一、我國商品房買賣預(yù)告登記的性質(zhì)與效力
由于預(yù)售商品房的買受人簽訂合同之后并不能當(dāng)即實(shí)際取得房屋的所有權(quán)，其債權(quán)生效后到物權(quán)的實(shí)際獲得有一定的期間間隔。因此，也就增加了合同實(shí)際履行的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是預(yù)售方可能出現(xiàn)“一房二賣、多賣”，與多家買受人簽訂商品房買賣合同。而合同的備案登記，從制度設(shè)置上，并不具有對(duì)抗第三人的效力。在這種背景下，一種能夠使合同債權(quán)物權(quán)化的制度應(yīng)運(yùn)而生，《物權(quán)法》第二十條確立了房屋買賣預(yù)告登記：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。”建設(shè)部2008年7月起施行的《房屋登記辦法》第六十八條關(guān)于預(yù)告登記后處分登記房屋的規(guī)定實(shí)際上就是這一規(guī)定的細(xì)化延伸。
關(guān)于預(yù)告登記的性質(zhì)，學(xué)界尚存在一定的爭議。有準(zhǔn)物權(quán)說，認(rèn)為預(yù)告登記的權(quán)利是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)；物權(quán)債權(quán)化說，認(rèn)為預(yù)告登記是使被登記的請(qǐng)求權(quán)具有物權(quán)的效力，其實(shí)質(zhì)是限制現(xiàn)實(shí)登記的權(quán)利人處分其權(quán)利；兼具物權(quán)與債權(quán)性質(zhì)說，認(rèn)為預(yù)告登記介于債權(quán)與物權(quán)之間?S.筆者認(rèn)為，事實(shí)上預(yù)告登記是對(duì)債權(quán)進(jìn)行登記，通過賦予請(qǐng)求權(quán)對(duì)抗第三人的效力來保護(hù)債權(quán)人的利益，并不能使登記權(quán)利人產(chǎn)生對(duì)物的支配力。因此，從本質(zhì)上看，預(yù)告登記的權(quán)利仍是債權(quán)，只是具有一定的物權(quán)性質(zhì)。
而經(jīng)過預(yù)告登記的權(quán)利的效力，根據(jù)民法理論和各國有關(guān)預(yù)告登記的立法，有保全權(quán)利的效力、保全順位的效力、破產(chǎn)保護(hù)效力（滿足效力）。?T根據(jù)我國《物權(quán)法》第二十條僅規(guī)定了預(yù)告登記具有保全效力，對(duì)其他幾種效力未作規(guī)定。而且，根據(jù)法條的表述，并不是說，進(jìn)行預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意，不能處分改不動(dòng)產(chǎn)，而是“處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”。根據(jù)物權(quán)的區(qū)分原則，如果預(yù)售方擅自將房屋出賣給第三人，第三人的債權(quán)仍是可以受到保護(hù)的。
二、預(yù)告登記與預(yù)售合同登記制度之比較
預(yù)告登記制度的設(shè)立，在商品房預(yù)售買賣合同這種債權(quán)與物權(quán)實(shí)際取得間隔較長的合同形式中，能夠有效的保護(hù)購房者的期待物權(quán)利益。但由于預(yù)售合同登記與預(yù)告登記都是在商品房買賣合同簽訂之后物權(quán)取得之前的登記，在實(shí)務(wù)中，存在著一些買受方混淆這二者的情況。
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首先，二者的性質(zhì)不同。商品房預(yù)售合同登記備案屬于公法調(diào)整的范疇，是行政機(jī)關(guān)對(duì)商品房預(yù)售的一種行政管理手段，是國家運(yùn)用公權(quán)力對(duì)市場進(jìn)行宏觀調(diào)控、監(jiān)督管理的一種舉措。而對(duì)于預(yù)告登記，盡管其性質(zhì)在學(xué)理上仍存有爭議，但對(duì)于其屬于私法范疇的制度這是毫無疑義的。
其次，二者的效力不同。商品房預(yù)售合同登記備案是行政機(jī)關(guān)對(duì)商品房預(yù)售的一種行政管理手段，只是確認(rèn)、記錄合同的存在，對(duì)合同本身的民事效力不產(chǎn)生任何影響，也不具有公示公信力，不產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力。而從法律的規(guī)定可以看出，預(yù)告登記制度非常明確保護(hù)登記權(quán)利人的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，使登記權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)的排他效力，能夠?qū)沟谌恕＜茨軌蛴行У淖鑵s登記權(quán)利人以外的其他人對(duì)登記房屋進(jìn)行處分，基本可以保證權(quán)利人預(yù)期的物權(quán)能夠得以實(shí)現(xiàn)。
再次，是否強(qiáng)制不同。如前所述，商品房預(yù)售合同登記屬于公法調(diào)整范疇，相應(yīng)的，進(jìn)行合同登記是預(yù)售方的必須要履行的具有行政意義的義務(wù)。而商品房預(yù)告登記是當(dāng)事人對(duì)自己民事權(quán)利的一種保護(hù)措施，一般可由當(dāng)事人選擇適用。盡管有些地方為了規(guī)范房地產(chǎn)交易秩序，公權(quán)力延伸到這一領(lǐng)域，出臺(tái)了相關(guān)政策要求預(yù)售方應(yīng)該進(jìn)行預(yù)告登記，例如《?？谑蟹慨a(chǎn)管理局關(guān)于預(yù)購商品房屋預(yù)告登記有關(guān)問題的通知》（海房字（2007）132號(hào)文）有規(guī)定預(yù)售人除了應(yīng)該將預(yù)售合同進(jìn)行網(wǎng)上即時(shí)備案外，還應(yīng)在合同簽訂之日起30日內(nèi)申請(qǐng)預(yù)告登記。但是，上位法規(guī)并沒有關(guān)于預(yù)告登記的強(qiáng)制性規(guī)定，這些政策也不能從根本上改變當(dāng)事人進(jìn)行預(yù)告登記的自愿自主性。
（二）商品房預(yù)售合同登記制度與預(yù)告登記制度的銜接
建設(shè)部2008年7月起施行的《房屋登記辦法》第70條規(guī)定，申請(qǐng)預(yù)購商品房預(yù)告登記應(yīng)提交的材料中，包含了已登記備案的商品房預(yù)售合同。這實(shí)際上就是要求進(jìn)行預(yù)告登記的前提是對(duì)預(yù)售合同進(jìn)行備案登記。
三、完善商品房預(yù)售合同登記制度與預(yù)告登記制度
在法律實(shí)務(wù)操作中，應(yīng)該區(qū)分出這兩種登記制度的功能，根據(jù)預(yù)售合同登記備案制度的制定初衷，明確其立法價(jià)值，充分發(fā)揮其作用。尤其是應(yīng)該讓購房者充分知曉這兩種制度的區(qū)別。這兩種制度在商品房預(yù)售階段并存，雖然是發(fā)揮著不同的功能，而且也共同起著維護(hù)商品房交易市場秩序的作用，但是事實(shí)上，如前所述，由于購房者并不了解相關(guān)的法律規(guī)定，不少購房者并不能正確區(qū)分這兩者的區(qū)別，認(rèn)為預(yù)售合同備案登記具有對(duì)抗第三人的效力，或是將其與預(yù)告登記相混淆。
同時(shí)，對(duì)于預(yù)售方未進(jìn)行預(yù)售商品房登記是只有書面表述上的“應(yīng)該”卻沒有落到實(shí)處的有力的懲罰措施。如果不進(jìn)行預(yù)售合同登記備案，相關(guān)的法規(guī)、政策并沒有明確的處罰措施。而且根據(jù)一些地方政策，如果預(yù)售方不進(jìn)行預(yù)告登記，買受人可以自行申請(qǐng)進(jìn)行預(yù)告登記，卻沒有規(guī)定如果預(yù)售方未進(jìn)行合同備案時(shí)，買方是否能自行進(jìn)行備案。如果不規(guī)定清楚買方可以自行進(jìn)行合同備案，根據(jù)進(jìn)行預(yù)告登記需要具有合同備案的要求，如果賣方不進(jìn)行合同備案，買方也很難申請(qǐng)預(yù)告登記，到頭來，買方在保護(hù)自己的權(quán)利時(shí)還是顯得十分被動(dòng)。立法不僅應(yīng)該明確對(duì)未按規(guī)定進(jìn)行登記的預(yù)售方的法律責(zé)任，更應(yīng)該明確買方的權(quán)利和救濟(jì)途徑。 但事實(shí)上，受到這一制度自身效力的限制，預(yù)售合同登記備案制度在保護(hù)預(yù)售合同當(dāng)事人的權(quán)利這一問題上基本發(fā)揮不了任何功能。在實(shí)務(wù)中，就存在預(yù)售方與甲簽訂了商品房預(yù)售合同并進(jìn)行登記備案，之后又與乙簽訂商品房買賣合同并且讓乙入住該房屋。在這種情況下，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，特別是最高院的會(huì)議紀(jì)要，首先應(yīng)保護(hù)乙的權(quán)利，則此時(shí)甲只能向預(yù)售方主張違約責(zé)任。對(duì)于甲而言，預(yù)售合同登記基本上起不到保護(hù)其權(quán)利的作用；對(duì)于開發(fā)商而言，只要沒有進(jìn)行預(yù)告登記，就可以與第三人簽訂房屋買賣合同；對(duì)于第三人而言，只要證明自己“善意”并占有房屋即可獲得優(yōu)先權(quán)，并最終取得房屋所有權(quán)。同；對(duì)于第三人而言，只要證明自己“善意”并占有房屋即可獲得優(yōu)先權(quán)，并最終取得房屋所有權(quán)。
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