【非法經(jīng)營同類經(jīng)營罪和貪污罪在形式上可能存在相近之處，如何區(qū)分往往成為案件的疑難點。一般情況下是對增設(shè)中間環(huán)節(jié)進行考評，看其是否有客觀存在要求，是否具有經(jīng)營能力，是否有實際經(jīng)營活動并有經(jīng)營風險，以及獲取的購銷差價是否合理。下文對二者的區(qū)別從以上四個方面漸進闡述，并最終提出二者區(qū)分的關(guān)鍵，具有一定參考價值】
《刑事審判參考》第1087號祝貴財?shù)蓉澪郯?/span>
一、基本案情
祝貴財，男，1955年11月16日出生，研究生文化程度，原北京萬商投資發(fā)展有限公司副總經(jīng)理兼北京萬商大廈總經(jīng)理。2012年3月27日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。
楊超，男，1964年1月24日出生，大學文化程度，原北京萬商大廈副總經(jīng)理兼萬商物業(yè)管理有限公司經(jīng)理。2011年6月28日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。
王東立，男，1951年10月28日出生，大專文化程度，原北京萬商投資發(fā)展有限公司綜合管理部副經(jīng)理。2012年3月27日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。
及永才，男，1955年2月26日出生，大學文化程度，原北京萬商投資發(fā)展有限公司總經(jīng)理助理兼北京萬商如一酒店管理有限公司總經(jīng)理。2012年3月27日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。
北京市石景山區(qū)人民檢察院以被告人祝貴財、楊超、王東立、及永才犯貪污罪，向石景山區(qū)人民法院提起公訴。
被告人祝貴財、楊超、王東立、及永才及各自的辯護人均認為各被告人的行為僅構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，不構(gòu)成公訴機關(guān)指控的貪污罪。
北京市石景山區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：
被告人祝貴財、楊超、王東立、及永才均系國有公司北京萬商大廈管理人員。2004年2月至3月間，四被告人和陳瑞琴（另案處理）等人共同商定并出資，以祝貴財親屬的名義成立了北京恒威佳信經(jīng)貿(mào)有限公司（以下簡稱恒威佳信公司）。同年3月，北京中復(fù)電訊設(shè)備有限責任公司（以下簡稱中復(fù)電訊公司）有意承租萬商大廈裙樓一層約488平方米原“鞋服城”項目用于經(jīng)營。
時任北京萬商大廈總經(jīng)理的祝貴財與時任副總經(jīng)理的楊超，共同利用職務(wù)便利，由楊超代表北京萬商大廈與中復(fù)電訊公司洽談租賃萬商大廈底商事宜，在雙方商定租賃價格后，采用由恒威佳信公司同日先與北京萬商大廈簽訂承租合同，再與中復(fù)電訊公司簽訂轉(zhuǎn)租合同的手段，截留本應(yīng)屬于北京萬商大廈的底商租賃款。
被告人及永才受祝貴財指派負責管理恒威佳信公司，將所截留的房屋租金收入扣除各類稅款等費用后不定期分配給上述被告人，2006年12月該公司注銷。2007年1月，被告人王東立受祝貴財指派，以自己與他人共同成立的北京瑞源通泰商貿(mào)有限責任公司（以下簡稱瑞源通泰公司）接替恒威佳信公司繼續(xù)開展上述業(yè)務(wù)，并受祝貴財指派管理瑞源通泰公司所截留的房屋租賃款，不定期分配給上述被告人。
2004年5月至2010年10月間，四被告人利用恒威佳信公司和瑞源通泰公司截留萬商大廈底商租賃差價款共計人民幣（以下幣種同）2122501.96元。其中，上述兩家公司上繳國家的各類稅款共計657584.19元。
2010年10月，祝貴財因其他原因向單位領(lǐng)導承認了上述事實，后四被告人陸續(xù)向單位退繳了部分贓款。其中，祝貴財退繳71500元，楊超退繳40000元，及永才退繳71500元，王東立退繳71500元；另被告人王東立將其管理的瑞源通泰公司賬戶內(nèi)249301.96元上繳所在單位。在法院審理階段，王東立親屬又退繳60000元，北京市石景山區(qū)人民法院依法凍結(jié)了瑞源通泰公司銀行賬戶內(nèi)資金人民幣217532.45元。
2011年5月20日，四被告人被北京市人民檢察院第一分院立案偵查，同年6月28日，楊超被逮捕；同年7月7日，祝貴財、及永才、王東立被檢察機關(guān)取保候?qū)彛?012年3月27日被逮捕。
北京市石景山區(qū)人民法院認為，被告人祝貴財、楊超、王東立、及永才身為國有公司的工作人員，利用祝貴財、楊超的職務(wù)便利，由及永才、王東立實際操作，采用先承租萬商大廈底商后轉(zhuǎn)租的手段，共同截留本應(yīng)屬于萬商大廈的國有財產(chǎn)，四被告人的行為侵犯了國家工作人員的職務(wù)廉潔性以及國有財產(chǎn)的所有權(quán)，均構(gòu)成貪污罪，依法均應(yīng)予以懲處。祝貴財系公司決策人、楊超系本案的提議者和具體實施者，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，依照各自在犯罪中的作用分別予以處罰；及永才、王東立受祝貴財指使負責管理公司并分配贓款，在犯罪中起次要作用，均系從犯，分別依法予以減輕處罰。另考慮到四被告人退繳了部分違法所得，可酌情予以從輕處罰。據(jù)此，根據(jù)本案犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)及對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》[刑法修正案（九）實施前]第三百八十二條第一款，第三百八十三條第一款第一項，第九十三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十四條，第六十一條之規(guī)定，石景山區(qū)人民法院以貪污罪對被告人分別判處刑罰。
一審宣判后，祝貴財、楊超、王東立、及永才均不服，向北京市第一中級人民法院提起上訴。北京市第一中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
如何區(qū)分非法經(jīng)營同類營業(yè)罪和貪污罪？
三、裁判理由
本案審理過程中，對于祝貴財、楊超、王東立、及永才四人行為的定性存在兩種意見：一種意見認為，祝貴財、楊超、王東立、及永才四人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪；另一種意見認為，祝貴財、楊超、王東立、及永才四人的行為構(gòu)成貪污罪。
我們贊同后一種意見。上訴人祝貴財、楊超、王東立、及永才身為國有公司的工作人員，利用職務(wù)上的便利，共同非法占有公共財產(chǎn)，其行為均構(gòu)成貪污罪。
非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與貪污罪的主體有重合之處，國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理都可以成為兩罪的主體，客觀方面都要求利用職務(wù)上的便利并獲取一定數(shù)額的非法利益，主觀方面均為直接故意。在司法實踐中，對于獲取購銷差價的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為與增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有財產(chǎn)的貪污行為，由于兩行為存在相似之處，區(qū)分起來有一定難度，爭議較大。我們認為，雖然獲取購銷差價的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為與增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有財產(chǎn)的貪污行為在增設(shè)中間環(huán)節(jié)、獲取購銷差價上具有共同性，但同時存在以下區(qū)別：
（一）對增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否客觀存在要求不同
兩種犯罪行為都人為地增設(shè)了中間環(huán)節(jié)，使國有公司、企業(yè)原本與業(yè)務(wù)單位的直接購銷關(guān)系變成了有其他公司、企業(yè)參與的間接購銷關(guān)系，這個中間環(huán)節(jié)不是因經(jīng)營的客觀需要而自然產(chǎn)生的，本來不應(yīng)存在，屬于行為人故意設(shè)置。但是對獲取購銷差價的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為而言，由于需要從事同類營業(yè)，故增設(shè)的中間環(huán)節(jié)通常是客觀所需，且中間環(huán)節(jié)所涉及的公司、企業(yè)往往成立并從事同類或者類似的經(jīng)營行為已有一定時日。而對增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有財產(chǎn)的貪污行為而言，由于虛設(shè)的中間環(huán)節(jié)不是用于正常的經(jīng)營活動，故增設(shè)的中間環(huán)節(jié)通常是為了截留國有資產(chǎn)的目的而虛構(gòu)的。在經(jīng)濟活動中，盡管有時增設(shè)的中間環(huán)節(jié)涉及的公司、企業(yè)真實存在，但這些公司、企業(yè)往往是為了承攬相關(guān)業(yè)務(wù)而成立，并無從事同類或者類似經(jīng)營行為的經(jīng)歷。本案中，雖然恒威佳信公司客觀存在，但其是各被告人為了在萬商大廈公司和中復(fù)電訊公司之間的租賃關(guān)系增設(shè)中間環(huán)節(jié)而突擊成立。中復(fù)電訊公司之前一直與萬商大廈公司接洽租賃萬商大廈底商事宜，直到簽訂合同時，才得知必須與恒威佳信公司簽訂合同而不是直接與萬商大廈簽訂合同，中復(fù)電訊公司從未接洽過恒威佳信公司。而恒威佳信公司與萬商大廈公司簽訂承租萬商大廈底商的合同，恒威佳信公司向中復(fù)電訊公司轉(zhuǎn)租底商的合同，萬商大廈出具的同意轉(zhuǎn)租書面意見均在同一天時間內(nèi)完成。恒威佳信公司此時剛剛成立，之前并無從事同類或者相似經(jīng)營行為的經(jīng)歷。
（二）對增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否具有經(jīng)營能力要求不同
如果增設(shè)的中間環(huán)節(jié)都是客觀存在的，則要看增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否具有經(jīng)營能力。一般而言，貪污罪中為截留國有財產(chǎn)而增設(shè)的中間環(huán)節(jié)的經(jīng)營，往往是無經(jīng)營投資、無經(jīng)營場地和無經(jīng)營人員，即屬于“三無”經(jīng)營；而非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中增設(shè)的中間環(huán)節(jié)的經(jīng)營，是有投資、有經(jīng)營場所、有經(jīng)營人員的經(jīng)營，即具有經(jīng)營同類營業(yè)的完全能力。司法實踐中，一些國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理為了截留國有財產(chǎn)而增設(shè)的中間環(huán)節(jié)系“三無”經(jīng)營公司、企業(yè)，不具有經(jīng)營能力，只是為變相貪污國有財產(chǎn)掩人耳目。本案中，恒威佳信公司成立之后，并不具備實體經(jīng)營的特征。具體體現(xiàn)在：一是恒威佳信公司的注冊資金僅50萬元，而萬商大廈底商出租給中復(fù)電訊公司第一年的租金就高達150萬元。如果不能馬上轉(zhuǎn)租，恒威佳信公司并不具備承租萬商大廈的經(jīng)濟實力。二是恒威佳信公司并不具備開展經(jīng)營活動所需的最低限度的組織機構(gòu)。該公司法定代表人僅是掛名，不參與公司管理，公司僅有一名會計負責管理公司收付租金、報稅等工作，公司的股東基本上均為國家工作人員，平時也不參與公司經(jīng)營。恒威佳信公司不具備開展實體經(jīng)營的條件。三是從恒威佳信公司的經(jīng)營情況來看，該公司成立后除了從事萬商大廈底商出租的業(yè)務(wù)外，基本上從未開展其他的經(jīng)營業(yè)務(wù)。四是該公司雖然繳納了65萬余元的稅款，但這是因為萬商大廈底商出租收入而必然產(chǎn)生的成本，不能作為該公司曾進行實體經(jīng)營活動的根據(jù)。
（三）對增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否進行了實際經(jīng)營活動并承擔一定的經(jīng)營責任風險要求不同
如果增設(shè)的中間環(huán)節(jié)都客觀存在且具有經(jīng)營能力，則要看增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否進行了實際經(jīng)營活動并承擔一定的經(jīng)營責任風險。有經(jīng)營就有風險，就可能存在盈虧。如果增設(shè)的中間環(huán)節(jié)進行了實際經(jīng)營活動并承擔了一定的經(jīng)營責任風險，則行為人所獲取的購銷差價系通過利用國有公司、企業(yè)讓渡的商業(yè)機會所進行的經(jīng)營所得，屬于獲取購銷差價的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為。如果增設(shè)的中間環(huán)節(jié)沒有進行實際經(jīng)營活動，而是由國有公司、企業(yè)一手操辦，或者進行了相關(guān)的經(jīng)營活動，但只管盈利，而由國有公司、企業(yè)承擔經(jīng)營責任風險的，則此時行為人所獲取的購銷差價不是經(jīng)營所得而是截留的國有財產(chǎn)，屬于增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有財產(chǎn)的貪污行為。本案中，在案證據(jù)不能證明恒威佳信公司介入中復(fù)電訊承租萬商大廈底商業(yè)務(wù)承擔了相應(yīng)的經(jīng)營風險。辯護人辯稱恒威佳信公司介入中復(fù)電訊承租萬商大廈底商業(yè)務(wù)承擔了相應(yīng)的經(jīng)營風險，理由是：一是恒威佳信公司承租萬商大廈的合同期限長達15年，租金總額2 439萬元，而中復(fù)電訊與恒威佳信公司的合同期限僅為8年，租金總額為l 400萬元。中復(fù)電訊與恒威佳信公司的合同履行終止以后，恒威佳信公司還要對萬商大廈承擔7年的承租合同義務(wù)，還有超過1000萬元的巨額租金需要交付。二是如果中復(fù)電訊如不能如期繳付租金，則恒威佳信公司將立即面臨對萬商大廈的租金支付風險。三是涉案幾名被告人年齡較大，其職務(wù)便利無法覆蓋合同履行全過程，且萬商大廈有可能改制成為民營企業(yè)，屆時將只能按照市場規(guī)則與萬商大廈打交道。但辯護人的上述意見，均是基于祝貴財?shù)热藢栏袷芎阃研殴九c中復(fù)電訊，恒威佳信公司與萬商大廈所簽訂合同的約束的推斷和假設(shè)。
從本案的事實分析，祝貴財?shù)热藢嶋H上并無嚴格受其所簽訂合同約束的意愿。2006年年底，在恒威佳信公司與萬商大廈、恒威佳信與中復(fù)電訊合同正常履行的情況下，祝貴財僅憑個人意愿就將恒威佳信公司注銷，讓王東立以瑞源通泰公司接下恒威佳信轉(zhuǎn)租萬商大廈底商的業(yè)務(wù)，并對中復(fù)電訊公司謊稱恒威佳信公司改組更名為瑞源通泰公司，原租賃合同均以瑞源通泰公司繼續(xù)履行?？梢姡ＹF財?shù)热瞬⒉徽J為恒威佳信公司嚴格受其與萬商大廈、中復(fù)電訊簽訂合同的限制，恒威佳信公司不論是轉(zhuǎn)租萬商大廈底商，還是退出承租業(yè)務(wù)自行注銷，均是由祝貴財?shù)热死闷渎殑?wù)便利行使職權(quán)所致，而非市場行為，其根本沒有承擔相應(yīng)的經(jīng)營風險。
此外，恒威佳信公司的成立、注銷、由其他公司代為承接業(yè)務(wù)、減少股東等均極其隨意，未經(jīng)過正常、必要的程序，從中反映出祝貴財?shù)热酥皇菍⒑阃研殴咀鳛榻亓艄畹墓ぞ?，而非將恒威佳信公司視為真正的?jīng)營實體。而承接萬商大廈底商轉(zhuǎn)租的瑞源通泰公司也無實際的經(jīng)營項目，賬目混亂，對獲取的轉(zhuǎn)租款中的將近50萬無法合理說明具體去向。
（四）對所獲取的購銷差價是否合理要求不同
如果增設(shè)的中間環(huán)節(jié)不僅客觀存在、具有經(jīng)營能力，而且進行了實際經(jīng)營活動并承擔了一定的經(jīng)營責任風險，則要看所獲取的購銷差價是否合理。獲取的購銷差價合理的，屬于獲取購銷差價的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為；不合理的，則為增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有財產(chǎn)的貪污行為，因為此時的差價不再是經(jīng)營行為的對價。當然，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，其合理范圍需要司法人員根據(jù)經(jīng)驗具體把握。
一言以蔽之，區(qū)分獲取購銷差價的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為與增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有財產(chǎn)的貪污行為的關(guān)鍵，在于行為人是采取何種方式取得非法利益的。如果行為人直接通過非法手段將國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到兼營公司、企業(yè)中，屬于截留國有財產(chǎn)的貪污行為，構(gòu)成貪污罪。如果行為人沒有直接轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，而是利用職務(wù)便利將任職國有公司、企業(yè)的盈利性商業(yè)機會交由兼營公司、企業(yè)經(jīng)營，獲取數(shù)額巨大的非法利益的，則構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。因為國有公司、企業(yè)讓渡給兼營公司、企業(yè)的是商業(yè)機會，商業(yè)機會本身并非財物，不能成為貪污罪的對象。而且兼營公司、企業(yè)所獲取的非法利益，系利用讓渡的商業(yè)機會所進行的經(jīng)營所得，這種經(jīng)營行為本身就存在一定的風險，并不意味著百分之百地獲利，與采取非法手段將國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)直接轉(zhuǎn)移到兼營公司、企業(yè)中的貪污行為方式不同。
綜上，本案四被告人的行為實際上是將國有公司本可直接獲得的房租收入轉(zhuǎn)移給其個人成立的沒有實際經(jīng)營能力的公司，屬于截留國有財產(chǎn)的貪污行為，構(gòu)成貪污罪，北京市石景山區(qū)人民法院、北京市第一中級人民法院對四被告人的行為定性是正確的。
來源：《刑事審判參考》第103集
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