作者：Cbreeze，一個醉心于法律與文學的檢察人
一、問題引入
被害人丙與嫌疑人甲是叔侄關系，丙由于文化程度較低，不會使用網(wǎng)銀轉賬等功能，于是將自己寧波銀行卡所綁定的寧波銀行K寶交付給甲保管，待到自己需要使用網(wǎng)銀轉賬等功能時，讓甲幫助自己操作?；诖吮憷麠l件，2015年12月初，嫌疑人甲便與其女友乙預謀從被害人丙處非法獲取錢財，并制定了具體的實施方案。根據(jù)預謀方案，乙遂冒充寧波銀行工作人員聯(lián)系到丙，聲明自己知道其于2014年底在寧波銀行貸款20萬元，并謊稱根據(jù)寧波銀行最新的內部規(guī)定，若客戶存款金額達到貸款金額10%，就可以對其貸款利率給予八五折優(yōu)惠。丙信以為真，于是存款2萬元到自己名下的寧波銀行卡內。當日，甲就利用丙放在自己這里的寧波銀行K寶，將與該K寶綁定的寧波銀行卡里的存款20519.5元悉數(shù)轉走，供自己支配。丙發(fā)現(xiàn)后，立即致電甲，甲承認將取得的款項用于歸還因賭博等所欠下的債務，并表示會及時返款，但是后來一直沒有歸還。
針對上述案情之定性，在討論過程中，可謂眾說紛紜。本文認為，對于該案的正確處理，必須結合刑法相關罪名的具體構成要件（要素）和具體案件事實情況，不拘泥行為形式而關注行為實質，在規(guī)范與事實之間不斷往返，才能達致定性準確。
二、委托保管K寶的真意及財產(chǎn)處分之否定
分析整個案件發(fā)展過程，被害人丙將K寶交由嫌疑人甲保管，其真意是希望甲能協(xié)助自己進行網(wǎng)銀轉賬等操作，而不是讓其占有自己銀行卡內的資金，甚至不是由甲占有K寶（雖然事實上確實占有）。
首先，丙之所以將K寶交由甲管理，根本原因是自己文化程度低，不會使用K寶，因而在需要使用K寶進行網(wǎng)銀轉賬等操作時，希望本案中與自己有親戚關系因而較為值得信賴的甲為其提供幫助，從而完成相應的資金轉入轉出行為。
其次，從反面來說，丙也絕不會同意在自己沒有使用需求的時候允許甲自行操作K寶從而使綁定銀行卡內的資金發(fā)生變動（特別是不利于資金保值增值的變動）。
再次，甲即便占有丙的K寶，也不能認為其是占有了丙的銀行卡，更不可能占有了銀行卡內的資金。因為K寶不是銀行卡，其只是銀行卡實現(xiàn)消費支付、轉賬結算等部分功能的輔助工具，占有K寶這種輔助工具不代表占有了銀行卡，更不能意味著占有了卡內的資金。
最后，甲也僅僅只是表面上占有K寶，并不具有規(guī)范意義上的占有。刑法上的占有不僅僅是一種事實狀態(tài)，而且還包含著刑法的規(guī)范評價，即刑法上的占有需要占有基礎事實和占有的規(guī)范評價，兩者缺一不可。雖然甲對丙的K寶事實上具有占有，但由于丙的存在，并且從社會一般人的觀念出發(fā)，對于K寶的操作都要取得所有人丙的允諾的情況下，在規(guī)范意義上來說丙是沒有對K寶產(chǎn)生占有的。
此外，從被害人的各種行為表現(xiàn)，可看出其至始至終均無處分自己財產(chǎn)的意思表示或行為，也沒有令人產(chǎn)生具有該意思表示信賴的合理事由。雖然丙是在乙的欺騙之下，存款2萬元到自己名下的銀行卡內，但這并不是一個處分自己財產(chǎn)（他人）的行為，也無處分自己財產(chǎn)的意思表示，反而是認為自己是將錢存進上述寧波銀行卡賬戶內，不會導致任何財產(chǎn)的貶損，而且假使沒有甲的非法行為，實際上也不會。此外，也無其他任何事由使人對丙具有處分自己財產(chǎn)的意思產(chǎn)生合理信賴。
由此，導致被害人丙財產(chǎn)貶損的是甲的非法行為，而非其他因素或事由，財產(chǎn)損失跟丙自己的存款行為在刑法上沒有任何因果關系，丙既沒有處分意思，也沒有處分行為。
三 、冒用他人信用卡：另一種可能的進路？
對于“冒用他人信用卡”的認定，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2款規(guī)定，刑法第196條第1款第3項所稱“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）騙取他人信用卡并使用的；（三）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。據(jù)此，有人認為本案中甲的行為是前述中的（二）或（三）情形，屬于“冒用他人信用卡”，進而想依此認定甲的行為是信用卡詐騙罪。但是，本文認為此種觀點也是不妥當?shù)摹?br>
一是甲只是輔助丙占有和使用K寶，而不是銀行卡，更不是銀行卡內的資金，并且K寶是不能被評價為信用卡的。
根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于<中華人民共和國刑法>有關信用卡規(guī)定的解釋》，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。
雖然單純地從功能上來看，寧波銀行K寶也具有消費支付、轉賬結算等部分功能，似乎其也可就此將其評價為刑法規(guī)定中的“信用卡”。然而，寧波銀行K寶本身不是寧波銀行單獨發(fā)行的具有前述功能的電子支付卡，而是配合與其綁定的寧波銀行卡賬戶使用的一種輔助工具，目的是為了使用戶享受到方便、快捷、高效和可靠的全方位服務，不受時間、地域的限制。
換言之，倘若沒有與其綁定的特定銀行賬戶，K寶就毫無使用價值，消費支付、轉賬結算等功能也就無從實現(xiàn)。
二是“冒用他人信用卡”，使用的對象是人而不能是機器，而本案中在行為人占有錢財階段沒有人被騙。
《最高人民檢察院關于拾得他人信用卡并在自動柜員機ATM機上使用的行為如何定性問題的批復》指出，拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為，屬于刑法第196條第1款第3項規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形，構成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。由此似乎可以認為機器也能被騙，繼而本案也能認定為是“冒用他人信用卡”，結果自然是按照信用卡詐騙罪定罪處罰。但是，前述司法解釋的合理性和正當性本來就存疑，再進行類推解釋，其結論就更沒有說服力。
并且，該司法解釋的適用范圍本身就是非常明確具體的：拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為。然而本案的案情根本不屬于這種案型，沒有適用該司法解釋的空間。所以，對于本案的處理還得僅僅依靠刑法第196條的規(guī)定和刑法基本理論來進行。刑法基本理論認為，人才是具有自有意志的，而機器則沒有，因而它是不能被騙的。
三是即便將K寶解釋為信用卡，也不能依此而認為甲的行為構成信用卡詐騙罪。
因為刑法第196條規(guī)定的是，“有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動”，而僅有冒用信用卡而無詐騙活動的根本不能定該罪。并且《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第54條第1款第1項規(guī)定，進行信用卡詐騙活動，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡，或者使用作廢的信用卡，或者冒用他人信用卡，進行詐騙活動，數(shù)額在五千元以上的。據(jù)此，只是使用別人的信用卡，但是沒有進行詐騙活動的，不能認定為信用卡詐騙罪，而本案中的取款階段不存在有人被騙的事實。
四是行為人甲騙取的只是被害人丙的存款行為，沒有騙取信用卡，也未通過竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取丙信用卡信息資料，因而不符合《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2款關于“冒用他人信用卡”所作解釋的任何一種具體情形。
事實上，行為人甲獲得（事實上占有）丙的K寶也是來自于丙的委托和認可的，不具有非法性。倘若沒有行為人丙的取財行為，僅僅是前階段由乙完成的欺騙丙向銀行卡內存入2萬元的行為，也根本不具有刑事違法性，不值得科處刑罰。
四、代結語：對27號指導案例的質疑
對于本案，還可以參考最高人民法院第27號指導案例，即臧進泉等盜竊、詐騙案。其裁判要旨指出：對既采取秘密竊取手段又采取欺騙手段非法占有財物行為的定性，應從行為人采取主要手段和被害人有無處分財物意識方面區(qū)分盜竊與詐騙。
不過，對于該指導案例裁判要旨的觀點，本文只同意其前半段的論述，而反對其后半段的言說：“如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯誤認識而“自愿”交付財物，盜竊行為只是輔助手段的，就應當認定為詐騙?！?/span>
道理很簡單：（1）對具體案件中行為人的行為究竟是否構罪以及構成何罪，應該而且只能以刑法分則具體罪名的犯罪構成要件來判斷，符合詐騙罪的該定詐騙罪，滿足盜竊罪的就定盜竊罪，而沒有什么輔助性手段與決定性手段的區(qū)分標準；（2）盡管在很多案例中，盜竊與詐騙具有手段和目的的關系（或者相反，亦然），即便承認牽連犯的概念，但它們之間也沒有所謂的牽連關系，因而就應該按照罪數(shù)理論的基本原則，數(shù)罪并罰，沒有選擇究竟是盜竊還是詐騙的余地。
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