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來源：人民法院報 

轉(zhuǎn)自：刑法案例指導(dǎo)

識別關(guān)注該公眾號

    作者/單位：朱立波 史洪舉 郝 磊/河南省南陽市中級人民法院 南召縣人民法院

【案情】

2014年12月5日和12月10日，湯某想吸食毒品，但一時找不到毒品來源，便與被告人卞某聯(lián)系，要卞某為其購買冰毒。卞某每次都從郭某手中購得冰毒，后送至某酒店交給湯某并收取300元。湯某將購得的冰毒與王某、吳某等人一同吸食。12月11日，湯某涉嫌容留他人吸毒被抓獲。郭某供述系以130元的價格售給卞某冰毒，卞某則稱系以300元的價格購得。對于卞某是否賺取了差價，公安機關(guān)無法查明。

【分歧】

 被告人卞某的行為是單純的代購毒品，還是構(gòu)成販賣毒品罪？

 一種意見認(rèn)為，卞某系為他人代購毒品，且不能查明其從中牟利，故卞某不構(gòu)成犯罪。另一種意見認(rèn)為，卞某在販賣毒品人員與吸食毒品者之間發(fā)揮了居間介紹的作用，客觀上擴大了毒品的流轉(zhuǎn)面，即便不能查實其是否從中牟利，也應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成販賣毒品罪。

【評析】

筆者贊同第二種意見，理由如下：

1.販賣毒品并不以賺取差價為唯一判定條件

販賣毒品指有償轉(zhuǎn)讓毒品或者以販賣為目的而非法收購毒品。有償轉(zhuǎn)讓毒品，一般指行為人將毒品交付給受讓方，并從受讓方獲取物質(zhì)利益。現(xiàn)實中，行為人獲取的物質(zhì)利益既可以高于也可以等于或低于其購買毒品的成本。如300元購買的毒品，行為人可以加價至500元出售，也可以原價出售，因一時形勢緊迫或為維持長久的毒品買賣關(guān)系，也可以低價賠錢出售。即只要不是無償贈予他人毒品，就應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品。本案中，由于公安機關(guān)無法查實卞某是否賺取了差價，根據(jù)存疑有利于被告人的原則，不應(yīng)認(rèn)定卞某從中賺取了差價。但是，不能因為沒有賺取差價就認(rèn)定不構(gòu)成販賣毒品，是否屬于販賣毒品，還應(yīng)根據(jù)其他因素綜合判斷。

2.居間介紹與代購毒品有明顯不同

代購毒品中的代購不等同于現(xiàn)實社會中比較流行的網(wǎng)絡(luò)代購中的代購，對前者應(yīng)做特殊理解，并與居間介紹有明顯區(qū)別。網(wǎng)絡(luò)代購主要指代購人幫助消費者購買商品并賺取差價或傭金，代購人與消費者可以認(rèn)識也可以不認(rèn)識，與商家可以認(rèn)識也可以不認(rèn)識。

在毒品犯罪案件中，居間介紹指行為人按照自己的意愿聯(lián)系、尋找毒源及購買毒品，可以是托購者指定的毒品，也可以不是托購者指定的毒品，其行為主要受自己的意志支配，主動性比較明顯。而代購是代購者被動地按托購者的意愿辦事，即向托購者指定的毒販購買指定數(shù)量、品種的毒品，或者說，托購者本來與毒販互相認(rèn)識，代購者僅起到了跑腿作用，缺乏明顯的主動性。居間介紹的情形中，托購者與毒販一般互不相識，沒有毒品買賣上的日常聯(lián)系，毒品買賣交易完全靠居間行為來完成，如果缺少了居間者，毒品交易將無法完成。在代購的情形中，托購者與毒販有直接或間接聯(lián)系，代購者僅起到幫助兩者捎帶傳遞貨款和毒品的作用，代購者的幫助行為對毒品交易不起決定性作用，即便沒有代購者或代購者拒絕幫忙，托購者與毒販仍然能達(dá)成交易。

3.代購毒品與居間介紹的社會危害程度有別

如前所述，代購毒品時，代購者系為托購者幫忙，在托購者與毒販之間發(fā)揮沒有主觀能動性的跑腿作用，基本上沒有促進毒品的泛濫，也未加劇毒品向社會流轉(zhuǎn)和擴散。而在居間介紹中，托購者與毒販并無聯(lián)系，如果沒有行為人的居間作用，毒販不會將相應(yīng)毒品銷往托購者，托購者也不會從該毒販中購買到毒品。行為人不僅幫助托購者購買了毒品，還幫助毒販銷售了毒品，客觀上加劇了毒品向社會的擴散與流轉(zhuǎn)。

本案中，湯某與郭某并不認(rèn)識，更無聯(lián)系，湯某委托卞某購買毒品時，卞某積極為吸毒人員湯某尋找毒源，向與湯某沒有聯(lián)系的郭某購買毒品并交付給湯某，通過自己的“努力”促成了吸毒者與販毒者的成功交易，且導(dǎo)致湯某容留多人吸毒。雖然不能查實卞某幫湯某代購毒品牟利，但其行為具有社會危害性與刑罰可罰性，符合《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》中“居間介紹者在毒品交易中處于中間人地位，發(fā)揮介紹聯(lián)絡(luò)作用，通常與交易一方構(gòu)成共同犯罪，但不以牟利為要件”的規(guī)定。卞某表面上是代購，實際上是居間介紹，應(yīng)以販賣毒品罪的共犯論處，以販賣毒品罪追究卞某的刑事責(zé)任。