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莫某，男，1993年9月4日出生。2011年7月22日因犯運(yùn)輸毒品罪被判處有期徒刑六個月。出獄后，于2013年1月16日22時(shí)許，在某縣網(wǎng)吧附近一巷子內(nèi)以人民幣200元的價(jià)格販賣甲基苯丙胺0.19克給吸毒人員劉某。二人交易完畢后被民警當(dāng)場抓獲。并于2013年1月29日以涉嫌犯販賣毒品罪被逮捕，現(xiàn)本案正進(jìn)入審查起訴階段。

對于不滿18周歲的人因毒品犯罪被判處五年以下有期徒刑，其再次實(shí)施毒品犯罪，是否能夠認(rèn)定為毒品再犯？

對于這一問題，在司法實(shí)務(wù)界一直存在爭議：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，莫某的行為構(gòu)成毒品再犯。主要理由是：

（1）莫某曾應(yīng)運(yùn)輸毒品罪被判處刑罰，2013年1月16日又因犯販賣毒品罪被公安機(jī)關(guān)查獲，雖然前罪行為發(fā)生時(shí)莫某不滿18周歲，很難構(gòu)成累犯，但《刑法》第三百五十六條對毒品犯罪再犯進(jìn)行了特別規(guī)定，且該規(guī)定并未排除未成年人可構(gòu)成毒品犯罪的再犯的可能性；

（2）2012年修改后的新《刑事訴訟法》第二百七十五條雖然規(guī)定了“未成年人犯罪記錄封存制度”，但這一規(guī)定僅僅是程序性的規(guī)定，不能與刑法這一實(shí)體法相提并論，兩者不能狹義等同；

（3）雖然刑法第一百條第二款規(guī)定了犯罪時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除報(bào)告曾受刑事處罰的義務(wù)，但這里的免除前科報(bào)告義務(wù)，并不等于前科消滅制度，免除報(bào)告刑事處罰不能等同于消滅刑事懲罰；

（4）現(xiàn)行刑法對于毒品再犯從重處罰的規(guī)定體現(xiàn)了對毒品再犯從嚴(yán)打擊的立場，對于實(shí)施毒品犯罪已經(jīng)成為習(xí)慣的犯罪人，改造難度很大，保留前科，是打擊毒品犯罪、預(yù)防毒品犯罪的需要。

另有學(xué)者主張莫某不應(yīng)構(gòu)成毒品再犯。主要理由如下：

（1）符合我國“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策中保護(hù)未成年的保護(hù)原則。刑法和刑事訴訟法對未成年人犯罪歷來堅(jiān)持教育、感化、挽救的方針及“教育為主，懲罰為輔”的原則。居于上述原因，在修改后的刑法和刑事訴訟法中，才規(guī)定了“未成年人犯輕罪免除報(bào)告前科的義務(wù)”、“不滿十八周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯”和“未成年人犯輕罪犯罪記錄封存制度”等制度，而刑法條文中并未明文規(guī)定未成年人可以構(gòu)成毒品的再犯，按照罪刑法定的原則，在無法律條文明文規(guī)定的情況下，就不應(yīng)認(rèn)定為毒品的再犯。而應(yīng)當(dāng)繼續(xù)貫徹對未成年人特殊的照顧原則，對其從寬予以認(rèn)定；

（2）犯罪記錄封存制度和犯罪前科消滅制度（對有前科的人，經(jīng)過法定程序，宣告注銷犯罪記錄，恢復(fù)正常法律地位的一種制度。日本《少年法》第十六條規(guī)定：“少年犯刑期執(zhí)行完畢或免于執(zhí)行，適用有關(guān)人格法規(guī)的規(guī)定，在將來得視為未受過刑罰處分?！保┍举|(zhì)功能上是一致的，封存犯罪記錄和犯罪記錄免于報(bào)告相結(jié)合，正好與前科消滅制度的實(shí)際效果一樣，最終落腳點(diǎn)也是為了“去犯罪標(biāo)簽化”，減少社會成員對這一類人的歧視，更好地促進(jìn)未成年罪犯能夠改過自新，重新做人；

（3）未成年犯輕罪犯罪記錄消滅制度，已被列入司法改革綱要之中，未成年罪犯再犯毒品犯罪不構(gòu)成毒品再犯，符合司法改革的總趨勢和目的。2009年3月最高人民法院發(fā)布了《人民法院第三個五年改革綱要（2009-2013）》，并在該文件中提出：“人民法院配合有關(guān)部門有條件的建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，明確其條件、期限和程序和法律后果。”可見犯罪記錄封存和免于刑事處罰報(bào)告義務(wù)并不是暫時(shí)的使未成年罪犯處于保密狀態(tài)，而是為了永久的取消其犯罪記錄。

筆者贊同第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為莫某不構(gòu)成毒品再犯，即對于不滿18周歲的人因毒品犯罪被判處五年以下有期徒刑，其再次實(shí)施毒品犯罪，不應(yīng)認(rèn)定為毒品再犯。主要理由如下：

第一，未成年毒品再犯和累犯制度立法目的相似，應(yīng)做例外處理。

毒品再犯和累犯制度立法目的相似，均是通過加重個罪的法定刑，通過嚴(yán)懲再次犯該罪或該類罪的犯罪分子，以達(dá)到刑罰特殊預(yù)防的作用；同時(shí)也為了威懾潛在的犯罪分子，不要輕易冒險(xiǎn)嘗試，以達(dá)到刑罰的一般預(yù)防的目的，從本質(zhì)上看二者及其相似。但在懲罰范圍看，累犯制度的懲罰范圍卻明顯寬于毒品再犯的范圍，累犯可以是刑法分則中相對特定的被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，而特殊累犯的成立條件相對更低。相比累犯制度，毒品再犯的范圍明顯小于累犯，根據(jù)刑罰第三百五十六條之規(guī)定，這里的毒品再犯罪名僅僅局限在走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品這幾個罪名。從刑罰懲罰范圍看，累犯制度明顯寬于毒品再犯制度，而刑法第六十五條第一款規(guī)定，對于過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的不構(gòu)成累犯，既然相對較重的累犯制度都將未成年罪犯再特定犯罪排除在外，而相對較輕的毒品再犯制度卻將未成年罪犯再犯毒品犯罪納入其中，按照刑法當(dāng)然解釋的一般原則——入罪時(shí)，舉輕以明重；出罪時(shí)，舉重以明輕的基本原理，將未成年罪犯再犯特定毒品犯罪認(rèn)為構(gòu)成毒品再犯，明顯違背該原理，也不符合罪刑法定的本質(zhì)要求。

第二，符合國際司法規(guī)則的相關(guān)要求。

根據(jù)《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（也稱為《北京規(guī)則》）第八條明文規(guī)定：“應(yīng)在各個階段尊重少年犯享有隱私的權(quán)利，以避免由于不當(dāng)?shù)男麄骰蚣右渣c(diǎn)名而對其造成傷害；原則上不應(yīng)公布可能導(dǎo)致認(rèn)出某一少年犯的資料?！钡诙粭l規(guī)定：“對少年罪犯的檔案應(yīng)嚴(yán)格保密，不得讓第三方利用。應(yīng)僅限于與處置手頭案件直接相關(guān)的人員或其他經(jīng)正式授權(quán)的人員才可以接觸這些檔案。少年罪犯的檔案不得在其后的成人訴案中加以利用?！币陨弦?guī)定早已明確解決了當(dāng)司法機(jī)關(guān)追究行為人刑事法定職責(zé)同少年罪犯的利益發(fā)生沖突時(shí)，未成年人犯罪檔案不得在以后其作為成年犯罪的訴訟案件中加以使用。而且，我國早就加入了《北京規(guī)則》，自然需要做到有約必守，也有義務(wù)履行該條約的規(guī)定，對于未成年人罪犯再犯特定毒品犯罪的，不應(yīng)認(rèn)定為毒品再犯。

第三，具有現(xiàn)實(shí)的司法裁判案例作為參考。

在由最高人民法院刑事審判庭主辦的《刑事審判參考》第2014年第5集·總第100集第1034號姚某販賣毒品案中，就詳細(xì)介紹了姚某在不滿18周歲時(shí)犯販賣毒品罪，判處刑罰執(zhí)行并完畢后，又再次犯販賣毒品罪，被審查起訴，但法院最終裁定其不具有毒品再犯情節(jié)，而給予了相對較輕的處罰。具體情況是重慶市墊江縣人民法院一審未認(rèn)定姚某具有毒品再犯情節(jié)，但重慶市人民檢察院第三分院卻以一審姚某具有毒品再犯情節(jié)未予以認(rèn)定，量刑過輕為由，向重慶市第三中級人民法院提起抗訴。但二審人民法院還是認(rèn)為姚某不具有毒品再犯情節(jié)，最終裁定駁回抗訴，維持原判。