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北京勞動爭議最新裁審標準精解（二）
勞動合同履行篇
北京德恒律師事務所 蘇文蔚 崔杰
一、加班費
1.加班費基數(shù)約定的效力
【重點解讀】根據《北京市勞動合同規(guī)定》，加班費基數(shù)可以按照勞動合同約定的工資標準確定。但是通過《解答》相應條款的分析，可知上述標準已經基本無法適用，如果實際發(fā)放的工資高于或低于勞動合同約定的標準，應按照實際履行的工資作為加班費的基數(shù)。即：要以實際變更后的勞動合同履行情況作為裁判的標準。
【操作提示】（1）加班費計算基數(shù)無論雙方是否有約定，實際均按實際發(fā)放的工資標準執(zhí)行，約定的加班費基數(shù)將不會作為裁審依據。（2）用人單位可以通過簽訂集體合同方式約定加班費基數(shù)。
2.加班費計算基數(shù)的組成項目
【重點解讀】（1）根據《解答》規(guī)定，加班費計算基數(shù)應包括用人單位按月直接支付給職工的工資、獎金、津貼、補貼等所有工資項目。（2）不能以“基本工資”、“崗位工資”或“職務工資”單獨一項作為計算基數(shù)。（3）對于不確定不定期發(fā)放的獎金，可以不作為加班費的計算基數(shù)。
【操作提示】用人單位可以通過調整工資與獎金的比例及獎金的發(fā)放周期，合理地降低加班成本。
二、年休假
1. 年休假享受條件及天數(shù)
【重點解讀】（1）職工連續(xù)工作滿12個月以上的，享受帶薪年休假，其中“連續(xù)工作滿12個月”， 根據《解答》規(guī)定，是指勞動者在參加工作后曾經在同一或兩個以上用人單位連續(xù)不中斷工作滿12個月。（2）年休假天數(shù)根據職工累計工作時間確定，職工在同一或者不同用人單位工作期間，以及依照法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定視同工作期間，應當計為累計工作時間。其中“累計”，根據《解答》規(guī)定，應指工作時間的相加，其中中斷工作時間予以扣除。
【操作提示】（1）新入職員工滿足“連續(xù)工作滿12個月”條件的，當年度即可享受年休假，用人單位以員工試用期未滿或未在本單位工作滿一年等理由限制員工休年休假不合法。（2）員工法定年休假天數(shù)應當根據累計的社會工齡計算，用人單位的福利年休假天數(shù)可以按照本單位的工齡計算，并且應當在規(guī)章制度中明確法定年休假休完方可申請休福利年休假，當年福利年休假未休完不予補休且不支付補償。
2.未休年休假工資報酬200%部分的性質及仲裁時效
【重點解讀】（1）根據《解答》規(guī)定，未休年休假工資報酬200%部分屬于法定補償，既然不是勞動報酬，因此不適用被迫辭職的規(guī)定，即勞動者主張因用人單位未給付未休年休假工資200%的報酬解除勞動合同要求經濟補償金不予支持。（2）未休年休假工資報酬不適用勞動報酬的特殊時效，而是適用一年的仲裁時效，考慮年休假可以集中、分段和跨年度安排的特點，從第二年的12月31日起算。例如，如果員工2008年至今沒有休年休假，離職時向用人單位主張十年未休年休假的報酬，對于2014年之前的未休年假工資報酬司法機關不予支持。本條規(guī)定對用人單位比較有利。
【操作提示】（1）用人單位應當依法安排職工休年休假，如果確實當年度無法安排的在征得職工同意后可以跨年安排，如果職工不同意或無法跨年安排的，應當依法支付未休年假工資報酬。（2）雙方因未休年休假工資報酬發(fā)生爭議時，用人單位應當主動提出時效抗辯。
三、社會保險
1.養(yǎng)老保險待遇差額的處理
【重點解讀】如勞動者在某家用人單位工作期間有若干年未繳納社會保險，待退休時，雖然社會保險繳納年限符合退休辦理條件，但由于少繳納幾年導致養(yǎng)老金水平降低。這種情況下，勞動者可能會要求用人單位補償養(yǎng)老金差額。在司法實踐中，類似案件可以采取協(xié)商解決的辦法，由法院出調解書，作為企業(yè)入賬依據，國企需要法律憑證計入財務成本。但是根據《解答》規(guī)定，養(yǎng)老保險待遇差額不屬于無法享受養(yǎng)老保險待遇的情形，不屬于法院受理范圍，故以后類似問題無法再通過法院調解解決。
【操作提示】矛盾沒有了解決出口，勞動者可能在退休后通過找單位領導告狀、上訪等非法律途徑方式表達訴求，對于用人單位而言可能更不利。所以，用人單位應當盡量在勞動者退休前通過補繳社保的方式予以解決。
2.繳費年限、基數(shù)不足的處理
【重點解讀】用人單位已為勞動者建立社保賬戶且險種齊全，但存在繳納年限、繳費基數(shù)不足的問題，根據《解答》規(guī)定，應通過行政方式處理解決，法院不支持解除勞動合同的經濟補償金。
【操作提示】用人單位應當依法為勞動者繳納社會保險，至少應當為勞動者建立險種齊全的社保賬戶，先解決“有沒有”的問題，再解決“足不足”的問題，并逐步依法規(guī)范，減少勞動爭議和行政處罰的法律風險。
3.未建賬戶或險種不全的處理
【重點解讀】根據《解答》規(guī)定，如果由于用人單位的過錯在勞動合同解除前一年之內，存在險種不全或未建社保賬戶的問題，可以適用勞動者被迫辭職的規(guī)定，勞動者可以得到經濟補償金。超過一年以上，勞動者主張經濟補償金無法獲得支持。即用人單位歷史上存在險種不全或未建社保賬戶的，允許通過補繳方式彌補過錯，對勞動者“翻舊賬”的行為不予支持。
【操作提示】用人單位如果存在險種不全或未建社保賬戶的問題，應當盡早完成補繳，減少勞動爭議和行政處罰的法律風險。
4.勞動者要求不繳后反悔的處理
【重點解讀】不論對于用人單位還是勞動者，社會保險均屬于強制性義務。有些用人單位會基于勞動者寧愿不上社會保險多拿工資等要求，由勞動者采用書面承諾、書面申請或簽訂協(xié)議的方式要求用人單位無需繳納社會保險，而有些勞動者是被迫接受，并非真實意思表示。這種做法違背了國家法律的強制性規(guī)定，且沒有給予勞動者應有的基本保護。《解答》對此進行了明確規(guī)制。根據《解答》規(guī)定，勞動者要求不繳后反悔的情形適用被迫辭職規(guī)定，勞動者可以得到經濟補償金。
【操作提示】即便勞動者強烈要求不繳納社會保險，用人單位也一定要依法為其繳納社會保險，避免勞動爭議和行政處罰的法律風險。
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