來源：人民司法（案例）
案號：（2015）東刑初字第00207號
【摘要】
從有吸毒情節(jié)的販毒人員住所查獲的毒品，應推定為其販賣的毒品，計入其販賣毒品的數(shù)量，依法定罪量刑。
被告人否認的，要綜合考察在案證據(jù)、被告人一貫表現(xiàn)等案件情節(jié)，審慎進行綜合分析判斷，認定確有證據(jù)證明該查獲的毒品并非用于販賣的，不應計入被告人販毒數(shù)量。該查獲的毒品數(shù)量符合刑法第二百四十八條相關規(guī)定的，以非法持有毒品罪定罪處罰。
【公訴】
公訴機關：北京市東城區(qū)人民檢察院。
被告人：潘隆龍、高輝。
北京市東城區(qū)人民檢察院指控被告人潘隆龍、高輝犯販賣毒品罪一案，于2015年2月5日向北京市東城區(qū)人民法院提起公訴。北京市東城區(qū)人民法院經(jīng)審理查明，2014年5月12日22時許，被告人潘隆龍在北京市東城區(qū)天橋商場門前，向梁偉（已判刑）販賣毒品甲基苯丙胺（冰毒）1包（約5克，公安機關起獲0.29克），由高輝于梁偉轉賣后收取毒資1700元。后，潘隆龍安排高輝從他人處購買毒品用于共同吸食。被告人潘隆龍、高輝于2014年5月13日在二人暫住地被公安機關抓獲，民警從潘隆龍暫住地起獲甲基苯丙胺0.1克，從高輝暫住地起獲甲基苯丙胺6.12克。另，被告人高輝到案后協(xié)助抓獲向其販賣毒品的李想。
【審判】
北京市東城區(qū)人民法院認為，被告人潘隆龍、高輝無視國法，向他人販賣毒品甲基苯丙胺，二被告人的行為已構成販賣毒品罪，應依法予以懲處。北京市東城區(qū)人民檢察院指控被告人潘隆龍、高輝犯販賣毒品罪的事實清楚，舉證確實、充分，罪名成立。被告人潘隆龍關于其沒有謀利的辯解，及被告人高輝關于其對販賣毒品不知情，沒有主觀故意的辯解，無事實依據(jù)，與在案證據(jù)相悖，法院不予采信。被告人潘隆龍因犯非法持有槍支罪被判處刑罰，刑罰執(zhí)行完畢以前，還有販賣毒品罪沒有判決，應當依法數(shù)罪并罰。被告人高輝曾因故意犯罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢以后，在5年內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應當從重處罰；鑒于其在本案中起次要、輔助作用，系從犯，且到案后協(xié)助公安機關抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表現(xiàn)，對被告人高輝酌情科處刑罰。根據(jù)犯罪的事實、性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，法院依法作出判決：一、被告人潘隆龍犯販賣毒品罪，判處有期徒刑1年10個月，并處罰金3000元。與其犯非法持有槍支罪所判處的有期徒刑10個月并罰，決定執(zhí)行有期徒刑2年，并處罰金3000元；二、被告人高輝犯販賣毒品罪，判處有期徒刑1年7個月，并處罰金3000元；三、繼續(xù)向被告人潘隆龍追繳違法所得1700元，予以沒收。未隨案移送扣押在案的黑色諾基亞牌手機一部、煙盒一個、彎鍋五個、冰壺二個，由扣押機關依法處理。
一審宣判后，二被告人未提出上訴，檢察機關未提出抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
【評析】
本案的爭議焦點在于，民警從被告人高輝暫住地起獲的甲基苯丙胺6.12克，是否應計入犯罪數(shù)量？
如果計入，與查明向梁偉販賣毒品約5克合計，兩被告販賣毒品甲基苯丙胺（冰毒）的數(shù)量超過10克，依據(jù)刑法第三百四十七條第三款的規(guī)定，應處7年以上有期徒刑，并處罰金。如果不計入，兩被告販賣毒品甲基苯丙胺（冰毒）約5克，未達情節(jié)嚴重，依據(jù)刑法第三百四十七條第四款的規(guī)定，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。不難看出，該起獲的6.12克甲基苯丙胺是否計入犯罪數(shù)量，直接影響對兩被告人的量刑，而且影響量刑幅度較大。
審理中，對此存在兩種意見。
第一種意見認為，被告人潘隆龍、高輝系販毒人員，被查獲的毒品數(shù)量應認定為其販賣毒品的數(shù)量，該起獲的6.12克甲基苯丙胺應當計入販毒數(shù)量。
第二種意見認為，被告人潘隆龍、高輝系有吸毒情節(jié)的販毒人員，其在存儲毒品的過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，所以被查獲的毒品6.12克甲基苯丙胺，不應計入販毒數(shù)量。
合議庭最終采納了第二種意見。理由如下：
一、毒品數(shù)量認定問題的相關規(guī)定
本案爭議涉及有吸毒情節(jié)的販毒人員的販毒數(shù)量認定問題。最高人民法院2015年5月18日印發(fā)的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《武漢會議紀要》）中規(guī)定：“對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應當按照其購買的毒品數(shù)量認定其販賣毒品的數(shù)量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)；購買的毒品數(shù)量無法查明的，按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認定其販毒數(shù)量；確有證據(jù)證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應計入其販毒數(shù)量。”
對于該問題，最高人民法院在2008年12月1日印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）中也有相關規(guī)定：“對于以販養(yǎng)吸的被告人，其被查獲的毒品數(shù)量應認定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節(jié)，酌情處理；被告人購買了一定數(shù)量的毒品后，部分已被其吸食的，應當按能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認定其販毒的數(shù)量，已被吸食部分不計入在內(nèi)?！?/span>
對比之下不難看出，在有吸毒情節(jié)的販毒人員的販毒數(shù)量認定問題上，《武漢會議紀要》對《大連會議紀要》進行了大幅修改和突破。表現(xiàn)在：一是將適用主體從“以販養(yǎng)吸的被告人”擴大為“有吸毒情節(jié)的販毒人員”，便于認定。二是將認定重心放在“進口”而非“出口”，即，對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應當將其購買的毒品數(shù)量全部認定為其販賣的毒品數(shù)量，并據(jù)此確定適用的法定刑幅度，只在量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)。三是對于不計入販毒數(shù)量的例外情形，提高了證明標準，要求必須是確有證據(jù)證明。[1]
《武漢會議紀要》與《大連會議紀要》在此問題上規(guī)定不一，應當如何適用呢？根據(jù)《武漢會議紀要》精神及最高人民法院的解讀，《武漢會議紀要》與《大連會議紀要》的適用關系，可以區(qū)分以下幾種情形加以把握：第一，《大連會議紀要》沒有規(guī)定，《武漢會議紀要》作了規(guī)定的，或者《大連會議紀要》雖有規(guī)定，但《武漢會議紀要》作了修改、完善的，參照《武漢會議紀要》的規(guī)定執(zhí)行。第二，《大連會議紀要》已有規(guī)定，《武漢會議紀要》在此基礎上作出補充性規(guī)定的（并非修改），兩者配套使用，如毒品犯罪的死刑適用問題等。第三，《大連會議紀要》已有規(guī)定，《武漢會議紀要》沒有涉及的，繼續(xù)參照執(zhí)行《大連會議紀要》的規(guī)定，如毒品案件的立功、特情介入案件的處理、主觀明知的認定等問題。[2]對有吸毒情節(jié)的販毒人員的販毒數(shù)量認定問題，屬于上述第一種情形，即《大連會議紀要》雖有規(guī)定，但《武漢會議紀要》作了修改、完善的，應當參照《武漢會議紀要》的規(guī)定執(zhí)行。
此外，《武漢會議紀要》在罪名認定一節(jié)中規(guī)定，“販毒人員被抓獲后，對于從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應認定為其販賣的毒品。確有證據(jù)證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣，其行為另構成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰”。對于該規(guī)定的理解有兩點，一是這里的販毒人員當然也包括有吸毒情節(jié)的販毒人員；二是采用了事實推定的方法，推定查獲的毒品是用于販賣，以此降低證明標準，進一步加大打擊毒品犯罪的力度。當然，根據(jù)推定原則，允許當事人提出反證，確有證據(jù)證明不是用于販賣的，依法作其他處理。
二、本案二被告人販賣毒品的數(shù)量如何認定
本案中，被告人潘隆龍、高輝是有吸毒情節(jié)的販毒人員，對于其販賣毒品的數(shù)量該如何認定？能否直接以“進口”——兩被告人從上家購買的毒品數(shù)量，認定為其販賣毒品的數(shù)量？合議庭研究后認為，被告人潘隆龍、高輝在2014年5月12日晚先后進行了兩次獨立的購買毒品行為，所購的用于販賣給梁偉及二被告人于次日被民警抓獲并從暫住地起獲的毒品，并非同一宗毒品，需要分別進行審查分析，以便正確定罪量刑。
第一次購買毒品并用于販賣。2014年5月12日22時許，被告人潘隆龍在北京市東城區(qū)天橋商場門前，應梁偉的請求，臨時起意從上家安凱處拿到冰毒約5克后轉賣給梁偉，并安排被告人高輝隨同梁偉一道向梁偉的買家送貨并收取毒資1700元。根據(jù)《武漢會議紀要》精神，應當按照兩被告人潘隆龍、高輝從上家購買的毒品數(shù)量認定兩被告人販賣毒品的數(shù)量，且該毒品直接交付給了下家梁偉，不存在被告人吸食情節(jié)，據(jù)此應當按照“進口”原則，直接認定兩被告人販賣毒品的數(shù)量是冰毒約5克。
第二次購買毒品后即被民警從住所處查獲。在2014年5月12日晚第一次毒品交易完成后，被告人高輝收取毒資1700元并交回給被告人潘隆龍，被告人潘隆龍隨即拿出其中的1600元交給高輝，讓其去找上家再次購買毒品用于共同吸食。次日，被告人潘隆龍、高輝即被民警抓獲，民警分別從潘隆龍、高輝暫住地起獲冰毒0.1克、6.12克。
根據(jù)《武漢會議紀要》精神，對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應當按照“進口”——其購買的毒品數(shù)量認定其販賣毒品的數(shù)量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)。據(jù)此，首先要考察兩被告人第二次購買毒品的數(shù)量，而根據(jù)現(xiàn)有在案證據(jù)，該數(shù)量無法確定。那么，在購買的毒品數(shù)量無法查明的情況下，應當按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認定其販毒數(shù)量。據(jù)此，民警分別從潘隆龍、高輝暫住地起獲冰毒0.1克、6.12克，應當適用事實推定原則，推定為二被告人販賣的毒品。
對于民警從高輝暫住地起獲的6.12克冰毒，被告人潘隆龍、高輝均供述稱，該毒品是兩被告人被抓獲前一日即2014年5月12日晚，由被告人高輝第二次去購買的用于共同吸食的毒品。該毒品購買后即放在被告人高輝處，沒來得及吸就被民警查獲。兩被告人于此6.12克毒品是用于共同吸食而非用于販賣的供述，實際上是對以上推定販毒事實的否認，是否應當被采納呢？
根據(jù)《武漢會議紀要》規(guī)定，事實推定是為了嚴厲打擊毒品犯罪，從而降低控方證明難度的一種事實認定規(guī)則，應當容許被告人提出反證。如果確有證據(jù)證明該查獲的毒品不是用于販賣，不計入販毒數(shù)量。要認定此6.12克毒品是否用于二被告人共同吸食而不是販賣，需要結合在案證據(jù)及犯罪情節(jié)綜合判斷。審查后如果認為，在案證據(jù)達到《武漢會議紀要》規(guī)定的“確有證據(jù)證明”這一證明標準的，推定不成立，該宗6.12克冰毒不計入販毒數(shù)量。
通過審查在案證據(jù)，兩被告人販毒后次日即被抓獲，現(xiàn)場檢測報告、吸毒成癮認定意見書表明，被告人潘隆龍吸毒成癮嚴重、高輝吸毒成癮。兩被告人在案供述均稱民警查獲的毒品是第二次購買的冰毒，用于共同吸食，由于抓獲及時，兩被告人未串供且供述相互印證。需要特別指出的是，在案證據(jù)證明，兩被告人于2014年5月12日晚先后進行的是兩次獨立的毒品購買行為，購買行為有時間間隔、購買的毒品為不同的兩批次。正是考慮到兩被告人販賣的毒品間缺乏連貫性，確非同一宗毒品，不能僅僅因為兩被告人第一次臨時起意的購買毒品用于販賣的行為，就直接認定其第二次購買毒品也是基于同樣的販毒目的。進一步審查本案證據(jù)發(fā)現(xiàn)，公訴機關既沒有提供證據(jù)證明兩被告人被查獲的6.12克毒品是為了實施新的販賣毒品等其他犯罪，也沒有證據(jù)證明兩被告人系以販養(yǎng)吸、以販毒為業(yè)人員。合議庭能夠據(jù)此認定，以上證據(jù)形成了較為完整的證據(jù)鏈，對于查獲毒品用于共同吸食的證明力達到了《武漢會議紀要》要求的“確有證據(jù)證明”的證明標準，可以認定該查獲的6.12克毒品是用于吸食，不是用于販賣，不計入販賣毒品的數(shù)量。
《武漢會議紀要》規(guī)定，吸毒者在購買、存儲毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，以非法持有毒品罪定罪處罰。根據(jù)刑法第三百四十八條的規(guī)定，非法持有甲基苯丙胺10克以上的，才構成非法持有毒品罪。二被告人被查獲的6.12克甲基苯丙胺沒有達到定罪的最低數(shù)量標準，不能作犯罪評價。
綜上，筆者認為，對于從有吸毒情節(jié)的販毒人員處查獲的毒品是否計入販賣毒品的數(shù)量這一問題，既要體現(xiàn)對毒品犯罪的高壓態(tài)勢，從嚴打擊，堅持販毒數(shù)量認定的“進口”標準和事實推定原則；同時，也要符合主客觀相一致、罪責刑相一致的原則，要結合全案證據(jù)如毒品是否為同一宗毒品、被告人的一貫表現(xiàn)等案件情節(jié)進行綜合分析判斷，審慎認定販毒數(shù)量。
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