轉(zhuǎn)載來源：《民事審判指導(dǎo)與參考（第78輯）》
作者：肖峰、嚴慧勇、徐寬寶
鑒定等的認定處理規(guī)則
結(jié)算協(xié)議拘束力及范圍
《解釋（二）》第12條規(guī)定，當事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定，人民法院不予準許。
根據(jù)《民事訴訟法》司法解釋第121條的規(guī)定， 人民法院應(yīng)當對鑒定的必要性進行審查，對當事人已經(jīng)達成工程價款結(jié)算協(xié)議的，再申請對工程 價款進行鑒定已無必要，自應(yīng)不予準許。
這里面有兩個問題需要進一步研究。
一是一方在起訴后鑒定前就工程價款達成結(jié)算協(xié)議，后又申請對工程造價進行鑒定，是否應(yīng)當準許？
我們認為，人民法院也應(yīng)當不予準許。理由是無論訴訟前還是訴訟后，只要當事人就工程價款結(jié)算達成一致意見， 申請鑒定的必要性已經(jīng)喪失。
二是結(jié)算協(xié)議能否撤銷？我們認為結(jié)算協(xié)議系雙方就工程價款達成 一致意見的合同（組成部分），一方有證據(jù)證明存在欺詐、脅迫等情形的，可在法定期限內(nèi)行使撤 銷權(quán) ；結(jié)算協(xié)議被撤銷的，在無其他證據(jù)證明涉案工程價款時，一方申請對工程價款進行鑒定的， 人民法院應(yīng)予準許。
訴前造價咨詢意見的拘束力
《解釋（二）》第13條規(guī)定，當事人在訴前共同委托有關(guān)機構(gòu)、人員對建設(shè)工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準許。
我們認為，對于當事人在訴前共同委托有關(guān)機構(gòu)、人員對建設(shè)工程造價出具咨詢意見的，一方在訴訟中能夠提供證據(jù)證明其在訴前即已拒絕認可該造價咨詢意見，或在訴前的鑒定過程中存在鑒定機構(gòu)或人員無相關(guān)資質(zhì)、 違反通常的鑒定程序，以及與對方當事人違規(guī)私下接觸或者收受對方賄賂的，并申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準許。
一般來說，當事人在訴前共同委托出具的咨詢意見，只要雙方對該咨詢意見未明確反對，該咨詢意見即對當事人具有拘束力。理由是當事人同意將有爭議的問題交給鑒定機構(gòu)， 該行為本身表明當事人愿意接受咨詢意見的拘束，否則共同委托咨詢將毫無意義。一方對咨詢機構(gòu)在訴前出具的咨詢意見表示認可，起訴后又拒絕認可并要求鑒定的，有違民事訴訟誠實信用原則，人民法院不予準許。承包方提出結(jié)算申請后，發(fā)包人單方委托出具咨詢意見，后承包方以發(fā)包人 委托咨詢意見為依據(jù)起訴要求支付工程款的，如何處理？
我們認為可按河北高院《建設(shè)工程施工 合同案件審理指南》第23條后半句處理，即訴前共同委托鑒定處理，該鑒定意見（訴前造價咨詢意見）對雙方有拘束力。對于雙方在訴前共同委托咨詢意見，但在咨詢意見出具后，雙方分歧過大且不能形成一致意見，一方起訴至人民法院并申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準許。
當事人在一二審提出鑒定申請的處理方式
一審?fù)徶?，?jīng)過人民法院釋明，負有舉證責(zé)任的一方拒不申請鑒定的，人民法院應(yīng)當駁回相應(yīng)部分訴訟請求 ；負有舉證責(zé)任的一方在二審過程中就同一事項申請鑒定的，人民法院一般不予準許 ；鑒定申請事項對本案實體結(jié)果有實質(zhì)性影響的，可酌定予以考慮。
人民法院應(yīng)當對鑒定事項、范圍及期限等的必要性進行審查。對于一方在一審審理過程中提 出的鑒定申請，一審法院未予準許的，該方在二審審理過程中繼續(xù)提出鑒定申請，應(yīng)當如何處理？
我們認為，二審法院應(yīng)當繼續(xù)對鑒定申請的必要性進行審查，如果申請鑒定的事項與案件處理結(jié)果無直接關(guān)系或者不影響案件處理結(jié)果的，人民法院應(yīng)當不予準許 ；如果審查后發(fā)現(xiàn)申請鑒定事項與本案處理結(jié)果直接相關(guān)的，可以事實不清為由將案件發(fā)回重審。
鑒定的基礎(chǔ)材料及鑒定意見均應(yīng)經(jīng)過質(zhì)證程序
鑒定資料是否具有真實性、合法性以及與工程司法鑒定的關(guān)聯(lián)性，依法應(yīng)通過質(zhì)證由法院予以認定后再交給鑒定單位和人員進行鑒定。
建設(shè)工程施工合同糾紛案件在進行鑒定前，人民法院應(yīng)當組織雙方當事人對待鑒定事項相關(guān)的證據(jù)材料進行證據(jù)交換。對雙方均作為證據(jù)提交或無爭議的證據(jù)材料，實際上屬于對對方提供相關(guān)證據(jù)的真實性、合法性及關(guān)聯(lián)性的認可，應(yīng)當作為鑒定基礎(chǔ)材料。對當事人有爭議的證據(jù)材料，由人民法院審查后決定是否作為鑒定的基礎(chǔ)材料，對其中真實性、合法性及關(guān)聯(lián)性明顯不足的證據(jù)材料，鑒定機構(gòu)不得作為鑒定的依據(jù) ；對于人民法院審查后一時不能明確的證據(jù)材料，可先交給鑒定機構(gòu)進行鑒定，待后期對鑒定意見初稿出來后乃至后續(xù)庭審質(zhì)證后，充分聽取各方意見后進行取舍，最后在判決中對相關(guān)部分作出最終認定。
未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)材料一般不得作為鑒定的依據(jù)。實踐中，也有一些法院將未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)材料交給鑒定機構(gòu)進行質(zhì)證，在對鑒定意見進行質(zhì)證過程中，如果雙方爭議部分不多，且能夠在聽取質(zhì)證意見后對相應(yīng)部分作出認定的，人民法院可直接作出認定。鑒定意見作為證據(jù)材料的一種，也應(yīng)當經(jīng)過質(zhì)證程序，人民法院在聽取各方的質(zhì)證意見后，對有爭議的部分作出認定，此為司法權(quán)應(yīng)有之義。對當事人在二審中提出一審鑒定意見所依據(jù)的材料未經(jīng)質(zhì)證，可在二審中補充質(zhì)證，再對鑒定意見相關(guān)部分進行認定，不必一律將案件發(fā)回重審。
優(yōu)先受償權(quán)等的認定處理規(guī)則
關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的主體
如何具體理解和適用《合同法》第286條規(guī)定的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）明確享有優(yōu)先受償權(quán)的主體為工程承包人。
《解釋（一）》第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。
《解釋（一）》頒布實施后，大量的實際施工人以承包人身份主張工程價款，同時主張工程價款的優(yōu)先受償權(quán)。司法實踐中，人民法院為保護農(nóng)民工工資等的基本生存權(quán)益，對實際施工人主張優(yōu)先受償權(quán)的，多予以支持?！督忉專ǘ返?7條“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”主張優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)予支持。
在存在層層轉(zhuǎn)包、多次違法分包的情況下，轉(zhuǎn)承包人、違法分包人能否作為優(yōu)先受償權(quán)的主體？
通常認為，優(yōu)先受償權(quán)作為一種附屬于主債權(quán)的從屬性、擔保性權(quán)利，主債權(quán)必須合法有效，優(yōu)先受償權(quán)方得行使，因而轉(zhuǎn)承包人、違法分包人不能作為優(yōu)先受償權(quán)的主體。通過《解釋（二）》第17條文字規(guī)定來看，只有與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人方可享有優(yōu)先受償權(quán)，此處的發(fā)包人應(yīng)當理解為建設(shè)單位（業(yè)主方），而不能作廣義上理解。轉(zhuǎn)包人或違法分包人雖以發(fā)包人名義與實際施工人簽訂建設(shè)工程施工合同，但并非法律及司法解釋意義上的發(fā)包人。
可見，《解釋（二）》通過重申并明確法律規(guī)定大大縮小享有優(yōu)先受償權(quán)的主體范圍，可以有效規(guī)制實際施工人濫用訴訟權(quán)利，審判實踐中應(yīng)加以注意，這對于規(guī)范建筑施工市場秩序，從源頭上消除轉(zhuǎn)包、違法分包現(xiàn)象具有積極意義。
結(jié)合《解釋（二）》相關(guān)規(guī)定可知，本次司法解釋亦將實際施工人排除在優(yōu)先受償權(quán)的主體之外。對于通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得承包人債權(quán)的第三人是否享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)？《解釋（二）》沒有明確規(guī)定。
一種意見如河北高院關(guān)于審理建設(shè)工程的指導(dǎo)性意見規(guī)定，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與建設(shè)工程價款請求權(quán)具有人身依附性，承包人將建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)消滅 ；
另一種意見如安徽、江蘇等地高院關(guān)于審理建設(shè)工程的指導(dǎo)性意見，則規(guī)定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)依附于工程款債權(quán)，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。
我們傾向后一種意見，理由是優(yōu)先受償權(quán)是一種類似于擔保物權(quán)的優(yōu)先性、從屬性權(quán)利，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，從權(quán)利自然轉(zhuǎn)讓，且該主債權(quán)未見有人身屬性。
優(yōu)先受償權(quán)行使的條件
作為保障主債權(quán)實現(xiàn)的一種擔保性、優(yōu)先性權(quán)利，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)前提是其有權(quán)主張工程價款。首先要探討的問題是，承包人在何種情形下得以主張工程款？合同效力對承包人優(yōu) 先受償權(quán)的行使有無影響？
《解釋（一）》第2條規(guī)定建設(shè)工程竣工驗收合格，雖合同無效，承包人可得請求參照合同約定主張工程價款。也即，《解釋（一）》明確即便合同無效，承包人也得請求參照合同約定主張工程價款，相關(guān)精神被《解釋（二）》第19條、第20條規(guī)定所延續(xù)。
這里還衍生出幾個問題需要探討，即：
如何認定工程竣工驗收合格？
工程未完工即已停建，分部分項工程驗收合格，承包人能否主張工程價款？
是否應(yīng)當將停工原因即發(fā)包人或承包人的過錯納入考量范圍？
關(guān)于第一個問題。我們認為，通常而言，工程竣工驗收合格，承包人即享有工程價款請求權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)。在特殊情況下，工程竣工驗收合格并不必然表明符合發(fā)包人（業(yè)主單位）的功能性需求，住建部《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收規(guī)定》表明，國家對房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收合格判斷標準為質(zhì)量符合結(jié)構(gòu)安全以及滿足一般的功能使用，屬于較低程度的標準，對一些特種行業(yè)的建筑物如大型超市等對工程結(jié)構(gòu)、質(zhì)量有特殊要求的，如承包人所建工程雖經(jīng)竣工驗收合格，但發(fā)包人能夠提供證據(jù)證明工程質(zhì)量僅符合一般的功能要求但不符合合同約定的用途的，承包人拒絕修復(fù)或經(jīng)修復(fù)達不到約定標準的，無權(quán)主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
關(guān)于第二個問題和第三個問題，這兩個問題因具有關(guān)聯(lián)性。從《解釋（二）》第20條規(guī)定來看， 對于未完工程，已完部分工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人可得主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，從保護相對較為弱勢的承包人及其后農(nóng)民工合法權(quán)益的角度來看，自有其法律依據(jù)和合理的地方。
同時我們認為，對于未完工程，應(yīng)當將發(fā)包人和承包人的主觀過錯納入考量范圍，對于因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ掏＝ㄎ茨芡旯さ?，對竣工驗收合格的分部分項工程，承包人自得主張工程價款及相應(yīng)部分的優(yōu)先受償權(quán)，對承包人完成的其他部分工程，發(fā)包人亦應(yīng)支付相應(yīng)部分工程價款。對于因承包人原因，如人員、機械設(shè)備不到位，資金鏈斷裂等導(dǎo)致施工無以為繼的，盡管部分工程驗收合格， 從法律依據(jù)上來說，承包人主張工程價款的條件并不具備，對其關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主張， 一般不予支持；也有觀點認為，對于因承包人原因?qū)е碌墓こ掏９ぃ缫咽┕げ糠值墓こ?strong>質(zhì)量合格， 承包人在承擔因其違約造成發(fā)包人的損失并在工程款中予以扣除以致合同解除后，對剩余部分仍有權(quán)主張工程款及優(yōu)先受償權(quán)。
優(yōu)先受償權(quán)的范圍及期限
《批復(fù)》第3條規(guī)定，優(yōu)先受償權(quán)的范圍限于承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括因發(fā)包人違約造成的損失；《解釋（二）》第21條規(guī)定，優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定。
本次規(guī)定優(yōu)先受償權(quán)的范圍較《批復(fù)》規(guī)定范圍要寬，《批復(fù)》限于工作人員報酬、材料款等屬于工程建設(shè)成本的范疇， 為“直接費”；本次規(guī)定則包括施工機具使用費、企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費、稅金等在內(nèi)，在利益 考量上，體現(xiàn)向承包人傾斜的趨勢。
兩次規(guī)定的共同點在于，均將違約金、損害賠償金等因發(fā)包人違約所造成的損失排除在外。《解釋（二）》還將應(yīng)付工程價款的利息排除在優(yōu)先受償權(quán)范圍之外，如何理解？
此前的司法實踐中對利息是否應(yīng)當包含在優(yōu)先受償權(quán)范圍之內(nèi)形成兩種代表性意見：
一種意見認為利息應(yīng)當包含在優(yōu)先受償權(quán)范圍之內(nèi)，河北高院《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》第34條第二款、廣東高院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》第15條均明確利息屬于優(yōu)先受償權(quán)范疇， 理由是利息屬于法定孳息，此為司法實踐中的主流觀點 ；
另一種意見認為利息不在優(yōu)先受償權(quán)范 圍之內(nèi)，江蘇高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第17條作出相應(yīng)規(guī)定。我們認為，利息可被看作發(fā)包方占用承包方工程款期間對承包方造成的損失，且本次優(yōu)先受償權(quán)已經(jīng)將利潤、規(guī)費、稅金等納入其中，在利益平衡上對承包人已有考慮和傾斜，將利息排除在優(yōu) 先受償權(quán)之外亦無不當。
關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限及起算日?！督忉專ǘ费匾u《批復(fù)》第4條關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)期限為6個月的規(guī)定，但在起算點上，將之前的“工程竣工之日或合同約定的竣 工之日”變更為“發(fā)包人應(yīng)當給付建設(shè)工程價款之日”。實踐中，因建設(shè)工程結(jié)算周期較長，流程較為復(fù)雜，工程竣工后6個月的時間內(nèi)往往難以完成結(jié)算，如按《批復(fù)》規(guī)定的起算日開始計算，承包人可能在尚未完成結(jié)算就已經(jīng)超過了優(yōu)先受償權(quán)的行使期限，明顯不公。
何謂發(fā)包人應(yīng)當給付建設(shè)工程價款之日？《解釋（二）》未再細分，結(jié)合審判實踐和建設(shè)工程施工合同結(jié)算實際，我們認為，發(fā)包人應(yīng)當給付建設(shè)工程價款之日可按如下標準確定 ：
一是自工程竣工之日或合同約定的工程竣工之日。理由是工程竣工后，結(jié)算工程價款的條件已經(jīng)具備，承包人應(yīng)當及時主張工程 價款，以穩(wěn)定現(xiàn)有的法律關(guān)系。
二是發(fā)包人與承包人在工程竣工結(jié)算后6個月內(nèi)達成結(jié)算協(xié)議的， 以結(jié)算協(xié)議確定的付款截止之日開始計算。
三是合同未履行完畢雙方達成終止履行協(xié)議的，自協(xié)議約定的合同終止之日開始計算。
……
對于因發(fā)包人原因導(dǎo)致工程未竣工停建，雙方未能達成復(fù)工協(xié)議，承包人可得自合同解除之日起主張工程價款及優(yōu)先受償權(quán) ；對于因承包人原因導(dǎo)致工程未竣工停建，且雙方未能達成復(fù)工協(xié)議，承包人無權(quán)主張工程價款及優(yōu)先受償權(quán)。
在付款日之前或之后雙方達成分期付款協(xié)議，協(xié)議約定的付款日是否等同于《解釋（二）》規(guī)定的付款日？
我們認為協(xié)議約定的付款日即為《解釋 （二）》規(guī)定的發(fā)包人應(yīng)當給付工程款之日，理由是新的協(xié)議約定已經(jīng)變更原合同約定或法律及司 法解釋規(guī)定的發(fā)包人應(yīng)付款日。此時，承包人的優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)當自雙方約定的最后一期工程款應(yīng)付之日起計算。
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