作者：青島市李滄區(qū)人民法院 綦元樂
來源：山東審判
原題：毒品犯罪疑難問題研究
一、特情引誘情形下毒品交易的定罪量刑研究
公安部2001年6月29日印發(fā)的《刑事特情工作規(guī)定》中規(guī)定，刑事特情是公安機(jī)關(guān)偵查部門領(lǐng)導(dǎo)和指揮的、同刑事犯罪活動(dòng)作斗爭的特殊的秘密工作力量。對(duì)于隱蔽性強(qiáng)、證據(jù)收集難、無被害人的毒品犯罪案件，依靠一般的偵查手段難以及時(shí)偵破，因此在司法實(shí)踐中大量使用刑事特情這一特殊而有效的偵查力量。[1]《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《座談會(huì)紀(jì)要》）中將特情引誘分為“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”兩大類，并相應(yīng)對(duì)兩類犯罪如何處理作出了規(guī)定，但是在實(shí)踐中還存在值得探討的地方。
（一）“單獨(dú)”犯意引誘是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪之探析
2013年4月26日，公安人員安排特情人員楊某電話聯(lián)系紀(jì)某欲以人民幣2000元的價(jià)格購買冰毒3克，后紀(jì)某至約定地點(diǎn)交易時(shí)當(dāng)場(chǎng)被公安人員抓獲，公安人員當(dāng)場(chǎng)從紀(jì)某處查扣疑似冰毒的白色晶體7包、紅色顆粒1包。經(jīng)鑒定，從紀(jì)某處查獲的白色晶體共重為11.40克，均檢出甲基苯丙胺成分。
案例中紀(jì)某販賣毒品的主觀故意是由于特情人員楊某的引誘而產(chǎn)生，根據(jù)《座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，紀(jì)某販賣毒品屬于被“犯意引誘”，應(yīng)當(dāng)從輕處罰，無論毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行。本案例值得探討的是公安人員之前并不充分掌握犯罪嫌疑人紀(jì)某販賣毒品的證據(jù)，紀(jì)某僅有一次受公安人員特情引誘的販賣毒品的行為，此情形下能否以販賣毒品罪對(duì)其定罪處罰？一種觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)“犯意引誘”的規(guī)定，紀(jì)某的行為構(gòu)成販賣毒品罪，但是可以從輕處罰；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公安人員并不掌握紀(jì)某之前有無販賣毒品的罪行，此次若無偵查人員的特情引誘，紀(jì)某不會(huì)構(gòu)成販賣毒品罪。根據(jù)新刑訴法第50條的規(guī)定，嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，據(jù)此，不應(yīng)以販賣毒品罪對(duì)紀(jì)某定罪處罰，但因其持有含甲基苯丙胺的毒品數(shù)量超過10克，對(duì)其可以非法持有毒品罪定罪處罰。因此，有觀點(diǎn)指出，雖然毒品案件有其特殊性，偵查取證困難，但須慎重使用特情引誘，防止出現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)“制造犯罪”的情況。[2]對(duì)于《座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定的“犯意引誘”，筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)細(xì)分為兩種情形：一是犯罪嫌疑人或被告人之前并沒有販賣毒品的行為，只有一次受特情人員引誘販賣毒品的行為，即“單獨(dú)犯意引誘”的情形。此情形下不宜對(duì)被告人以販賣毒品罪定罪處罰。因?yàn)闃?gòu)成要件決定了犯罪的成立，犯罪的構(gòu)成要件是否完全齊備是決定犯罪成立與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)，[3]雖然根據(jù)犯罪構(gòu)成四要件理論，被告人在進(jìn)行毒品交易時(shí)完全符合構(gòu)成販賣毒品罪的四個(gè)要件，但是其販賣毒品的主觀故意來源于公安特情人員的引誘，如果沒有特情人員的引誘，其販賣毒品的主觀故意是不存在的，即被告人構(gòu)成販賣毒品罪的四要件并不齊備，因此“單獨(dú)犯意引誘”情形下被告人不應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪；二是偵查人員已掌握被告人之前販賣毒品的罪行，此次為了抓捕被告人而采取特情引誘的情形。此情形下應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪對(duì)被告人定罪處罰，因?yàn)楸桓嫒舜饲暗男袨橐呀?jīng)構(gòu)成販賣毒品罪，而且根據(jù)相關(guān)規(guī)定，被告人之前有販賣毒品行為的，其被查獲的毒品數(shù)量依法應(yīng)當(dāng)計(jì)入其販賣毒品的數(shù)量，將被告人因特情引誘而販賣毒品的數(shù)量作為其被查獲的毒品計(jì)入其販賣毒品的數(shù)量既符合規(guī)定又體現(xiàn)了“罪責(zé)刑相一致”的原則。
（二）“次數(shù)引誘”應(yīng)否計(jì)入被告人販賣毒品次數(shù)之辨析
2014年3月15日17時(shí)許，馬某某電話聯(lián)系被告人馬某欲購買冰毒，后馬某駕駛汽車至雙方約定的交易地點(diǎn)，以人民幣400元的價(jià)格賣給馬某某冰毒1包，重約0.4克。
同年3月17日19時(shí)許，民警安排馬某某向被告人馬某提出購買人民幣200元的冰毒，雙方約至某小區(qū)單元樓道內(nèi)進(jìn)行交易。后馬某至交易地點(diǎn)以人民幣200元的價(jià)格賣給馬某某冰毒1包，民警從馬某某處將該包冰毒繳獲。
同年3月17日21時(shí)許，民警安排馬某某向被告人馬某提出購買人民幣600元的冰毒，在雙方約定的某居民樓單元樓道內(nèi)，馬某以人民幣600元的價(jià)格賣給馬某某冰毒2包。后民警從馬某某處繳獲上述2包冰毒，并在交易地點(diǎn)將馬某抓獲。經(jīng)鑒定，馬某某從馬某處購買的3包冰毒共重1. 2克，均檢出甲基苯丙胺成分。
此案例中馬某第二次向馬某某販賣毒品時(shí)，公安人員本準(zhǔn)備在雙方交易時(shí)將其抓獲，但因馬某的反偵察意識(shí)較強(qiáng)，其在交易完成后迅速進(jìn)入該單元樓內(nèi)一戶朋友家中，公安人員搜尋未果，只得再一次安排馬某某向其購買毒品，經(jīng)過兩次特情引誘將犯罪嫌疑人抓獲，但是在客觀上造成了被告人馬某販賣毒品三次。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》（法釋[2000]13號(hào)）第3條第（四）款的規(guī)定，多次販賣毒品的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第347條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)在三年以上有期徒刑量刑。本案假如沒有偵查人員的第二次“次數(shù)引誘”，馬某可能判處一年有期徒刑以下。由此，在偵查人員抓捕不成功而多次進(jìn)行特情引誘的情形下，偵查人員特情引誘的次數(shù)應(yīng)否計(jì)入被告人販賣毒品的次數(shù)成為本案爭議的焦點(diǎn)。
筆者認(rèn)為，特情引誘屬于偵查機(jī)關(guān)的一種偵查措施，由于這種方法具有可能侵害公民私權(quán)利的危險(xiǎn)性[4]，因此對(duì)于特情引誘偵查手段的實(shí)施一定要嚴(yán)格限制。實(shí)踐中，由于每個(gè)案件的具體情況不盡相同，偵查人員在抓捕犯罪嫌疑人的時(shí)候，任何一個(gè)時(shí)機(jī)、地形、聲音甚至偵查人員反應(yīng)快慢的變化，都有可能影響到抓捕工作的成敗。假如將偵查人員特情引誘的次數(shù)全部計(jì)入被告人販賣毒品的次數(shù)，那么就可能出現(xiàn)偵查人員素質(zhì)高、反應(yīng)快、身手敏捷而將販賣毒品的犯罪嫌疑人一次性抓獲時(shí)，被告人將面臨相對(duì)較輕的刑罰；反之，被告人將會(huì)面臨更重的處罰，甚至導(dǎo)致法定刑升格。顯然，這對(duì)被告人是非常不公平的，法律面前人人平等，不能因?yàn)楣珯?quán)力機(jī)關(guān)特情引誘手段的運(yùn)用不當(dāng)而侵害了公民的私權(quán)利。因此，偵查人員特情引誘的次數(shù)不應(yīng)計(jì)入被告人販賣毒品的次數(shù)。只有這樣才能更好維護(hù)被告人的合法權(quán)益，也只有這樣才能切實(shí)貫徹“罪刑相適應(yīng)”原則，才不會(huì)出現(xiàn)由于偵查人員素質(zhì)不同而違背了刑法基本原則的情形發(fā)生。但是對(duì)于被告人販賣毒品數(shù)量的計(jì)算，其被查獲的毒品數(shù)量還是應(yīng)當(dāng)依法計(jì)入其販賣毒品的數(shù)量。
持續(xù)性引誘在很大程度上侵害了被告人的私權(quán)利，還有可能會(huì)讓被告人承擔(dān)與其罪責(zé)不相適應(yīng)的刑罰，那么實(shí)踐中應(yīng)不應(yīng)當(dāng)限定特情引誘的次數(shù)，可否持續(xù)性使用犯意引誘呢？筆者認(rèn)為，鑒于毒品犯罪的現(xiàn)實(shí)特點(diǎn)以及當(dāng)前毒品犯罪的嚴(yán)峻形勢(shì)，對(duì)于偵查人員因各種因素影響導(dǎo)致一次特情引誘沒有抓獲犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許其持續(xù)性使用特情手段，這是當(dāng)前及今后一段時(shí)間重點(diǎn)打擊毒品犯罪的必然要求。但是無論特情引誘的次數(shù)是多少，都不應(yīng)當(dāng)計(jì)入被告人販賣毒品的次數(shù)。
二、控制下交付販賣毒品既未遂的認(rèn)定
2014年5月7日，公安機(jī)關(guān)欲抓獲販賣毒品的犯罪嫌疑人趙某，于是安排特情人員王某主動(dòng)聯(lián)系趙某，稱欲購買人民幣200元的冰毒，趙某至約定地點(diǎn)拿出冰毒交給王某后，公安人員出動(dòng)將趙某抓獲，公安人員當(dāng)場(chǎng)從趙某處查扣疑似冰毒的白色晶體2包。經(jīng)鑒定，從趙某處查獲的白色晶體共重0.5克，均檢出甲基苯丙胺成分。趙某到案后供述了其曾經(jīng)販賣毒品的罪行。
目前，控制下交付已成為各國偵查國際和區(qū)際毒品犯罪案件的重要偵查方法。[5]控制下交付的目的即抓獲罪犯，維護(hù)社會(huì)的安全，[6]但是控制下交付的販賣毒品能否定性為犯罪既遂一直備受各方爭議?！岸酒忿D(zhuǎn)移說”是我國刑法學(xué)界關(guān)于販賣毒品罪既遂的通說，即毒品實(shí)際上轉(zhuǎn)移給買方時(shí)販賣毒品罪達(dá)到既遂狀態(tài)，轉(zhuǎn)移毒品后行為人是否已經(jīng)獲取了利益，則并不影響既遂的成立。司法實(shí)踐中也通常將毒品犯視為行為犯，在定性時(shí)只需要考量毒品實(shí)際上有沒有完成轉(zhuǎn)移即可。本案中，被告人趙某已經(jīng)將毒品轉(zhuǎn)移給王某，按照“毒品轉(zhuǎn)移說”理論其犯罪形態(tài)已達(dá)到既遂，但值得推敲的是趙某是在公安人員控制下完成的毒品轉(zhuǎn)移，假如公安人員在趙某拿出毒品后尚未交付至王某前將其抓獲，那么趙某的犯罪形態(tài)毫無疑問應(yīng)當(dāng)定性為販賣毒品罪未遂。
從司法實(shí)踐而言，不能因?yàn)閭刹槿藛T的抓捕速度而影響對(duì)被告人的定罪量刑。公安人員控制下的交付本質(zhì)上是不可能完成的交付，偵查人員可以隨時(shí)終止毒品轉(zhuǎn)移的進(jìn)程，即偵查人員可以人為的控制毒品交易的既未遂狀態(tài)，這樣就導(dǎo)致了偵查人員的抓捕策略不同，對(duì)被告人毒品犯罪的既未遂狀態(tài)的認(rèn)定就不同，從而產(chǎn)生量刑上的差異，這對(duì)被告人而言是極不公平的。
從刑法理論而言，控制下毒品交付的社會(huì)危害性實(shí)則不會(huì)發(fā)生。因?yàn)榇藭r(shí)偵查人員已經(jīng)控制了毒品的流向，不會(huì)使毒品流向社會(huì)，危害群眾，被告人販賣毒品的行為不可能產(chǎn)生因毒品流轉(zhuǎn)對(duì)毒品管理秩序以及社會(huì)和個(gè)人的危害?？刂葡陆桓?，毒品轉(zhuǎn)移看似滿足了犯罪既遂的要件，但是交易雙方并不可能達(dá)到追求的目的，其行為所造成的法益侵害程度也基本上可以忽略不計(jì)，所以它僅滿足了犯罪既遂的形式要件，卻并不符合實(shí)質(zhì)上的要求，基于此，毒品是否轉(zhuǎn)移均不影響犯罪形態(tài)的認(rèn)定，其犯罪形態(tài)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂。[7]雖然此情形下被告人不一定認(rèn)識(shí)到其受外力影響實(shí)質(zhì)上不可能完成毒品的轉(zhuǎn)移，但是這并不影響對(duì)其販賣毒品未遂狀態(tài)的認(rèn)定。
三、居間介紹與代購行為的區(qū)別及認(rèn)定
2014年4月中旬的一天，胡某聯(lián)系朱某讓其幫忙購買人民幣2000元的毒品，朱某遂聯(lián)系楊某購買人民幣2000元的冰毒，后朱某與胡某一起至約定地點(diǎn)，楊某將3克冰毒給朱某后，朱某順手給了胡某。
對(duì)于朱某購買毒品給胡某的行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，審判實(shí)務(wù)中存在居間介紹與代購之爭，而我國相關(guān)法律法規(guī)對(duì)這兩種行為的區(qū)別及認(rèn)定規(guī)定較為籠統(tǒng)，不能滿足司法實(shí)踐的需要。居間介紹買賣毒品行為在實(shí)踐中出現(xiàn)頻率很高，但因?qū)嶋H情況較為復(fù)雜，往往讓人難以判斷。[8]司法實(shí)踐中販賣毒品的居間介紹行為主要包括以下三種情形：一是為販賣毒品的上線尋找下線的居間行為；二是為下線介紹上線的居間行為；三是既為上線尋找下線，同時(shí)又為下線介紹上線，即雙重居間行為。對(duì)于第一種情形而言，居間介紹人幫助販賣毒品的上線尋找下線，其主觀上具有販賣毒品的故意，客觀上也實(shí)施了販賣毒品的行為，根據(jù)刑法關(guān)于共犯的認(rèn)定，其與上線構(gòu)成販賣毒品罪的共犯，此情形下居間介紹人應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪定罪處罰。對(duì)于第二種情形而言，要細(xì)分為兩種情況：其一，居間介紹人明知下線是為了販賣毒品而為其居間介紹的，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪的共犯對(duì)其定罪處罰。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》（以下簡稱解釋）的規(guī)定，販賣毒品罪包括為實(shí)施販賣毒品而進(jìn)行買和賣兩個(gè)行為，為了販賣而購買毒品的行為亦構(gòu)成販賣毒品罪，居間介紹人為販賣毒品的下線介紹上線，主觀上與下線具有為了販賣而購入毒品的共同故意，客觀上介紹上線與下線實(shí)施了購入毒品的行為，因此其與下線構(gòu)成販賣毒品罪的共犯，而且販賣毒品罪不以牟利作為構(gòu)成要件，無論其是否牟利，均構(gòu)成販賣毒品罪；其二，如果下線明確表示其購入毒品是為了自己吸食，居間介紹人為其介紹上線的行為不應(yīng)定為販賣毒品罪，此情形下居間人并不存在為了販賣而購入毒品的主觀故意，因此，無論下線最終是否實(shí)施了販賣毒品的行為，居間介紹人與下線沒有共同的犯罪故意，所以不能對(duì)居間介紹人以販賣毒品罪定罪處罰，至于其是否構(gòu)成其他犯罪要具體情形具體分析。對(duì)于第三種情形，即雙重居間行為而言，綜合上述兩種情形，此情形下居間介紹人構(gòu)成販賣毒品罪的共犯是毫無疑問的。
代購行為與居間介紹的第二種情形，即為下線介紹上線的行為表面較為相似，但是行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵卻完全不同，居間介紹也就是日常生活中俗稱的“中介”[9]，而代購行為從本質(zhì)上而言是一種委托代理關(guān)系。司法實(shí)踐中有的地方將代購行為界定為代購者按照托買者指定的毒品賣方，客觀上實(shí)施為托買者購買或者領(lǐng)取毒品的行為，筆者認(rèn)為如此界定并不全面，根據(jù)《最高人民法院印發(fā)＜全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要〉》中對(duì)代購毒品行為性質(zhì)的認(rèn)定，宜將代購行為分為以下兩大類四小類進(jìn)行界定以明晰其內(nèi)涵，根據(jù)代購人是否有牟利的目的，分為牟利的代購行為和不牟利的代購行為兩類，在每一類下又可以分為代購僅用于吸食的毒品和代購用于販賣的毒品兩小類。[10]對(duì)于以牟利為目的代購行為，無論是代購僅用于吸食的毒品還是代購毒品用于販賣，代購者都構(gòu)成販賣毒品罪。因?yàn)榇藭r(shí)代購者是在販賣毒品的主觀故意下實(shí)施了代購行為；對(duì)于不以牟利為目的的代購行為，如果代購者幫助托買者代購僅用于吸食的毒品，此時(shí)代購者主觀上并沒有販賣毒品的故意，根據(jù)主客觀相一致的原則，其不構(gòu)成販賣毒品罪，但是如果其代購毒品的數(shù)量達(dá)到非法持有毒品罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對(duì)其應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪定罪處罰。對(duì)于不以牟利為目的代購毒品用于販賣的，此種情形下代購者具有販賣毒品的主觀故意，對(duì)其應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪的共犯。
本案中朱某實(shí)施的顯然是為下線聯(lián)系上線的居間介紹行為，雖然在交易過程中楊某將毒品交到朱某手上，但這并不影響認(rèn)定朱某的“中介”作用。如果朱某明知胡某為了販賣而購入毒品，那么其應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪的共犯，如果朱某知道胡某僅僅是為了吸食而購買毒品，那么其并不構(gòu)成販賣毒品罪。在實(shí)踐中居間人或者代購者被抓獲后往往會(huì)辯稱其居間介紹或代購的僅僅是用于吸食的毒品，此情形下審判人員應(yīng)當(dāng)充分審查證據(jù)的證明效力，綜合全案證據(jù)來審查認(rèn)定居間人或代購者的主觀意圖，不能一概認(rèn)定或者不認(rèn)定為販賣毒品的共犯。
四、為販賣而購買情形下販賣毒品數(shù)量之認(rèn)定
2013年6月12日上午，被告人戴某至被告人劉某租住處向其提出欲購買冰毒，劉某聯(lián)系一王姓男青年（在逃）約定以人民幣5000元的價(jià)格購買半盎司冰毒，后戴某交給劉某人民幣5000元。當(dāng)日12時(shí)許，劉某攜毒資從王姓男青年處購買冰毒12包（重約12克），后返回租住處將冰毒12包交給戴某。后劉某又向戴某提出購買冰毒，戴某以人民幣430元的價(jià)格賣給劉某冰毒1包（重0. 6克）。案發(fā)后，該包冰毒已被查獲。同年6月14日10時(shí)許，被告人戴某因涉嫌吸食毒品被抓獲，民警當(dāng)場(chǎng)查獲白色晶體5包。經(jīng)鑒定，該5包白色晶體共重3.0克，均檢出甲基苯丙胺成分。戴某到案后主動(dòng)供述了其販賣毒品給劉某的事實(shí)；同日15時(shí)許，戴某又帶領(lǐng)民警將劉某抓獲，民警當(dāng)場(chǎng)從劉某處查獲白色晶體1包，經(jīng)鑒定重0. 6克，檢出甲基苯丙胺成分。
本案的爭議焦點(diǎn)在于戴某販賣毒品數(shù)量的認(rèn)定問題。綜合全案證據(jù)可以查明戴某為了販賣而托劉某購入冰毒12克，拿到毒品后，戴某販賣了一部分，對(duì)此只有被告人供述，沒有其他證據(jù)證實(shí)，現(xiàn)有證據(jù)可以證實(shí)戴某吸食了其中的一部分，販賣給劉某0. 6克冰毒，被當(dāng)場(chǎng)查獲了3克。關(guān)于本案的爭議可以分為以下兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為被告人戴某為了販賣而購入毒品12克，根據(jù)相關(guān)規(guī)定其已經(jīng)構(gòu)成販賣毒品罪且販賣數(shù)量為12克；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為有證據(jù)證明戴某已經(jīng)吸食了一部分，顯然其販賣毒品的數(shù)量不是12克。
在判斷毒品犯罪主觀要件的符合性時(shí)，必須堅(jiān)持從客觀到主觀的順序，而不能相反，換言之，只有在查明了客觀事實(shí)的前提下，才能根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)判斷行為人的主觀心理態(tài)度[11]。戴某販賣毒品數(shù)量的認(rèn)定問題實(shí)質(zhì)上是對(duì)于為了販賣而購買的毒品數(shù)量能否全部計(jì)入販賣毒品數(shù)量的認(rèn)定問題，如果其后被告人吸食了其中的一部分，那么其吸食的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂后對(duì)毒品的私自處置還是應(yīng)當(dāng)據(jù)實(shí)計(jì)算被告人販賣毒品的數(shù)量？對(duì)此，筆者認(rèn)為，由于實(shí)踐中販賣毒品的被告人大多數(shù)均吸食毒品，被告人為了販賣購入毒品后吸食其中一部分的情況普遍存在，所以，對(duì)于為了販賣毒品而購入毒品的數(shù)量認(rèn)定問題上要結(jié)合案件的具體證據(jù)情況，堅(jiān)持從客觀到主觀的認(rèn)定順序，對(duì)于有證據(jù)證明被告人確實(shí)已經(jīng)販賣的部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品的數(shù)量，對(duì)于證據(jù)不充分的部分不宜將其購入的毒品全部認(rèn)定為販賣毒品的數(shù)量。
【注釋】 略雜志》2010年第9期。
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