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刑法中的量刑是解決行為人的行為在構(gòu)成犯罪的情況下，是否應(yīng)該給予刑罰處罰、給予何種刑罰處罰、是否并罰以及如何并罰、是否適用緩刑等問題，在此就必須結(jié)合具體案情看行為人有無法定的影響刑罰輕重的情節(jié)，即有沒有法定量刑情節(jié)。刑事案件的“分析刑事責(zé)任”實(shí)際上就是分析對行為人的“定罪量刑”問題。
量刑情節(jié)是在量刑階段必須應(yīng)當(dāng)考慮的影響犯罪分子刑事責(zé)任大小的因素，包括酌情節(jié)和法定情節(jié)。前者是指法律沒有明確規(guī)定，是司法人員 根據(jù)具體案情和犯罪分子的罪前（如一貫表現(xiàn)、有無前科）、罪中（如犯罪動機(jī)、犯罪手段、對象以及具體的時空環(huán)境）以及罪后表現(xiàn)（如犯罪后的態(tài)度、退贓程度等）來決定具體量刑幅度的因素，是刑事司法自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。法定情節(jié)是法律明確規(guī)定的、司法人員必須予以考慮的影響量刑的因素。
被告人的家屬最關(guān)心的是自己的親屬是否被刑事處罰后能否適用緩刑、是否具有立功、自首等從輕減輕的情況，因此我們介紹與量刑相關(guān)的知識。
一、緩刑制度
緩刑也是在定罪量刑階段要考慮的對犯罪分子是否適用的一項(xiàng)重要刑制度，同時也是一種刑罰執(zhí)行制度。緩刑制度的重點(diǎn)問題是緩刑的撤銷以及撤銷后的并罰問題。
（一）緩刑適用條件及考驗(yàn)期
緩刑即對原判刑罰附條件地暫緩執(zhí)行（不執(zhí)行）。
1、普通緩刑適用條件
對象條件：原判刑期3年以下有期徒刑或者拘投的罪犯，這表明緩刑適用的對象都是罪行較輕的犯罪分子，而管制犯本身就是放在社會上執(zhí)行，是限制自由而非剝奪自由，故管制犯不適用緩刑。
根本性條件：根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認(rèn)為使用緩刑確實(shí)不致再危害社會的。
禁止性條件：犯罪分子不得是累犯，不論是一般累犯還是特殊累犯，都不適用緩刑。
2、戰(zhàn)時緩刑的適用條件
適用的時間條件必須是在戰(zhàn)時。
適用的對象只能是被判3年以下有期徒刑的犯罪軍人，不是犯罪的軍人或者雖然是犯罪的軍人但被判處的刑罰為3年以上有期徒刑的，均不能適用戰(zhàn)時緩刑。
適用的基本條件是在戰(zhàn)爭條件下宣告緩刑沒有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。
3、緩刑的考驗(yàn)期
緩刑犯是暫緩執(zhí)行原判刑期，暫不執(zhí)行原判刑罰不是一緩了之，還有一個考驗(yàn)的問題，即依法為緩刑犯設(shè)置一定的考驗(yàn)期，并在該考驗(yàn)期內(nèi)為其設(shè)定了一定的法定義務(wù)。
關(guān)于緩刑犯的考驗(yàn)期。有期徒刑緩刑的考驗(yàn)期為：原判刑期≤考驗(yàn)期限≤5年（但同時不少于1年）；拘役緩刑的考驗(yàn)期為：原判刑期≤考驗(yàn)期限≤1年（但同時不少于2個月）
（二）緩刑的法律后果
緩刑的法律后果有二：或者是成功的緩刑或者是失敗的緩刑。
1、成功的緩刑
成功的緩刑，即緩刑遵守了法定義務(wù)，表現(xiàn)良好，緩刑期間沒有被發(fā)現(xiàn)依法應(yīng)撤銷緩刑的情形，考驗(yàn)期滿原判刑罰就不再執(zhí)行。
注意：原判刑罰不再執(zhí)行，說明犯罪分子沒有被執(zhí)行刑罰，此時也無須執(zhí)行，但其有罪判決的宣告仍然是有效的，即犯罪分子是曾經(jīng)受過有罪判決的人，具有刑事前科。但是在戰(zhàn)時緩刑中，如果犯罪的是軍人確有立功表現(xiàn)，法院應(yīng)當(dāng)完全撤銷原判刑罰，對行為人不視為受過有罪判決和不視為有刑事前科的人。
2、失敗的緩刑
失敗的緩刑——被撤銷的緩刑，表明緩刑犯沒有遵守法定義務(wù)而不應(yīng)當(dāng)適用緩刑。根據(jù)《刑法》第77條規(guī)定，撤銷緩刑的法定情形有三：
在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)再犯新罪。
在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪。
違反法律法規(guī)等監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的（簡稱之為“嚴(yán)重犯規(guī)的”）。
注意：前兩種情形不僅要撤銷緩刑，而且還存在數(shù)罪并罰的問題，即依照《刑法》第69條的規(guī)定進(jìn)行并罰。第三種情形僅僅是直接撤銷緩刑、收監(jiān)執(zhí)行原判刑罰（實(shí)刑）的問題。當(dāng)然，在三種情形下，還應(yīng)注意的是對被緩刑犯撤銷緩刑而其執(zhí)行原判刑罰（即原判實(shí)刑）的，對其在宣告緩刑前羈押的時間應(yīng)當(dāng)折抵刑期。
二、自首與立功
自首和立功是我國刑法設(shè)置的激勵犯罪分子改過自新，并體現(xiàn)從寬處罰原則的一項(xiàng)重要制度。其目的在于促使犯罪分子通過交待自己或者他人的罪行而便于司法機(jī)關(guān)偵破刑事案件，及時打擊和預(yù)防犯罪。自首和立功是司法機(jī)關(guān)在定罪量刑時必須予以考慮的法定量刑情節(jié)。
自首是指犯罪分子在犯罪后，自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的行為?！缎谭ā返?7條規(guī)定的自首包括一般自首與特別自首，該條第1款規(guī)定的是一般自首，第2款規(guī)定的是特別自首，二者的構(gòu)成條件有所不同。
（一）自首
1、一般自首
關(guān)于一般自首，其成立的條件：一是“自動投案”，二是“如實(shí)供述自己的罪行”?！白詣油栋浮笔侵阜缸锓肿釉诜缸镏?，尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施之前，出于本人的意愿而向有關(guān)司法機(jī)關(guān)承認(rèn)自己實(shí)施了犯罪，并自愿置于有關(guān)機(jī)關(guān)的控制之下，等待進(jìn)一步交待犯罪事實(shí)的行為；“如實(shí)供述自己的罪行”是指犯罪分子自動投案后，如實(shí)交待自己的主要犯罪事實(shí)。
一般而言，自首的認(rèn)定遵照上述條件即可，但在一些特定情況下如何認(rèn)定“自動投案”與“如實(shí)供述自己的罪行”，應(yīng)參照1998年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，主要注意以下幾個方面：
自動投投案并非一定是向司法機(jī)關(guān)投案，向基層組織、所在單位負(fù)責(zé)人投案也可視為自動投案。
罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被有關(guān)組織查詢、教育后，主動供述犯罪事實(shí)的，也視為自首。
犯罪分子在犯罪后逃逸，在被通緝、追捕的過程中，經(jīng)查實(shí)犯罪分子確實(shí)已經(jīng)準(zhǔn)備去投案，或者正在投案的途中，被司法機(jī)關(guān)逮捕的，也視為自動投案。
犯罪分子在外地或生病等原因，請他人代為投案，或者用信函、電話、電報(bào)報(bào)案的，只要其后該犯罪分子能夠如實(shí)供述罪行的，也可視為自首。
自動投案原則上是基于犯罪分子的本人意志，至于其動機(jī)為何，并不影響自首的成立，只要符合如實(shí)供述罪行的條件，仍可視為自首，即使投案不是自己的真實(shí)意愿，如被家長、監(jiān)護(hù)人或其他家屬主動報(bào)案或扭送歸案的，只要符合如實(shí)供述罪行的條件，也可視為自首。
犯罪嫌疑人自動投案并如實(shí)供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首，但在一審判前又能如實(shí)供述的則仍視為自首。
對于共同犯罪的自首，犯罪分子自動投案之后，不僅要交待自己的犯罪行為而且還要交待同案犯的共犯為行，也就是說，對共犯的自首，如實(shí)供述犯罪行為也就包括了要交待同案犯的共犯行為，否則是構(gòu)不成自首的。
2、特別自首
關(guān)于特別自首，《刑法》條67條第2款的規(guī)定，其“特別”之處在于如下兩個方面：
（1）主體的特殊性
必須是依法被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯這三種人，因其人身已經(jīng)處于司法機(jī)關(guān)的控制下，故不存在“自動投案”的必要和可能性。
（2）供述的罪行具有特殊性
并非所有如實(shí)供述罪行的行為都構(gòu)成自首，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題解釋》的規(guī)定，只有其向司法機(jī)關(guān)“如實(shí)供述”的罪行必須是司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行，并且所供述的罪行在犯罪性質(zhì)或罪名上與司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的罪行不同。如果其供述的罪行與已被掌握的罪行屬同種的，雖然可以酌情從輕，但不屬于自首。如，甲因盜竊被羈押，在偵查期間，甲又如實(shí)向公安機(jī)關(guān)交待此前他還有兩起盜竊行為，并經(jīng)查證屬實(shí)，則甲交待的另外兩起盜竊并不能作為自首處理；如果甲交待的是此前他有一起詐騙罪行，則此時可作自首處理。
3、自首與坦白的區(qū)別
正確區(qū)分自首與坦白的界限，是正確認(rèn)定自首不可避免的問題。一般意義上的坦白是指犯罪分子被動歸案后，如實(shí)交待被指控的犯罪事實(shí)，并接受國家審查和裁判的行國。因此，自首和坦白都屬于犯罪分子犯罪后對自己所犯罪行的態(tài)度范疇。但二者有著本質(zhì)的區(qū)別：
對于一般自首而言，二者區(qū)別的關(guān)鍵在于是自動投案還是被動歸案，即如實(shí)交待罪行的前提不同。一般自首是犯罪人自動投案之后，如實(shí)供述罪行；而坦白則是犯罪分子被動歸案之后如實(shí)交待自己的罪行；
對于特別自首與坦白而言，二者區(qū)別在關(guān)鍵在于如實(shí)供述的罪行是否屬于司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行，如果是則屬于自首，反之則屬坦白，因?yàn)樘拱渍咚┦龅氖且呀?jīng)被指控的本人之犯罪事實(shí)，即該犯罪事實(shí)司法機(jī)關(guān)已經(jīng)有所掌握；
上述區(qū)別表明，自首和坦白所反映的犯罪分子人身危險(xiǎn)性程度有所不同，自首表明犯罪人的人身危險(xiǎn)性相對較輕，也正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，刑法將自首作為法定的從寬處罰情節(jié)；而坦白者的人身危險(xiǎn)性與自首犯比相對較重，因此，坦白只是酌定從寬處主情節(jié)。
4、對自首的處罰
關(guān)于自首者的處罰，依法具有以下三個層次：
第一層次即一般情況下，可以從輕或減輕處罰。
第二層次是如果原來犯罪較輕，可以免除處罰。
第三層次是如果犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
（二）立功
1、立功的概念及表現(xiàn)
自首是自動如實(shí)交待自己的犯罪事實(shí)，而立功是自動交待（檢舉揭發(fā)）他人的犯罪事實(shí)以及提供重要線索得以偵破其他刑事案件的行為，都是應(yīng)當(dāng)鼓勵、給予從寬處罰的法定量刑情節(jié)。
根據(jù)《刑法》第68條以及最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，立功行為的主要表現(xiàn)有：
揭發(fā)他人犯罪行為并經(jīng)查證屬實(shí)的。
提供重要線索從而得以偵破其他刑事案件的。
協(xié)助抓捕其他罪犯的，包括未歸案的同案犯。
阻止、檢舉他人正在實(shí)施的犯罪行為從而使得國家免受重大損害的。
2、對于立功要注意的問題
對《刑法》第68條所規(guī)定的立功注意兩個問題：
（1）立功有一般立功和重大立功之分，給予從寬處罰的原則也因此而有所不同
重大立功的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，以因行為人立功表現(xiàn)而得以偵破查出的犯罪嫌疑人、被告人可能判處無期徒刑以上刑罰或該案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有重大影響為標(biāo)準(zhǔn)。
（2）在共同犯罪中，犯罪分子交等同案犯的行為是自首還是立功的問題
如果交待的是同案犯的共犯行為，則是自首的應(yīng)有要求，否則不構(gòu)成自首；如果交待的是同案犯的非共犯行為即共犯之外的共他行為，則是立功，也就是說，交待同案犯的行為是自首還是立功，關(guān)鍵看交待的是否為共犯行為。
3、對立功者的處罰
立功屬于法定的從寬處罰情節(jié)，立功的處罰與自首一樣具有相似的層次性：
第一層次是一般立功的，可以從輕或者減輕處罰。
第二層次是重大立功的，可以減輕或者免除處罰。
第三層次是犯罪后自首又有重大立功的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
三、累犯
（一）一般累犯
累犯的實(shí)質(zhì)即再次犯罪者，包括一般累犯與特別累犯。
1、一般累犯的構(gòu)成條件
一般累犯是累犯的最常見情形。根據(jù)《刑法》第65條的規(guī)定，一般累犯構(gòu)成條件有三個：
主觀條件：前后兩罪都是故意犯罪。
刑度條件：前后兩罪都是或者應(yīng)當(dāng)是有期徒刑以上刑罰的犯罪。這表明前后兩罪都是比較嚴(yán)重的犯罪。
時間性條件：后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后5年之內(nèi)。
2、時間條件的具體認(rèn)定
關(guān)于累犯成立的幾個條件，容易出問題的是時間條件問題，有幾點(diǎn)需要注意：
如果前罪因適用假釋而執(zhí)行完畢的，5年期間應(yīng)當(dāng)從假釋期滿之日起計(jì)算，而非假釋之日。這里要注意和《刑法》第58條附加剝奪政治權(quán)利的刑期自徒刑假釋之日超計(jì)算的知識點(diǎn)相區(qū)別。
如果前罪判處有期徒刑并附加剝奪政治權(quán)利，那么該5年時間是從前罪主刑執(zhí)行完畢之日起計(jì)算還是從附加刑執(zhí)行完畢之日才算呢？慶當(dāng)以主刑為準(zhǔn)。
1979年舊刑法規(guī)定累犯的時間間隔是3年，而1997年新刑法規(guī)定的累犯的時間間隔則為5年，那么如果在1997年9月30日前所犯之罪被判處的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者赦免，在1997年10月1日之后又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，構(gòu)成累犯是以舊刑法的3年為準(zhǔn)還是1997年新刑法的5年為準(zhǔn)呢？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定的若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)適用1997年《刑法》第65條的規(guī)定，構(gòu)成累犯的時間條件是5年而不是3年。
3、累犯的法律后果
關(guān)于累犯的法律后果，從刑法的規(guī)定來看，累犯，不論是一般累犯還是特別累犯，其法律后果有三個：（1）應(yīng)當(dāng)從重處罰。（2）不能適用緩刑。（3）不通適用假釋。
（二）特別累犯
《刑法》第66條規(guī)定了特別累犯。特別累犯也是累犯的一種，之所以叫特別累犯，特別在兩個方面：
1、前后兩罪的犯罪性質(zhì)是特定的、一致的
即僅限于前后兩罪均為危害國家安全的犯罪行為。
2、前后兩罪沒有刑度條件與時間條件的限制
即使前后罪可能僅僅被判處附加刑而沒有主刑，也不影響特別累犯的成立。當(dāng)然特別累犯特別之處并沒有突破累犯的主觀條件，因?yàn)槿缓野踩姆缸锒际枪室夥缸铩?div style="height:15px;">
另外注意：再犯與累犯的關(guān)系。再犯即再次犯罪，累犯肯定是再犯，而再犯未必是累犯。累犯是法定的量刑情節(jié)，而再犯一般而言僅僅是酌定情節(jié)，但《刑法》第356條所規(guī)定的特殊再犯則屬于法定量刑情節(jié)（《刑法》第356條所規(guī)定的特殊再犯是指因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯《刑法》第347——355條所規(guī)定之罪的，從重處罰）。
一個人犯數(shù)罪應(yīng)如何確定刑罰處罰，即如何將數(shù)個罪的宣告刑合并為一個最終的執(zhí)行刑問題，其前提是犯罪分子的行為應(yīng)當(dāng)以數(shù)罪論而非一罪論處的情形。而數(shù)罪中每個罪行都有自己的宣告刑。鑒于我國刑法中主刑、附加刑各刑種的內(nèi)容各不同，不能進(jìn)行簡單的相加并科，所以就根據(jù)不同刑罰之間的關(guān)系而有不同的并罰規(guī)則。
同時，數(shù)罪并罰時并非都是在判決時兩罪都已經(jīng)確定的情形，還有不少是某罪（統(tǒng)稱“本罪”）被判決時，尚未發(fā)現(xiàn)犯罪分子還有其他罪行，而是在本罪刑罰執(zhí)行期間才發(fā)現(xiàn)以前所實(shí)施的漏罪，或者又犯有新罪行，而此種情形下并罰又有自己的規(guī)則。
限制加重原則適用于數(shù)罪所判處的刑罰為有期徒刑、拘役、管制的情形。應(yīng)理解限制加重的“限制”含義：即管制最高不能超過3年，拘役最高不能超過1年，有期徒刑最高不能超過20年。
一般情形下，數(shù)罪的并罰直接以上述規(guī)則處理，關(guān)鍵的問題是對于判決宣告后刑罰執(zhí)行期間又發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪的并罰方法，因?yàn)榇藭r本罪已經(jīng)被依法判決并執(zhí)行了一定時間，與另罪的并罰就涉及對該已經(jīng)執(zhí)行的刑期如何處理的問題。對此，《刑法》第70條、第71條作了規(guī)定，分別適用“先并（加）后減”與“先減后并（加）”的方法。這兩種方法區(qū)別點(diǎn)在于看在刑罰執(zhí)行期限間所發(fā)現(xiàn)的犯罪是漏罪還是新罪：如果是漏罪，即判決宣告以前實(shí)施而未被判決的犯罪，應(yīng)適用“先并后減”的并罰方法。也就是說，漏罪并罰——先并之后再減去已執(zhí)行過的刑期，從而確定出此時（即發(fā)現(xiàn)漏罪而進(jìn)行并罰時）仍須執(zhí)行的刑罰或刑期幅度；
如果是新罪，即在判決宣告以后刑罰執(zhí)行期間所犯的罪行，應(yīng)該適用“先減后并”的并罰方法，即先減去已經(jīng)執(zhí)行過的刑期，再用余刑與新罪之刑進(jìn)行并罰，得出的結(jié)果就是此時（即因犯新罪而進(jìn)行并罰時）仍須執(zhí)行的刑罰或刑期幅度。
該規(guī)則設(shè)計(jì)的意義在于對新罪并罰的結(jié)果體現(xiàn)出對犯罪分子更為嚴(yán)厲，常常使其執(zhí)行刑（合并刑）最低起點(diǎn)較高，并且有可能使其實(shí)際被執(zhí)行的刑期超過20年。
