作者：北京方勇律師
一、來(lái)龍去脈
2019年6月5日21時(shí)許，余金平酒后駕駛白色豐田牌小型普通客車由南向北行駛至北京市門頭溝區(qū)河堤路1公里處時(shí)，車輛前部右側(cè)撞到被害人宋某致其死亡，撞人后余金平駕車逃逸。經(jīng)北京民生物證科學(xué)司法鑒定所鑒定，被害人宋某為顱腦損傷合并創(chuàng)傷性休克死亡。經(jīng)北京市公安局門頭溝分局交通支隊(duì)認(rèn)定，余金平發(fā)生事故時(shí)系酒后駕車，且駕車逃逸，負(fù)事故全部責(zé)任。
2019年6月6日5時(shí)許，余金平到公安機(jī)關(guān)自動(dòng)投案，如實(shí)供述了自己的罪行。2019年6月17日，余金平的家屬賠償被害人宋某的近親屬各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)人民幣160萬(wàn)元，獲得了被害人近親屬的諒解。
另查，余金平案發(fā)前系中國(guó)中鐵股份有限公司總部紀(jì)檢干部。案發(fā)當(dāng)晚其酒后駕車從海淀區(qū)五棵松附近回門頭溝區(qū)居住地時(shí)發(fā)生交通事故。交通肇事后，其駕車逃逸，擦拭車身血跡，回現(xiàn)場(chǎng)觀望，之后逃離。2019年6月6日5時(shí)30分許，余金平經(jīng)呼吸式酒精檢測(cè)，血液酒精濃度為8.6毫克/100毫升。
余金平在辯護(hù)人的見證下與北京市門頭溝區(qū)人民檢察院簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，同意該院提出的有期徒刑三年、緩刑四年的量刑建議。
2019年9月11日，北京市門頭溝區(qū)人民法院作出（2019）京0109刑初138號(hào)刑事判決書，判決余金平犯交通肇事罪，判處有期徒刑二年。
北京市門頭溝區(qū)人民檢察院提出抗訴，認(rèn)為應(yīng)判處緩刑。
北京市人民檢察院第一分院支持抗訴意見，建議二審法院院予以改判。
余金平提出上訴，請(qǐng)求改判緩刑。
2019年12月30日，北京市第一中級(jí)人民法院作出(2019)京01刑終628號(hào)刑事判決書，改判有期徒刑三年六個(gè)月。
二、爭(zhēng)論焦點(diǎn)
1、對(duì)本案二審判決爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是：
在人民檢察院認(rèn)為第一審判決處刑過(guò)重而提出抗訴的情況下，第二審人民法院有無(wú)權(quán)力加重被告人的刑罰？
2、相關(guān)法條
《刑事訴訟法》第二百三十六條對(duì)“第二審人民法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件”，在其第一款第二項(xiàng)中規(guī)定：原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)改判。
《刑事訴訟法》第二百三十七條規(guī)定：第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。
人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。
3、本案的核心是如何理解“人民檢察院提出抗訴的，不受前款規(guī)定的限制”。
按文義解釋，《刑事訴訟法》第二百三十七條對(duì)“人民檢察院提出抗訴”，并未做進(jìn)一步限定性的規(guī)定，既可理解為人民檢察院認(rèn)為第一審判決處刑過(guò)輕而提出抗訴的情形，也可理解為人民檢察院認(rèn)為第一審判決處刑過(guò)重而提出抗訴的情況，如此理解則二審不受“不得加重被告人的刑罰”的限制。
三、眾說(shuō)紛紜
如僅按《刑事訴訟法》第二百三十七條第二款“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制”規(guī)定的字面解讀，在人民檢察院認(rèn)為第一審判決處刑過(guò)重而提出抗訴的情況下，第二審人民法院判決加重被告人的刑罰，確實(shí)符合法律規(guī)定。
但眾多法律從業(yè)人員，特別是檢察系統(tǒng)司法工作人員，在網(wǎng)絡(luò)上從刑事理論角度表達(dá)了各種意見。北京市人民檢察院劉哲在《什么是上訴不加刑原則》一文中明確主張：上訴不加刑原則是刑事訴訟法的基本原則，它的基本含義就是對(duì)僅有被告人上訴的，不得加重刑罰，只有檢察機(jī)關(guān)在提出加重抗訴的意見時(shí)才作為例外。目的是在保證上訴救濟(jì)權(quán)的有效行使。這是程序正義的基本體現(xiàn)。對(duì)此爭(zhēng)論，北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院臧德勝庭長(zhǎng)也回應(yīng)了針對(duì)性的《一起控、辯、一審、二審存在重大分歧認(rèn)罪認(rèn)罰案件的啟示》一文。這兩篇很有力度的專業(yè)分析文章都可在微信網(wǎng)絡(luò)上查到。
四、立法機(jī)關(guān)的釋義
那么，在人民檢察院認(rèn)為第一審判決處刑過(guò)重而提出抗訴的情況下，第二審人民法院到底有無(wú)權(quán)力加重被告人的刑罰？
筆者翻閱了全國(guó)人大的資料，在全國(guó)人大《法律釋義與問答》之《刑事訴訟法釋義》中，這樣規(guī)定：
第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。
人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。
【本條主旨】本條是關(guān)于上訴不加刑原則的規(guī)定。
……
第二款是對(duì)二審案件中不受上訴不加刑原則限制的兩種情況的規(guī)定。對(duì)于人民檢察院提出抗訴的案件或者自訴人和他的法定代理人提出上訴的案件，不論被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬是否同時(shí)提出上訴，均不受前款規(guī)定的上訴不加刑原則的限制。第二審人民法院經(jīng)過(guò)審理，對(duì)案件進(jìn)行全面審查，如果認(rèn)為原判決確屬過(guò)輕，需要改判的，則可以作出比原判決重的刑罰。這里所說(shuō)的“人民檢察院提出抗訴的案件”，包括地方各級(jí)人民檢察院認(rèn)為本級(jí)人民法院第一審的判決確有錯(cuò)誤，處刑過(guò)輕，提出抗訴的，以及被害人及其法定代理人不服地方各級(jí)人民法院第一審的判決，請(qǐng)求人民檢察院提出抗訴，人民檢察院經(jīng)審查后提出抗訴的案件。但人民檢察院認(rèn)為第一審判決確有錯(cuò)誤，處刑過(guò)重而提出抗訴的，第二審人民法院經(jīng)過(guò)審理也不應(yīng)當(dāng)加重被告人的刑罰。
即全國(guó)人大《法律釋義與問答》之《刑事訴訟法釋義》對(duì)“上訴不加刑原則”的例外情形界定的非常明晰：人民檢察院認(rèn)為第一審判決確有錯(cuò)誤，處刑過(guò)重而提出抗訴的，第二審人民法院經(jīng)過(guò)審理也不應(yīng)當(dāng)加重被告人的刑罰。
五、對(duì)本案二審生效判決的救濟(jì)路徑
基于前述分析，筆者認(rèn)為，北京市第一中級(jí)人民法院的(2019)京01刑終628號(hào)刑事判決加重了被告人的刑罰，屬適用法律錯(cuò)誤。對(duì)此，相關(guān)法律規(guī)定有救濟(jì)方式：
1、當(dāng)事人及近親屬的救濟(jì)路徑。
《刑事訴訟法》第二百五十二條規(guī)定：當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬，對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴，但是不能停止判決、裁定的執(zhí)行。
《刑事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定：當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬的申訴符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新審判：
(一)有新的證據(jù)證明原判決、裁定認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤，可能影響定罪量刑的;
(二)據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實(shí)、不充分、依法應(yīng)當(dāng)予以排除，或者證明案件事實(shí)的主要證據(jù)之間存在矛盾的;
(三)原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的;
(四)違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的;
(五)審判人員在審理該案件的時(shí)候，有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。
當(dāng)事人及近親屬也可委托律師代為申訴?！堵蓭煼ā返诙藯l規(guī)定：律師可以從事下列業(yè)務(wù)……(四)接受委托，代理各類訴訟案件的申訴……
2、法院的救濟(jì)路徑。
《刑事訴訟法》第二百五十四條第一款規(guī)定：各級(jí)人民法院院長(zhǎng)對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實(shí)上或者在適用法律上確有錯(cuò)誤，必須提交審判委員會(huì)處理。
《刑事訴訟法》第二百五十四條第二款規(guī)定：最高人民法院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，有權(quán)提審或者指令下級(jí)人民法院再審。
3、檢察院的救濟(jì)路徑。
《刑事訴訟法》第二百五十四條第三款規(guī)定：最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序向同級(jí)人民法院提出抗訴。
人民檢察院抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭重新審理，對(duì)于原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以指令下級(jí)人民法院再審。
期待本案早日塵埃落定。
（本文系學(xué)術(shù)探討性文章，僅供參考。）
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