裁判理由：本案即是一起典型的通過網(wǎng)絡(luò)傳播虛假信息，進(jìn)而騙取他人錢財?shù)陌讣Ｔ诒景笇徖磉^程中，對于被告人柯世銨的行為構(gòu)成詐騙犯罪均沒有異議，但對被告人林在清林永生、藍(lán)清輝與詐騙分子無明確的犯罪意思聯(lián)絡(luò)，而提取贓款并獲得所謂“勞動報酬”的行為能否構(gòu)成詐騙共犯存在不同認(rèn)識：一種意見認(rèn)為，林在清、林永生、藍(lán)清輝事先沒有明確與詐騙上線就如何進(jìn)行詐騙犯罪進(jìn)行預(yù)謀，所實施的犯罪行為并非由詐騙上線所指使，所獲得的利益并非詐騙上線給予的，而是通過自己的所謂“勞動”所得。三被告人行為雖然客觀上對詐騙分子所實施的行為起到幫助作用，但并未達(dá)到應(yīng)受刑事處罰的程度，不宜以詐騙犯罪論處。另一種意見認(rèn)為，雖然三被告人事先與詐騙上線未就如何具體實施詐騙犯罪進(jìn)行預(yù)謀，但就其所處的生活環(huán)境以及被告人的個人認(rèn)知水平，其是知道也應(yīng)當(dāng)知道詐騙上線所實施行為的嚴(yán)重社會危害性已經(jīng)達(dá)到犯罪程度，在詐騙上線實施犯罪行為過程中，林在清提供銀行卡賬戶以及與林永生、藍(lán)清輝提取贓款等行為均是詐騙犯罪不可缺少的重要組成部分，只是在詐騙犯罪中分工不同而已，應(yīng)當(dāng)以詐騙共犯論處。
我們認(rèn)為，共同犯罪并不是若干單獨犯罪的簡單相加，它必須是一個各犯罪行為人的共同犯罪故意和共同犯罪行為聯(lián)系起來的犯罪整體，它體現(xiàn)在各共同犯罪人愿意與他人共同實施犯罪，認(rèn)識到自己所實施的具體犯罪是在與他人共同實施，而且他人也在與自己共同實施，同時每一個人都希望或放任共同犯罪結(jié)果的發(fā)生。
具體到本案，我們認(rèn)為：
（一）三被告人對自自己行為的社會危害性有明確的認(rèn)識，具有實施許騙犯罪的共同故意和行為在共同實行犯罪的情況下，各共同犯罪人必須具有全面與互相的主觀聯(lián)系。所謂共同犯罪故意，是指各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)，認(rèn)識到他們的共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并決意參與共同犯罪，希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。意思聯(lián)絡(luò)就是共同犯罪人以明示或暗示的方法表明愿意共同實施某種犯罪。正是這種意思聯(lián)絡(luò)，各共同犯罪人的個人犯罪故意才結(jié)成一體，轉(zhuǎn)化為共同的犯罪故意，這種共同犯罪人之間的意思聯(lián)絡(luò)并不要求所有共同犯罪人之間都必須存在，只要實行犯與其他共同犯罪人之間存在意思聯(lián)絡(luò)即可，事前犯意聯(lián)絡(luò)就是故意犯罪的重要方式，它通常包括共同犯罪人之間用語言或文字互相溝通犯罪意思，就擬實施的犯罪性質(zhì)實施方法、地點、時間和分工進(jìn)行商議，有時也以表示同意的身體動作作為犯意聯(lián)絡(luò)的行為表現(xiàn)。對共同犯罪而言，有無直接明確的意思聯(lián)絡(luò)，并不影響共同犯罪的成立。共謀的內(nèi)容是共同協(xié)議決定實行犯罪，但共謀并不要求必須謀議犯罪的時間、地點、手段以及具體實行方法的細(xì)節(jié)，即使行為人不知道這些情況，只要參加犯罪基本問題的謀議就可以認(rèn)定為共謀。在共同謀議實行犯罪的場合，不論其是否直接參與實行行為，都應(yīng)據(jù)其在共同犯罪中所起的作用處罰。在司法實踐中，法官在認(rèn)定行為人的犯罪故意時就是根據(jù)行為人的行為表現(xiàn)，結(jié)合自身的經(jīng)驗、知識和一般的常理、常識進(jìn)行推斷?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》推定行為人具有走私主觀故意的七種情形以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中認(rèn)定“明知”系假冒注冊商標(biāo)的商品的四種情形等就是以司法推定的方式認(rèn)定故意在實踐中的例證。
本案中，雖無明確證據(jù)可以證明林在清等人與詐騙上線之間存在整體詐騙犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，但綜觀全案，應(yīng)當(dāng)說是存在如何實施犯罪的犯罪聯(lián)系的，只是這種聯(lián)系內(nèi)容與通常狀態(tài)下的預(yù)謀分工有一定的區(qū)別。本案行為人林在清作為福建安溪地區(qū)的居民，在明知當(dāng)?shù)卮嬖谠S多人實施詐騙行為的情況下，自己為了掙錢而與柯世銨等人聯(lián)系，且柯世銨等人已告知其所取款項系詐騙而來。從其主觀而言，其對上線通過虛構(gòu)信息騙取他人錢財?shù)氖聦嵤怯忻鞔_認(rèn)知的，其對自己未向他人發(fā)布虛假信息、未告知被害人如何操作ATM機(jī)將錢款打入、錢款的進(jìn)入并非自己的直接行為所致以及沒有實施所謂實質(zhì)性損害行為的性質(zhì)如何認(rèn)識，并不影響犯罪行為的成立。至于林在清與林永生、藍(lán)清輝之間是否存在犯罪意思聯(lián)絡(luò)，我們認(rèn)為同樣不影響整個詐騙共同犯罪的成立?；诹钟郎?、藍(lán)清輝自身實際情況，其二人與林在清同處福建安溪地區(qū)，對當(dāng)?shù)卦S多人從事虛構(gòu)網(wǎng)絡(luò)信息進(jìn)行詐騙獲取錢款的行為同樣有較為清晰的認(rèn)識，從其年齡和實施方法、利益分成看，其事先與詐騙上線未直接聯(lián)系既有林在清已與上線聯(lián)系清楚，無須聯(lián)系的考慮，也有怕事情暴露的顧慮，況且林在清提出以這種取款方式帶二人掙錢時其二人就有所感知，在其二人以后的行為實施過程中，二人是知道也是應(yīng)當(dāng)知道林在清所指揮行為的社會違法性，但知道而不制止、退出反而繼續(xù)參與實施并獲利，說明其具有臨時產(chǎn)生共同實施犯罪行為的故意。因此，根據(jù)現(xiàn)有材料，完全可以認(rèn)定三被告人與詐騙上線之間存在一定程度的犯罪聯(lián)系，具有實施共同詐騙犯罪的主觀故意。
刑法上所講的共同犯罪行為，要求各共同犯罪人實施的行為指向同一犯罪事實，都具有社會危害性，且達(dá)到嚴(yán)重的程度，各共同犯罪人的行為彼此聯(lián)系，互相配合，與犯罪結(jié)果之間都存在因果聯(lián)系。通常情況下，自然人對行為性質(zhì)的認(rèn)識是通過其對行為手段或行為方法的認(rèn)識來確定的。無論行為人是知道（直接故意）還是應(yīng)當(dāng)知道（間接故意），外界都可依據(jù)一定的客觀基礎(chǔ)事實和主觀認(rèn)識進(jìn)行判定，具體到本案，我們認(rèn)為可從下列幾方面確認(rèn)三被告人的行為與其上線一樣均是詐騙犯罪的共同實行行為：
第一，行為手段。行為手段是行為人實現(xiàn)犯罪目目的的重要條件。從被告人林在清等人實施犯罪的行為手段來看，其首先在網(wǎng)絡(luò)上購買銀行卡，編成代號告知柯世銨等上線，柯世銨等上線通過他人設(shè)定的偽基站發(fā)送虛假信息，在被害人認(rèn)為自己有經(jīng)濟(jì)利益或認(rèn)為自身經(jīng)濟(jì)利益有可能受損而與柯世銨等人聯(lián)系后，柯世銨等人誘使被害人通過銀行 ATM 機(jī)進(jìn)行所謂的轉(zhuǎn)賬或銀行卡升級，將錢款匯人林在清等人事先購買的銀行卡上，再告知林在清等人前往附近銀行取款。林在清等人將被害人的錢款取出，扣減其中的 10％作為自己的報酬后，將余款匯入柯世銨等上線控制的銀行卡。柯世銨林在清等人煞費(fèi)心機(jī)地設(shè)計、使用的這種特殊手段，利潤之高、手段之怪與日常生活中的網(wǎng)絡(luò)貨物交易完全不同，也由此可以說明行為人對自己的行為后果、違法性質(zhì)等要素有一定的認(rèn)知。
第二，實施侵害的行為對象?？率冷@等上線是在他人對該受信用戶情況并不了解，不知受害人是否有如短信所言內(nèi)容的情況下，明知自己并不具有短信中所描述的資格和能力，只是為了達(dá)到犯罪目的而去實施。林在清等人對這種有選擇地確定侵害對象的方和內(nèi)容是明知的。
第三，行為人案發(fā)前后的表現(xiàn)。林在清在案發(fā)前所辦理的銀行卡為網(wǎng)上非實名購買，柯世銨等上線在收到短信的被害人對其質(zhì)疑時，往往也是直接掛斷電話，不再啟用原先告知的電話號碼、銀行卡號，在案發(fā)后毀滅、偽造證據(jù)，同時為避免被他人發(fā)現(xiàn)，一般都是借用非本地聯(lián)系電話，而且林在清等取款也都是在非本人居住地賓館開房，等候通知，收取錢款后立即轉(zhuǎn)移實質(zhì)是一種掩蓋犯罪事實、逃避法律追究的行為。上述內(nèi)容可以確認(rèn)三被告人所實施的行為均是具有詐騙犯罪性質(zhì)的共同實行行為。
（二）三被告人的提取贓款行為，是詐騙騙犯罪系列行為的一部分，是詐騙行為人實現(xiàn)犯罪目的不可缺少的重要組成部分
共同犯罪的嚴(yán)重危害性來源于其整體性，整體性體現(xiàn)為各犯罪人行為的相互配合、相互補(bǔ)充共同犯罪故意使各共同犯罪人的行為在它的支配下成為一個統(tǒng)一整體。各共同犯罪人的行為不管在共同犯罪中的表現(xiàn)形式如何，都不是互相孤立的，而是有一個共同的犯罪目標(biāo)把它們聯(lián)系起來，成為統(tǒng)一的犯罪活動。他們每一個人的行為都是共同犯罪不可或缺的組成部分，行為表現(xiàn)既可是共同作為，也可是共同不作為，還可表現(xiàn)為作為與不作為的結(jié)合；既可能是共同實施實行行為，也可能是不同行為的配合。我們不能孤立地只就共同犯罪中的某一人的行為是否現(xiàn)實地導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生來認(rèn)定其行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)理解為各共同犯罪人基于共同犯罪意思的聯(lián)系，彼此互相利用他人的行為而共同實施犯罪，他們的行為是圍繞著一個犯罪目標(biāo)，互相配合、互為條件的，這些行為的總和才導(dǎo)致犯罪結(jié)果的發(fā)生，每個人的行為都是犯罪結(jié)果發(fā)生不可分割的原因的一部分即使其中某一人的行為引起犯罪結(jié)果發(fā)生，其他人的行為雖然沒有直接導(dǎo)致犯罪結(jié)果的發(fā)生，也應(yīng)認(rèn)為與犯罪結(jié)果之間存在因果關(guān)系。各共同犯罪人對共同實行的故意犯罪行為整體負(fù)責(zé)，而不只是對自身參與實行的犯罪行為負(fù)責(zé)。當(dāng)然，在共同犯罪人之間存在分工的場合，如果事后后的幫助行為不存在事前或事中通謀，就不構(gòu)成共同犯罪，但如果存在事前或事中共謀，則存在共同犯罪。我國刑法第一百五十六條關(guān)于在一系列走私犯罪過程中的不同行為以走私共犯論處的規(guī)定就體現(xiàn)了這一點。本案也是如此，各犯罪人的行為方式雖有差異，但這種差異是基于林在清與詐騙騙上線網(wǎng)絡(luò)聊天時即已確定的不同分工，他們之間是一種協(xié)作配合的關(guān)系，盡管三被告人在實施詐騙犯罪之前對犯什么罪以及如何實施犯罪等事項與詐騙上線事前無明確的犯畢預(yù)謀，但先后實施不同的犯罪行為均沒有超出林在清與上線商議的范圍：
首先，如上所述，本案三被告人與柯世銨等上線具有實施詐騙犯罪的共同犯罪故意，其犯罪的目的均是希望通過實施虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段獲取不特定被害人的錢財，其相互之間目的明確、手段共知，均指向同一的詐騙犯罪。
其次，各犯罪人之間行為的不同只是他們之間因特殊詐騙行為的要求而導(dǎo)致的不同分工。本案與其他普通共同犯罪的區(qū)別在于三被告人與詐騙上線并未見面，與被害人是通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系，犯罪錢財?shù)娜〉靡膊皇菑谋缓θ耸种兄苯尤〉?，行為的實施具有時間、空間的不同一性，因而需要犯罪行為人采取各自不同的方法、手段，三名被告人的取款行為正是適應(yīng)這種需要的行為。
最后，三被告人行為與上線的前期行為都是詐騙目的實現(xiàn)不可分割的組成部分，缺一不可。柯世銨等上線一方在實施自身行為時認(rèn)識到自己實施完畢后，林在清等人自然會去取款并匯給自己，而林在清等等三被告人在實施自身的取款行為時亦明知或應(yīng)當(dāng)知道取款資金來自柯世銨等上線的前期詐騙所得。事實上從購買銀行卡，到通過網(wǎng)絡(luò)向不特定人員發(fā)送虛假信息誘使他人為獲得所謂錢財或避免利益受損而將錢款轉(zhuǎn)移，再到將此錢款轉(zhuǎn)人犯罪行為人控制的銀行卡，整個過程都是詐騙犯罪的實行行為，無論是缺少詐騙上線的前期行為，還是三被告人后期到附近 ATM 機(jī)上將上線騙得的尚在銀行的錢財取出行為，該詐騙犯罪的實際目的均不能得逞。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，三被告人行為并非如有些共同犯罪中的幫助行為。認(rèn)定幫助犯要從行為人在共同犯罪中的地位、參與程度、具體犯罪情節(jié)以及危害后果原因大小等因素綜合考量，本案三被告人所實施行為是詐騙目的得以實現(xiàn)不可缺少的必要條件，缺少其行為則詐騙結(jié)果不能實現(xiàn)這與在共同犯罪中未直接實行犯罪，只是對實行犯罪提供方便條件的幫助行為是有原則區(qū)別的，我們不能錯誤地認(rèn)為虛構(gòu)事實讓被害人將錢款轉(zhuǎn)入預(yù)先設(shè)立的賬戶是詐騙，其他過程都是一種輔助行為，如此則會產(chǎn)生林在清等三被告人行為在整個犯罪過程中的必要性以及是否構(gòu)成詐騙共犯的困惑。
綜上，我們同意第二種意見。一、二審法院以三被告人犯詐騙罪進(jìn)行處罰是正確的。
案例11：劉國芳等詐騙案
案號：刑事審判參考第185號指導(dǎo)案例
裁判要旨：為獲取回扣費(fèi)以虛假身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話撥打國際聲訊臺造成電信資費(fèi)損失的行為屬于詐騙行為，應(yīng)以詐騙罪論處。
裁判理由：
（一）為獲取回扣費(fèi)以虛假身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話撥打國際聲訊臺造成電信資費(fèi)損失的行為，應(yīng)以詐騙罪論處
根據(jù)刑法以及最高人民法院 2000 年 5 月頒布實施的《關(guān)于擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的規(guī)定，涉及電信業(yè)務(wù)的常見犯罪行為類型主要有：1．盜竊，如以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信號碼或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的行為；將電信卡非法充值后使用，造成電信資費(fèi)損失的行為；盜用他人上網(wǎng)賬號、密碼上網(wǎng)，造成他人電信資費(fèi)損失的行為等。2．非法經(jīng)營，如擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利活動等。3．?dāng)_亂無線電通訊管理，如擅自設(shè)置、使用無線電臺(站)或者擅自占用頻率等行為。4．詐騙，如《解釋》第九條明確規(guī)定的“以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話，造成電信資費(fèi)損失的”行為即是。本案兩被告人為獲取回扣費(fèi)，共謀以假身份證騙購移動通信公司的 GSM 卡十幾張后，雇人使用其中的一部分移動電話撥打國際聲訊臺，造成移動通信公司 490 萬元的電信資 費(fèi)損失，其行為完全符合《解釋》第九條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。只不過本案在審理時，《解釋》尚未公布實施，因此，當(dāng)時在審理中存在一些爭議。
1.定性問題。本案審理中兩被告人均辯稱自己的行為不構(gòu)成詐騙罪，被告人高登基的辯護(hù)人甚至提出應(yīng)以故意毀壞財物罪定性。也有人認(rèn)為對劉國芳、高登基的行為應(yīng)以合同詐騙罪定性。如何看待這些觀點呢?我們認(rèn)為，《解釋》第九條，是對刑法第二百六十六條詐騙罪之較為籠統(tǒng)的規(guī)定在電信業(yè)務(wù)中的具體闡明。本案判決時，盡管《解釋》并未公布實施，但根據(jù)詐騙罪的本質(zhì)特征，我們也能得出本案被告人的行為符合詐騙罪一般規(guī)定的邏輯結(jié)論。這是因為詐騙罪本質(zhì)上是指以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物的行為。移動電話服務(wù)收費(fèi)有其自身特點，即在購買 GSM 卡，辦理入網(wǎng)手續(xù)后，先行使用該移動電話，再按期與電信公司結(jié)算通話費(fèi)。電信公司為保證其對客戶收費(fèi)，要求行為人在購買 GSM 卡，辦理入網(wǎng)手續(xù)時，必須提供真實的身份證明。如果行為人以虛假或冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)，則屬于隱瞞真相的詐騙方法。刑法規(guī)定詐騙罪的犯罪對象為公私財物，但隨著現(xiàn)代生活的日益豐富，我們對財物的理解絕不能過于狹隘?！柏斘铩奔劝ㄎ铮舶ㄘ?，即財產(chǎn)、財產(chǎn)收益。有形體的物或無形體的液體、氣體、電氣、核能等固然是財物，信用卡、工資卡、債券、股票、認(rèn)股權(quán)證、投資基金券，車票、船票、郵票、稅票等有價支付憑證、有價證券、有價票證等代表一定財產(chǎn)權(quán)利以及財產(chǎn)利益的憑證也是財物。電信服務(wù)雖屬服務(wù)性質(zhì)，但其是有償?shù)?，是可以用金錢衡量和計算的。提供電信服務(wù)需要收取一定的費(fèi)用，當(dāng)然具有財?shù)膶傩?。因此，電信服?wù)完全可以成為詐騙罪的對象。行為人以非法占有應(yīng)繳納的電信服務(wù)費(fèi)為目的，使用虛假或冒用的身份證件騙購 GSM 卡，辦理入網(wǎng)手續(xù)(隱瞞真相的詐騙手段)并使用移動電話，造成電信資費(fèi)損失的行為，完全符合詐騙罪的一般特征，自當(dāng)以詐騙罪論處。
所謂故意毀壞財物罪是指故意毀滅或者損壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。該種犯罪與詐騙罪的區(qū)別在于，故意毀壞財物罪在結(jié)果上雖使公私財物受到損失，但犯罪人并沒有將財物占為己有或轉(zhuǎn)歸第三者所有的目的，即其本人或者第三者并未得到任何物質(zhì)上的利益。故意毀壞財物罪屬毀壞型財產(chǎn)犯罪，而詐騙罪屬取得型財產(chǎn)犯罪。本案中，被告人劉國芳、高登基很明顯是以非法占有為目的，故對劉國芳、高登基不應(yīng)以故意毀壞財物罪定性。
刑法第二百二十四條規(guī)定的合同詐騙罪，系從普通詐騙罪中分離出來的，它與普通詐騙罪之間的關(guān)系屬法條競合性質(zhì)。前者為特別規(guī)定，后者為一般規(guī)定，在適用原則上，特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定。從民法理論上看，任何購買、使用手機(jī)卡的行為實際上都是 與電信公司發(fā)生了用戶付費(fèi)、電信部門提供通訊服務(wù)的合同關(guān)系，該合同不是即時結(jié)清合同，而是需要雙方在較長時間內(nèi)履行的合同。本案中被告人劉國芳、高登基指使他人持假身份證購買手機(jī)卡并使用，也屬于以虛構(gòu)主體(假身份證所代表的人)與電信公司簽訂合同。但從合同詐騙罪單獨立法的原意來看，該罪所指合同應(yīng)為書面的、典型的經(jīng)濟(jì)合同，且該合同為犯罪分子直接用于騙取財物的手段。購買、使用移動電話卡進(jìn)行詐騙通常并不需要有書面合同，也不需要利用合同進(jìn)行詐騙，自然也就不以合同詐騙罪認(rèn)定。從量刑角度看，詐騙罪與合同詐騙罪的法定刑相同，以詐騙罪論處，也無輕縱或不利被告人之虞。
2.詐騙數(shù)額問題。詐騙數(shù)額對詐騙罪的定罪量刑意義重大。詐騙數(shù)額的認(rèn)定在刑法理論上大致有以下幾種觀點：(1)詐騙所得數(shù)額說，即以行為人通過實施詐騙犯罪行為而實際獲得的財產(chǎn)價值。(2)損失數(shù)額說，即行為人通過實施詐騙而給受害方造成的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額，經(jīng)濟(jì)損失有直接損失與間接損失之分，多數(shù)人認(rèn)為僅指直接損失。(3)詐騙指向數(shù)額說，即行為人在實施詐騙行為時所追求的目標(biāo)數(shù)額。(4)交付數(shù)額說，即認(rèn)為詐騙數(shù)額是被害方由于受騙而實際交付的財物數(shù)額。上述數(shù)額在一些案件中可能是一致的，但在另一些案件中卻可能是不一致的。我們認(rèn)為，司法實踐中具體認(rèn)定詐騙數(shù)額，應(yīng)根據(jù)具體案情相應(yīng)采用合理的標(biāo)準(zhǔn)，不能一概而論。具體而言，詐騙未遂時，一般應(yīng)以行為人犯罪指向的數(shù)額，即其意圖詐騙的數(shù)額認(rèn)定；詐騙既遂時，一般應(yīng)以所得數(shù)額為詐騙數(shù)額。如果受害人損失數(shù)額或交付數(shù)額高于詐騙犯罪行為人所得，而這一差額又可歸因于犯罪行為人的一方行為，則詐騙數(shù)額應(yīng)以損失數(shù)額或交付數(shù)額認(rèn)定。本案中有人認(rèn)為劉國芳、高登基的詐騙數(shù)額應(yīng)為其從國際聲訊臺所獲得的回扣，也有人認(rèn)為應(yīng)是以犯罪人撥打國際聲訊臺所產(chǎn)生的話費(fèi)減去電信部門利潤的差額。我們認(rèn)為，上述兩種觀點都是錯誤的。本案的犯罪對象為通訊服務(wù)，在一般情況下，購買、使用手機(jī)后都要按規(guī)定繳納費(fèi)用。兩被告人利用虛構(gòu)的主體(假身份)購買手機(jī)卡，逃避電話話費(fèi)繳納義務(wù)，實質(zhì)上是非法占有了電信公司的電信資費(fèi)，詐騙行為在撥打后就已完成，屬犯罪既遂。490 萬元話費(fèi)是受害者電信公司本應(yīng)收到而損失的數(shù)額。詐騙行為人應(yīng)當(dāng)支出 490 萬元話費(fèi)而沒有支出，應(yīng)視為非法占有。這里，被騙人的損失數(shù)額與詐騙人的所得數(shù)額是一致的?？鄢娦殴镜睦麧檨碛嬎阍p騙數(shù)額是沒有道理的。至于兩被告人由此獲得多少“回扣費(fèi)”不在詐騙數(shù)額考察范圍之內(nèi)，對詐騙罪的定罪量刑沒有意義。
（二）根據(jù)最高人民法院司法解釋和有關(guān)會議精神，目前刑事附帶民事訴訟的范圍有明確的限定
最高人民法院 2000 年 12 月頒布實施的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第五條規(guī)定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被 害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！备鶕?jù)該項規(guī)定，對犯罪分子詐騙所得并非法占有、處置的被害人財產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)通過追繳或責(zé)令退賠，而不宜采用附帶民事訴訟判決的方式解決；當(dāng)追繳、退賠仍不能彌補(bǔ)被害人物質(zhì)損失的情況下，讓被害人另行提起民事訴訟。這種規(guī)范刑事附帶民事 訴訟受案范圍的要求，在 1999 年 10 月底最高人民法院下發(fā)的《全 國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)中也有體現(xiàn)。《紀(jì)要》規(guī)定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件的受案范圍，應(yīng)只限于被害人因人身權(quán)利受到犯罪行為侵犯和財 物被犯罪行為損毀而遭受的物質(zhì)損失，不包括因犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失。對因犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第六 十四條的規(guī)定處理?！北景冈诙彆r，《規(guī)定》雖未頒布實施，但《紀(jì)要》卻已下發(fā)，二審法院未能注意到這一點，不能不說有欠缺之處。
案例12：龍鵬武、龍雄武詐騙案
案號：刑事審判參考第53號指導(dǎo)案例
裁判要旨：利用欺騙方法兼并后又利用職務(wù)便利將被兼并單位財物占為己有的行為屬于詐騙行為，應(yīng)以詐騙罪論處。
裁判理由：從犯罪構(gòu)成上看，《決定》第十條規(guī)定的侵占罪，在客觀上必須表現(xiàn)為“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為”；而 1979 年刑法第一百五十二條規(guī)定的詐騙罪，在客觀上表現(xiàn)為使用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公司財物的行為。兩者的區(qū)別明顯，很容易區(qū)分。但對于以非法占有為目的，使用欺騙的手段獲得經(jīng)營、管理公司、企業(yè)財物的職務(wù)后，又利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有的行為，是構(gòu)成詐騙罪還是侵占罪，往往難以認(rèn)定。我們認(rèn)為，區(qū)分的關(guān)鍵取決于被告人非法占有的目的是產(chǎn)生在被告人使用欺騙的手段獲得經(jīng)營、管理公司、企業(yè)財物的職務(wù)之前還是之后。就本案而言，被告人龍鵬武、龍雄武自己沒有資產(chǎn)．亦沒有任何有效的資金來源，即沒有履行合同的實際能力，卻伙同劉亞方，采取虛構(gòu)北海萬誠公司、偽造巴陵石化公司的圖章、巴陵石化公司“關(guān)于同意設(shè)立北海萬誠公司的批復(fù)”、北海市規(guī)劃局紅線圖、銀行往來帳憑據(jù)及北海信用社的資信證明、變造北海市審計事務(wù)所的審計報告書等欺騙手段，騙取了長沙民樂廠及其主管部門的信任，以虛構(gòu)的合同主體與長沙民樂廠簽訂兼并協(xié)議對該廠實施兼并，取得了對長沙民樂廠財物的支配權(quán)，并實現(xiàn)了其非法占有的目的。參照最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二條第三款第(一)項“行為人具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定其行為屬于以非法占有為目的，利用經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙：
(一)明知沒有履行合同的能力或者有效的擔(dān)保，采取下列欺騙手段與他人簽訂合同，騙取財物數(shù)額較大并造成較大損失的：1．虛構(gòu)主體；……3．使用偽造、變造或者無效的單據(jù)、介紹信、印章或其他證明文件的；……6．使用其他欺騙手段使對方交付款、物的”的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定被告人龍鵬武、龍雄武在簽訂兼并合同之前，就產(chǎn)生了非法占有長沙民樂廠財物的目的。而利用經(jīng)營、管理長沙民樂廠財物的便利，將該廠 103 余萬元財物據(jù)為己有，只是實現(xiàn)其非法占有目的的手段。這種情況屬于刑法理論上的牽連犯，應(yīng)按照擇一重處的原則定罪處刑，不實行數(shù)罪并罰。因此，對被告人龍鵬武、龍雄武的行為應(yīng)以詐騙罪定罪處刑。
被告人龍鵬武、龍雄武以非法占有為目的，在簽訂、履行兼并合同過程中，使用欺騙手段，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額巨大，依照 1979年刑法，其行為構(gòu)成詐騙罪；依照 1997 年刑法，其行為構(gòu)成合同詐騙罪。由于被告人龍鵬武、龍雄武的詐騙行為發(fā)生在 1997年刑法實施之前，依照 1979 年刑法第一百五十二條的規(guī)定，應(yīng)在“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)”的幅度內(nèi)量刑；依照 1997 年刑法第二百二十四條的規(guī)定應(yīng)在“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”的幅度內(nèi)量刑。顯然，1979 年刑法的處刑較輕，根據(jù)從舊兼從輕的原則，對本案應(yīng)適用 1979 年刑法以詐騙罪定罪處刑。
被告人龍鵬武、龍雄武等已實際非法占有了長沙民樂廠價值103．7841 萬元的財物，不屬詐騙未遂。因此，一審法院認(rèn)定被告人龍鵬武、龍雄武詐騙未遂，屬于認(rèn)定事實錯誤，檢察機(jī)關(guān)的抗訴有理，應(yīng)予支持。
被告人龍鵬武、龍雄武利用兼并合同進(jìn)行詐騙，合同標(biāo)的為整個長沙民樂廠的財物，達(dá) 1780 余萬元。兼并后，龍鵬武等人取得了對長沙民樂廠的全部資產(chǎn)的支配權(quán)。檢察機(jī)關(guān)據(jù)此指控被告人龍鵬武、龍雄武詐騙財物數(shù)額為 1780 余萬元，但從本案的實際情況來看，本案的詐騙數(shù)額，不能認(rèn)定為兼并合同的標(biāo)的。因為在長沙市經(jīng)濟(jì)委員會解除兼并后，被告人龍鵬武、龍雄武并沒有占有長沙民樂廠的全部財產(chǎn)。參照《解釋》第二條第二款“利用經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙的，詐騙數(shù)額應(yīng)以行為人實際騙取的數(shù)額認(rèn)定，合同標(biāo)的數(shù)額作為量刑情節(jié)予以考慮”的規(guī)定，應(yīng)以龍鵬武等人通過各種手段將長沙民樂廠的財物轉(zhuǎn)入自己手中個人控制，至今尚未歸還的69．3191 萬元以及解除兼并后擅自帶走的財物價值及現(xiàn)金 34．465萬元，共計 103．7841 萬元，認(rèn)定為實際詐騙的數(shù)額。
案例13：苗輝詐騙案
案號：刑事審判參考第850號指導(dǎo)案例
裁判要旨：家電銷售商虛報冒領(lǐng)國家家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金的行為屬于詐騙行為，應(yīng)以詐騙罪論處。
裁判理由：在審理過程中，對本案的定性存在兩種意見：第一種意見認(rèn)為，國家家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金是國有財產(chǎn)，被告人苗輝受國家機(jī)關(guān)委托管理國有財產(chǎn)，利用職務(wù)上的便利騙取國有財產(chǎn)的行為構(gòu)成貪污罪；第二種意見認(rèn)為，苗輝不具備貪污罪的主體資格，其代辦申領(lǐng)并墊付家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金的行為也不屬于公務(wù)行為，其虛報冒領(lǐng)家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金的行為構(gòu)成詐騙罪。我們認(rèn)為，要準(zhǔn)確認(rèn)定被告人苗輝的行為性質(zhì)，有必要首先對國家家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼政策出臺的背景及補(bǔ)貼資金的申領(lǐng)兌付流程深入了解。
（一）家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼政策出臺的背景及補(bǔ)貼資金的申領(lǐng)兌付流程
家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼政策是近年來國家應(yīng)對國際金融危機(jī)，帶動工業(yè)生產(chǎn)，促進(jìn)消費(fèi)，拉動內(nèi)需，惠農(nóng)強(qiáng)農(nóng)的一項重要舉措。家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金來自中央財政和省級財政，對農(nóng)民購買家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品給予產(chǎn)品銷售價格 13％的補(bǔ)貼。政策施行之初，家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼審核兌付采取鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所審核、縣財政局兌付的方式。后為了提高工作效率，2009 年財政部進(jìn)一步簡化了審核兌付工作流程，主要規(guī)定了以下五種操作方式：（1）農(nóng)民申領(lǐng)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所審核并兌付；（2）農(nóng)民申領(lǐng)、金融機(jī)構(gòu)審核并兌付；（3）銷售網(wǎng)點代辦申領(lǐng)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所審核確認(rèn)并兌付；（4）銷售網(wǎng)點代辦申領(lǐng)、金融機(jī)構(gòu)審核確認(rèn)并兌付；（5）銷售網(wǎng)點代辦申領(lǐng)并墊付。實踐中，隨著家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品的不斷增多和政策的不斷深化，各地財政部門一般都是以財政部規(guī)定的第五種方式為基礎(chǔ)，讓農(nóng)民在購買時直接享受價格優(yōu)惠，再由網(wǎng)點去財政部門申領(lǐng)補(bǔ)貼款，大致流程是：
首先，農(nóng)民持身份證及戶口簿到指定的銷售網(wǎng)點購買家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品，銷售網(wǎng)點當(dāng)場審核農(nóng)民相關(guān)身份證件，為購買人開具發(fā)票并將相關(guān)信息錄入計算機(jī)專門系統(tǒng)，審核后將農(nóng)民相關(guān)證件退還，對符合補(bǔ)貼條件的，直接將補(bǔ)貼資金墊付給購買人。其次，銷售網(wǎng)點售出家電后，將產(chǎn)品標(biāo)識卡原件以及發(fā)票、身份證、戶口簿等證件復(fù)印整理，及時匯總填寫家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金結(jié)算表格，然后到指定的鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所辦理結(jié)算手續(xù)。最后，鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所收到銷售網(wǎng)點結(jié)算材料后，審核農(nóng)民相關(guān)證件及購買資料，對農(nóng)民身份進(jìn)行核實，并對銷售網(wǎng)點墊付情況進(jìn)行審核，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行補(bǔ)貼資金結(jié)算。對不符合條件的，鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所不得結(jié)算，由此發(fā)生的損失由銷售網(wǎng)點自行承擔(dān)。
由于銷售網(wǎng)點負(fù)責(zé)國家財政補(bǔ)貼款的事前墊付和事后申領(lǐng)，近年來出現(xiàn)了銷售網(wǎng)點虛報或者作假套取家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金的犯罪行為。套取補(bǔ)貼資金的手段有：將未銷售出的家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品標(biāo)識卡取下，錄入虛假農(nóng)民信息；將城鎮(zhèn)居民購買的家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品標(biāo)識卡取下，錄入虛假農(nóng)民信息；直接從市場購買家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品標(biāo)識卡，錄入虛假農(nóng)民信息；反復(fù)錄入農(nóng)民信息或者直接錄入城鎮(zhèn)居民（非家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼對象）身份信息騙取等。全國各地司法機(jī)關(guān)針對家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼犯罪的猖獗勢頭，集中開展了一項專項整治，檢察機(jī)關(guān)以貪污罪起訴了一批案件至法院，在社會上引起了廣泛關(guān)注。
（二）被告人苗輝不具備貪污罪的主體身份
按照刑法規(guī)定，貪污罪的主體是國家工作人員和受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。被告人苗輝不屬于國家工作人員，但其是否屬于受國家機(jī)關(guān)委托管理國有財產(chǎn)的人員存在爭議。我們認(rèn)為，雖然按照安徽省人民政府辦公廳的相關(guān)規(guī)定，參與家電下鄉(xiāng)銷售的網(wǎng)點應(yīng)當(dāng)與各縣鄉(xiāng)財政部門簽訂授權(quán)委托書，但簽訂此種授權(quán)委托書并不意味著各銷售網(wǎng)點受當(dāng)?shù)刎斦块T的委托管理國有財產(chǎn)。
首先，這種委托并不意味著財政部門將審核兌付家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金的行政管理職權(quán)委托給銷售網(wǎng)點。一是家電經(jīng)銷網(wǎng)點并沒有以財政部門的名義實施審核及墊付家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金，其審核、墊付所產(chǎn)生的效果對財政部門的審核沒有任何影響。按照文件規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所收到銷售網(wǎng)點的結(jié)算材料后，仍要對購買農(nóng)戶的相關(guān)證件、身份及購買資料進(jìn)行進(jìn)一步核實，并對銷售網(wǎng)點墊付情況進(jìn)行審核，在此基礎(chǔ)上才進(jìn)行補(bǔ)貼資金結(jié)算。對不符合條件的，財政部門不得結(jié)算，發(fā)生的損失由銷售網(wǎng)點自行承擔(dān)。這一規(guī)定表明，銷售網(wǎng)點的審核僅是一種形式審核，其所墊付的補(bǔ)貼也只是擬制兌付，家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金的實質(zhì)審核權(quán)及發(fā)放權(quán)仍然在財政部門手中。二是實踐中各地對家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金的最終審核確認(rèn)機(jī)關(guān)均有明文規(guī)定。如安徽省亳州市明確最終的審核權(quán)在縣鄉(xiāng)財政部門，阜陽市還專門成立了由財政部門、商務(wù)部門聯(lián)合組成的家電下鄉(xiāng)認(rèn)證辦公室來審核撥付補(bǔ)貼資金款項。由此可見，國家雖然把前置性審核下放給家電銷售商，但最終的審核確認(rèn)權(quán)并沒有下放。
其次，苗輝不屬于“受國家機(jī)關(guān)委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”。刑法之所以規(guī)定“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”可以構(gòu)成貪污罪，是因為這類主體本身并不屬于國家工作人員的范疇。但在實踐中，這類主體實際掌握或者經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)，出于對國有財產(chǎn)保護(hù)的特殊需要而有必要將此類主體納入貪污罪的主體范圍。2003 年印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）對“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”的外延進(jìn)行了明確，即指“因承包、租賃、臨時聘用等管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”。也就是說，刑法此處規(guī)定的委托，是指國有單位就國有財產(chǎn)的管理、經(jīng)營與被委托人達(dá)成協(xié)議，雙方地位平等，本質(zhì)上是一種民事委托。雖然受托者基于委托而取得一定的職務(wù)行為，即一定時期內(nèi)對國有財產(chǎn)進(jìn)行管理、經(jīng)營，但這種管理經(jīng)營主要是圍繞國有財產(chǎn)的保值、增值而進(jìn)行的動態(tài)的經(jīng)濟(jì)行為。而在本案中，與財政部門簽約的家電銷售網(wǎng)點眾多，而家電補(bǔ)貼款數(shù)額并不確定，財政部門也未就此一筆專門款項的收入、支出、保值、增值而與某一主體達(dá)成民事委托，對家電補(bǔ)貼款項的管理支出仍然是一項行政職能。因此，家電經(jīng)銷網(wǎng)點的負(fù)責(zé)人不屬于“受國家機(jī)關(guān)委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”。
最后，如果認(rèn)為家電銷售商系“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”的人員，還會造成其身份認(rèn)定上的混淆。因為按照相關(guān)文件的規(guī)定，家電銷售商不僅與財政部門簽訂委托書，在發(fā)放補(bǔ)貼資金時，還要與農(nóng)民消費(fèi)者簽訂《家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金代墊直補(bǔ)申領(lǐng)委托書》，內(nèi)容是農(nóng)民消費(fèi)者已從銷售網(wǎng)點先行領(lǐng)取到補(bǔ)貼資金，現(xiàn)委托銷售網(wǎng)點代理其到財政部門辦理家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金的申報與領(lǐng)取。從家電銷售商同時接受財政部門和農(nóng)民消費(fèi)者雙方委托的情況來看，更說明其不屬于受國家機(jī)關(guān)委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。
基于上述分析，苗輝作為家電經(jīng)銷商，既不屬于國家工作人員，也不屬于受國家機(jī)關(guān)委托管理國有財產(chǎn)的人員，其不具備構(gòu)成貪污罪的主體身份要件。
（三）被告人苗輝的行為沒有利用職務(wù)便利
本案審理過程中，另一個具有爭議的問題是被告人苗輝所從事的代理審核并墊付家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金行為的性質(zhì)。有觀點認(rèn)為，代理審核并墊付的行為是一種公務(wù)行為或者是依委托而產(chǎn)生的職務(wù)行為，利用的是職務(wù)上的便利。我們認(rèn)為，苗輝所從事的是一種勞務(wù)行為，而非公務(wù)行為或者職務(wù)行為?！都o(jì)要》對“從事公務(wù)”的理解有比較明確的規(guī)定。根據(jù)《紀(jì)要》的規(guī)定，“從事公務(wù)，是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)”。
本案中，苗輝的家電銷售網(wǎng)點所進(jìn)行的審核僅是形式上的審核，在財政部規(guī)定的第三、四種方式中，銷售網(wǎng)點也同樣負(fù)有審核相關(guān)材料的職責(zé)。但這種審核更多的是起收集、匯總材料的作用，其先墊付后領(lǐng)取資金的行為也類似于一種經(jīng)手，而不具備職權(quán)或者職務(wù)內(nèi)容，本質(zhì)上是一種單純的勞務(wù)活動，不具有管理國有財產(chǎn)的性質(zhì)。銷售網(wǎng)點受財政部門委托進(jìn)行形式審核并墊付補(bǔ)貼資金后，又取得了農(nóng)民的委托代為向財政部門申領(lǐng)國家補(bǔ)貼資金，之所以會這樣設(shè)計，是為了最大限度地簡化流程、方便農(nóng)民，而不是出于行政管理職權(quán)行使的必要。因此，苗輝套取補(bǔ)貼利用的是其勞務(wù)上的便利，是經(jīng)手補(bǔ)貼款流轉(zhuǎn)事務(wù)的便利，不具有管理、經(jīng)營的內(nèi)容，因而不屬于職務(wù)上的便利。
綜上，被告人苗輝雖然受太和縣財政局委托審核農(nóng)戶的身份信息及購買資料，并在農(nóng)戶購買家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品時把補(bǔ)貼資金墊付給符合購買條件的農(nóng)戶，但其不是基于財政部門的委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)。苗輝在家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品銷售過程中，以非法占有為目的，虛報冒領(lǐng)國家家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金，數(shù)額較大，其行為符合詐騙罪的構(gòu)成特征。
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