作者：上海市浦東新區(qū)人民法院 陸紅源 葉菊芬
來源：人民司法
【裁判要旨】 惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀要件之一是“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”。若持卡人在銀行催收后歸還了部分欠款，該部分還款行為并不影響銀行對未歸還部分欠款催收的效力；但銀行對已歸還部分的催收效力因催收目的實現(xiàn)而歸于終結(jié)，該部分金額應(yīng)從犯罪金額中予以扣除。
案號 一審：（2011）浦刑初字第3063號 二審：（2012）滬一中刑終字第76號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：上海市浦東新區(qū)人民檢察院。
被告人：金卓爾。
2010年6月，被告人金卓爾持自己的身份證復(fù)印件向深圳發(fā)展銀行申領(lǐng)信用卡一張，卡號46719200001****5。2010年7月4日至2011年1月4日期間，被告人金卓爾持該卡消費、取現(xiàn)，經(jīng)銀行多次催收，于2011年2月、4月和5月先后向銀行還款300美元、200美元和100美元，共計拖欠銀行本金美元35855.51元（折合人民幣232537.32元），經(jīng)銀行多次催收，超過3個月仍不歸還。2011年6月16日被告人金卓爾被公安機(jī)關(guān)抓獲，到案后如實交代了上述犯罪事實。案發(fā)后，被告人金卓爾于2011年7月、10月先后向銀行還款500美元、300美元。
公訴機(jī)關(guān)指控稱，被告人金卓爾以非法占有為目的，超過規(guī)定期限透支，并經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，數(shù)額巨大，構(gòu)成信用卡詐騙罪。
被告人金卓爾對起訴書指控的事實無異議，但辯解其沒有詐騙的故意，故其行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪。
【審判】
法院審理后認(rèn)為，被告人金卓爾以非法占有為目的，惡意透支，進(jìn)行信用卡詐騙活動，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。被告人金卓爾到案后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。依照刑法第一百九十六條第一款第（四）項、第二款，第六十七條第三款，第六十四條，第五十三條的規(guī)定，判決如下：一、被告人金卓爾犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑五年，罰金人民幣５萬元；二、責(zé)令被告人金卓爾退賠違法所得，發(fā)還被害單位。
宣判后，被告人提出上訴，后又撤回上訴，現(xiàn)該案已經(jīng)生效。
【評析】
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定，持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的惡意透支。“經(jīng)銀行兩次催收超過3個月不歸還”（以下簡稱催收不還）是惡意透支的信用卡詐騙罪犯罪構(gòu)成的客觀方面之一。若持卡人經(jīng)銀行一次催收即歸還全部透支款項，或在銀行兩次催收后的3個月內(nèi)歸還的，不構(gòu)成信用卡詐騙罪。但是實踐中有些持卡人在銀行催收后只歸還部分欠款，這種部分還款行為能否使銀行的前期催收失效？本案中，被告人金卓爾在銀行有效催收后的第二個月、第四個月和第五個月先后有三次小額還款行為，其中后兩次還款距離案發(fā)均不足3個月的時間，因此認(rèn)定被告人是否構(gòu)成信用卡詐騙罪的關(guān)鍵是如何理解部分還款行為的效力，即被告人歸還部分欠款后，銀行是否需要重新進(jìn)行催收并計算3個月的期間。
一、對部分還款推翻催收效力觀點的分析
關(guān)于持卡人的部分還款行為導(dǎo)致前期催收無效的觀點有兩種。
1.任何還款導(dǎo)致催收無效。
這種觀點認(rèn)為，持卡人只要存在還款行為，無論還款金額大小，則一律推翻銀行之前催收的效力。理由在于：司法解釋并未明確催收之后仍不歸還指的是不完全歸還還是完全不歸還，從有利于犯罪嫌疑人的角度考慮，持卡人只要在銀行兩次催收后的3個月內(nèi)有一次歸還透支款的行為，無論歸還多少金額，均不符合“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”的法律規(guī)定，故此前銀行的所有催收歸于無效，銀行應(yīng)重新對持卡人進(jìn)行催收。
筆者認(rèn)為，此種觀點系對司法解釋的錯誤理解。按照這樣的觀點，若持卡人透支了10萬元，在銀行兩次催收后的3個月內(nèi)歸還了1元，則催收失效，銀行必須重新催收；持卡人在銀行重新催收后又歸還了1元，銀行又必須重新催收。如此惡性循環(huán)，既不合理地增加了銀行的成本，也給持卡人鉆法律空子的機(jī)會，深諳于此的惡意透支“老手”甚至可以通過定期歸還極小金額的欠款而永遠(yuǎn)不被刑事追訴，從客觀上使惡意透支型信用卡詐騙罪的適用被架空。更為嚴(yán)重的是，在這一過程中，透支金額可能持續(xù)增加，導(dǎo)致金融風(fēng)險被進(jìn)一步擴(kuò)大，不符合規(guī)定本罪的目的。
2.一定金額的還款導(dǎo)致催收無效。
這種觀點認(rèn)為，持卡人在發(fā)卡銀行催收之后并非歸還任何金額的透支款即可，歸還金額必須達(dá)到一定的金額才能推翻銀行催收的效力。有人將此觀點予以細(xì)化：將銀行與持卡人約定的最低還款金額作為一定金額的底線；持卡人經(jīng)銀行催收之后除了歸還最低還款金額之外，還應(yīng)有其他積極的表示或者作為，包括說明合理的無法全部償還的理由，并與銀行約定推遲還款的計劃，這一系列行為使該次催收歸于無效。{1}
實踐中采納此種觀點較多，例如有的公安機(jī)關(guān)認(rèn)為在銀行進(jìn)行第二次催收后如果辦卡人仍未還款，或未達(dá)到最低還款額應(yīng)視為未還款，可以立案；但若第二次催收后還款數(shù)額已達(dá)到最低還款額度，則不能立案；銀行也并非一旦出現(xiàn)催收不還、欠款達(dá)1萬元的條件就馬上報案，實際報案數(shù)僅占欠款不還總數(shù)的5%；當(dāng)出現(xiàn)惡意透支情形時，銀行方面一般會在催收的同時與持卡人平等協(xié)商，對拒不還款，且至少經(jīng)過了半年以上的，才會報案。{2}反之，對有還款意愿，但短期不具有還款能力的持卡人，催收人員會與其協(xié)商分期還款事宜，簽訂分期還款協(xié)議。{3}
銀行采取上述做法，一方面是因為持卡人的非法占有目的難以判斷，故通過給持卡人協(xié)商還款的機(jī)會，排除那些因客觀原因造成的還款不能情形；另一方面也可以避免持卡人因無法承受全額歸還帶來的沉重壓力而失去還款能力，從而給銀行帶來經(jīng)濟(jì)損失。若持卡人有合理的不能全額還款的理由，并以歸還最低還款金額以上的欠款表達(dá)其還款意愿，銀行一般會與持卡人達(dá)成分期還款計劃。達(dá)成還款計劃系銀行對持卡人之前的非正常還款行為暫時不予追究的允諾，直接導(dǎo)致銀行之前催收效力的終止。只要持卡人遵守還款計劃，那么銀行根據(jù)誠實信用原則需受還款計劃的約束。雖然持卡人此時的欠款余額可能達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，但一方面持卡人因與銀行達(dá)成合意而不具備非法占有目的，另一方面持卡人履行還款計劃這一民事合同的行為不具有可罰性，因此不構(gòu)成信用卡詐騙罪。若持卡人不遵守還款計劃，從這一刻起持卡人又重新處于非正常還款狀態(tài)，超過規(guī)定期限仍不歸還的，仍可能構(gòu)成惡意透支，但鑒于之前催收的效力已經(jīng)終止，銀行需重新進(jìn)行催收。
綜上，銀行是否與持卡人進(jìn)行協(xié)商以及是否達(dá)成還款計劃，是銀行根據(jù)持卡人在催收后的表現(xiàn)對其權(quán)利的一種處分，而非銀行的義務(wù)；使催收效力終止的也并非持卡人的部分還款行為，而是基于銀行的處分權(quán)。倘若認(rèn)為持卡人歸還一定金額的透支款可以直接否定銀行催收的效力，會產(chǎn)生兩個不利后果：一是關(guān)于一定金額沒有統(tǒng)一的認(rèn)識，實踐中可能因理解不同而導(dǎo)致司法不統(tǒng)一。而將最低還款金額作為一定金額的底線也缺乏合法依據(jù)，最低還款金額是銀行在持卡人正常用卡的情況下給持卡人的一種信用，當(dāng)持卡人非正常還款后，這種信用被破壞，若未經(jīng)銀行同意仍賦予持卡人僅歸還最低還款金額的權(quán)利，有公法過度侵犯私權(quán)利之嫌。二是同樣會出現(xiàn)惡意持卡人通過定期歸還一定金額的欠款來逃脫刑責(zé)的問題，而銀行則疲于催收，對持卡人長期高額的透支不還行為無法以刑罰威懾，造成金融安全和金融秩序的隱患。
當(dāng)然，從理論上講，是否追究刑事責(zé)任是公法行為，不受銀行對其私權(quán)利處分的影響，但當(dāng)透支金額系較大而非巨大時，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，惡意透支數(shù)額較大，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任。允許銀行對金額未達(dá)到巨大標(biāo)準(zhǔn)的惡意透支行為行使處分權(quán)，能夠縮小刑法打擊范圍，體現(xiàn)了刑法的謙抑性，也符合效率原則。由于信用卡詐騙罪不僅損害銀行的利益，更是對社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序和金融管理秩序的破壞，若透支金額巨大仍允許銀行行使處分權(quán)，可能因持卡人無法履行還款計劃而導(dǎo)致更大的金融風(fēng)險。為此，當(dāng)案件中涉及銀行與持卡人達(dá)成還款計劃時，應(yīng)嚴(yán)格認(rèn)定催收的效力以防止銀行處分權(quán)的濫用：一是銀行就數(shù)額巨大的透支款項達(dá)成還款計劃的，不影響催收的效力及對持卡人刑事責(zé)任的認(rèn)定，但持卡人履行還款協(xié)議的行為可以作為量刑情節(jié)予以考慮；二是審查還款協(xié)議是否銀行的真實意思表示，杜絕銀行工作人員為私利以個人名義與持卡人達(dá)成協(xié)議，損害銀行利益。
二、持卡人部分還款不推翻銀行催收的效力
關(guān)于催收不還的界定，有兩種理解：從狹義上看，不還指的是完全不歸還，即持卡人沒有任何還款行為；從廣義上看，不還指的是不完全歸還，即持卡人歸還了部分款項，但未全額歸還。司法解釋并未明確對催收不還應(yīng)作何理解，為正確認(rèn)定，需從法律規(guī)定催收不還的目的及部分還款行為的性質(zhì)來進(jìn)行分析。
1.刑法規(guī)定催收不還的目的。
信用卡最基本的功能是透支，包括善意透支和惡意透支，后者又包括一般違法意義上的惡意透支和刑法意義上的惡意透支。惡意透支本質(zhì)上是一種源于金融業(yè)固有風(fēng)險的投機(jī)行為，應(yīng)限制使用刑罰，因而司法解釋將刑法意義上的惡意透支以非法占有目的及催收不還加以限定。非法占有目的產(chǎn)生于透支前或透支時，此時惡意透支僅是一種潛在的風(fēng)險，并不受到刑法追究；而催收不還使不確定的金融風(fēng)險變成確定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，直接侵犯了財產(chǎn)權(quán)和金融管理秩序，從而導(dǎo)致刑罰的發(fā)動。可見，法律規(guī)定催收不還的目的是要將此作為區(qū)分一般違法意義上的惡意透支和刑法意義上惡意透支的界限，前者系民事糾紛，后者則要接受刑事處罰。持卡人的行為從非正常還款之時起即處于違法狀態(tài)，兩次催收及3個月的還款期是法律給持卡人的一個緩沖期，是從民事違法行為上升到應(yīng)受刑罰處罰行為的過渡階段。
從這一方面講，催收不還直接導(dǎo)致信用卡詐騙罪的成立，為避免打擊過度，對催收的效力認(rèn)定應(yīng)非常謹(jǐn)慎。催收的“收”是目的，“催”只是手段，除了法律已明確規(guī)定的催收次數(shù)及期間限制外，催收的刑法效力應(yīng)僅根據(jù)催收目的是否實現(xiàn)來評判，不能因持卡人的行為而對催收另行附加次數(shù)和期間的限制。因此，在銀行兩次催收后的3個月內(nèi)，持卡人全額還款的，催收目的完全實現(xiàn)，故催收效力全部終結(jié)，持卡人不構(gòu)成惡意透支；持卡人繼續(xù)透支的，由于銀行對增加的金額并未催收，不存在催收目的是否實現(xiàn)的問題，故銀行需對該部分進(jìn)行兩次催收并給予3個月的緩沖期才能入刑；持卡人歸還部分欠款的，催收目的部分實現(xiàn)，故而對歸還部分金額的催收效力終止，但對尚未歸還部分的催收目的并未實現(xiàn)，催收繼續(xù)有效。
從司法解釋規(guī)定催收不還的目的來看，催收不還指的是持卡人在銀行兩次催收后的3個月內(nèi)未歸還完全部透支款。3個月的時間一過，持卡人就應(yīng)對所有經(jīng)過銀行催收而尚未歸還的金額承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
2.部分還款行為的性質(zhì)。
部分還款一方面是持卡人的一種客觀行為，另一方面還能夠體現(xiàn)持卡人在面對銀行催收時的主觀還款意愿，應(yīng)從主客觀方面考量其效力。
從客觀方面看，信用卡欠款系銀行與持卡人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，持卡人在銀行催收后歸還部分透支款的，債務(wù)部分消滅，該部分不屬于催收不還，故不追究刑事責(zé)任；未歸還部分的債權(quán)債務(wù)關(guān)系繼續(xù)存在，持卡人對該部分仍屬催收不還。
從主觀方面看，持卡人在申辦信用卡時已經(jīng)了解了銀行關(guān)于透支的規(guī)定，因此持卡人在銀行催收后應(yīng)歸還全部欠款。持卡人歸還部分欠款時，其對于銀行催收的剩余部分金額仍系明知并應(yīng)按時歸還，銀行不需履行司法解釋規(guī)定的兩次催收以外的催收義務(wù)。有人認(rèn)為當(dāng)持卡人的還款達(dá)到一定金額，能夠反映其還款意愿，表明持卡人不具有非法占有目的，故而不滿足司法解釋關(guān)于惡意透支的定義。本案中被告人即以此作為抗辯理由。筆者認(rèn)為，惡意透支信用卡詐騙中對非法占有目的多采用事實推定的方式認(rèn)定，而催收不還則對這一推定予以佐證及加強(qiáng)。若持卡人在催收后的法定期間內(nèi)歸還全部款項，一方面使持卡人的行為不滿足催收不還要件，同時還推翻了對非法占有目的的推定；但若持卡人僅歸還部分透支款，并不能達(dá)到否定非法占有目的推定的效果。若部分歸還可以導(dǎo)致催收無效或效力全部終止，會給持卡人造成法律規(guī)定可以不遵守的印象，既不利于培養(yǎng)持卡人遵紀(jì)守法的觀念，也不利于有關(guān)法律規(guī)章的貫徹執(zhí)行。
3.部分還款對催收的影響。
銀行催收一旦到達(dá)持卡人則生效，效力及于催收涉及的全部金額。催收的效力僅在兩種情況下終止：一是持卡人歸還全部透支款，催收目的全部實現(xiàn)，催收效力終止；二是持卡人與銀行另行達(dá)成還款協(xié)議，催收效力因銀行的允諾而終止。除上述兩種情形外，無論持卡人有多少次還款行為，也無論還款金額為多少，銀行對于尚未歸還部分的催收效力均繼續(xù)發(fā)生作用，不需對該部分金額進(jìn)行重新催收；銀行對于已歸還部分的催收效力則因催收目的實現(xiàn)而終止，該部分金額應(yīng)從犯罪金額中予以扣除。因此，待法定期限屆滿，持卡人對已經(jīng)銀行催收而尚未歸還的部分金額構(gòu)成惡意透支，當(dāng)這部分金額達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的，構(gòu)成信用卡詐騙罪。
本案中，被告人金卓爾在銀行催收后既有還款行為，也有繼續(xù)透支行為，對銀行的實際欠款余額處于不斷變化中。根據(jù)透支及還款明細(xì)，被告人非正常還款的日期是2010年12月28日，從此銀行可以開始催收，其中第二次催收時間為2011年1月18日，被告人在2011年4月18日前未歸還全部透支款的，系催收不還。被告人在公安機(jī)關(guān)立案前有三筆還款，時間分別為2011年2月28日、4月21日和5月10日。其中，2月的還款系在銀行催收后3個月內(nèi)歸還，故從犯罪金額中扣除；4月和5月的還款已經(jīng)超過兩次催收后的3個月期間，理論上應(yīng)屬于犯罪金額，但鑒于此時公安機(jī)關(guān)尚未立案，亦從犯罪金額中扣除。此外，被告人在案發(fā)后還有兩筆小額還款，則只能作為量刑情節(jié)予以考慮。
綜上，在銀行兩次催收后的3個月內(nèi)，持卡人歸還部分欠款的行為不影響催收的整體效力，但已歸還金額應(yīng)從犯罪金額中予以扣除。如此認(rèn)定，既能做到罰當(dāng)其罪，罪刑責(zé)相適應(yīng)，符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策；又能夠鼓勵持卡人積極償還欠款以減少銀行損失，降低金融風(fēng)險，符合本罪的目的。
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