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作者｜周月萍  周蘭萍

來源｜《環(huán)境能源與基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包（EPC）法律實(shí)務(wù)》

EPC+O模式是我國基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域項(xiàng)目創(chuàng)新實(shí)施模式的探索，并已逐步成為國內(nèi)公共設(shè)施項(xiàng)目實(shí)踐的新方向。在此情形下，為確保該種模式的合法合規(guī)性，我們有必要對該種模式進(jìn)行剖析。

本專題中，我們將厘清其與DBO、PPP等項(xiàng)目模式的異同點(diǎn)，并結(jié)合EPC+O模式在國內(nèi)項(xiàng)目實(shí)踐情況提出我們的思考及建議，以利于規(guī)范地推進(jìn)項(xiàng)目，最大限度地降低參與各方的風(fēng)險(xiǎn)。同時，亟待國家層面出臺相關(guān)的政策法規(guī)及對應(yīng)的操作細(xì)則，對EPC+O模式加以指導(dǎo)和規(guī)范，從而切實(shí)維護(hù)相關(guān)各方的合法權(quán)益，推動我國公共設(shè)施項(xiàng)目的穩(wěn)健運(yùn)作與有序?qū)嵤?nbsp;

EPC+O/O & M，即設(shè)計(jì)、采購、施工及運(yùn)營(或運(yùn)營維護(hù))一體化的總承包模式，是在EPC總承包模式基礎(chǔ)上向后端運(yùn)營環(huán)節(jié)的延伸，即總承包商除承擔(dān)建設(shè)期內(nèi)傳統(tǒng)的設(shè)計(jì)、采購、施工任務(wù)外，還要承擔(dān)運(yùn)營期內(nèi)的運(yùn)營維護(hù)職責(zé)，通過該種整合方式提高項(xiàng)目的運(yùn)營效率，降低全生命周期內(nèi)的成本。本專題主要探討EPC+O模式在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的應(yīng)用。

EPC+O并非一個法定的概念，在我國國家政策文件層面，最早提及類似概念的文件是2005年年底國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)的決定》（國發(fā)〔2005〕39號），文中要求“推行污染治理工程的設(shè)計(jì)、施工和運(yùn)營一體化模式，鼓勵排污單位委托專業(yè)化公司承擔(dān)污染治理或設(shè)施運(yùn)營”。此后國務(wù)院陸續(xù)出臺的《關(guān)于加快發(fā)展節(jié)能環(huán)保產(chǎn)業(yè)的意見》（國發(fā)〔2013〕30號）、《關(guān)于加快發(fā)展生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整升級的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2014〕26號）中均提到了要在環(huán)保領(lǐng)域鼓勵發(fā)展包括系統(tǒng)設(shè)計(jì)、設(shè)備成套、工程施工、調(diào)試運(yùn)行、維護(hù)管理在內(nèi)的環(huán)保服務(wù)總承包。在上述政策的引導(dǎo)下，設(shè)計(jì)、施工和運(yùn)營一體化總承包模式最早開始在國內(nèi)的環(huán)保領(lǐng)域運(yùn)用，適用范圍也最為廣泛。

近年來，中央和地方政府紛紛出臺政策鼓勵將該種模式逐漸應(yīng)用于環(huán)保以外的更多行業(yè)領(lǐng)域，如2016年財(cái)政部發(fā)布的《關(guān)于開展2016年中央財(cái)政支持地下綜合管廊試點(diǎn)工作的通知》（財(cái)辦建〔2016〕21號）中首次提出要“積極采取設(shè)計(jì)采購施工運(yùn)營總承包（EPC+O）等模式，實(shí)現(xiàn)地下綜合管廊項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營全生命周期高效管理”；廣東省東莞市政府發(fā)布的《關(guān)于深化改革全力推進(jìn)城市更新提升城市品質(zhì)的意見》（東府〔2018〕102號）中提出，“鼓勵活化更新和生態(tài)修復(fù)。探索通過EPC+運(yùn)營權(quán)招標(biāo)或公開遴選方式，引入產(chǎn)業(yè)園區(qū)綜合運(yùn)營服務(wù)企業(yè)和重點(diǎn)創(chuàng)新載體單位實(shí)施舊工業(yè)區(qū)、成片出租屋活化更新，提升鎮(zhèn)村工業(yè)園區(qū)軟硬件條件和運(yùn)營效率”。從實(shí)踐來看，也有越來越多非環(huán)保領(lǐng)域的公共設(shè)施項(xiàng)目嘗試以該種模式實(shí)施。

（一）EPC+O模式與DBO模式

在國際工程中，相比于EPC+O，在項(xiàng)目實(shí)踐中被更多使用的是DBO（Design-Build-Operate，設(shè)計(jì)、施工和運(yùn)營）的概念，在2008年發(fā)布的FIDIC《設(shè)計(jì)—建造與運(yùn)營合同》（金皮書）中，將DBO表述為一種“有別于傳統(tǒng)的設(shè)計(jì)施工承包合同與運(yùn)營合同相互獨(dú)立的方式，而是通過把設(shè)計(jì)、施工和長期運(yùn)營整合到一個合同中授予一個承包商（通常為聯(lián)合體或聯(lián)營體），從而獲得更優(yōu)的創(chuàng)新、質(zhì)量與性能的組合”。由此可見，DBO模式（如無特別說明，以下均指FIDIC金皮書所指的DBO模式）的內(nèi)涵，與我們通常所稱的EPC+O模式非常接近，主要表現(xiàn)在：項(xiàng)目投融資責(zé)任均由政府方業(yè)主承擔(dān)；資產(chǎn)所有權(quán)歸業(yè)主所有；承包商均需承擔(dān)設(shè)計(jì)、施工和運(yùn)營維護(hù)職責(zé)等。但兩種模式之間仍然存在差別，主要為：

1、項(xiàng)目建設(shè)所涉的設(shè)備采購主體可能不同

在設(shè)計(jì)和建造階段，兩種模式的差異可通過直接對比EPC與DB模式即可得出。在EPC+O模式下承包商一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)包括設(shè)計(jì)、采購、施工在內(nèi)的所有環(huán)節(jié)的工作，此時，設(shè)備采購的價款會相應(yīng)納入總承包合同總價中；而在DBO模式下，承包商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的工作內(nèi)容包括設(shè)計(jì)和施工，對于項(xiàng)目所涉的工程設(shè)備和工藝裝置的采購工作則并未明確要求是由業(yè)主方負(fù)責(zé)還是承包商負(fù)責(zé)，通常認(rèn)為該種模式下的總承包范圍不包括專業(yè)工程設(shè)備和工藝裝置的采購工作，而是由業(yè)主方自行采購或委托第三方進(jìn)行采購，因此，該部分設(shè)備的采購價款也不屬于工程總承包合同價款的組成部分。

2.承包商承擔(dān)的設(shè)計(jì)責(zé)任有所差異

在設(shè)計(jì)和建造階段，兩種模式的另一差異體現(xiàn)在承包商所承擔(dān)的設(shè)計(jì)內(nèi)容上，一般認(rèn)為EPC總承包模式中的設(shè)計(jì)工作范圍要大于DB承包模式下的設(shè)計(jì)工作范圍。例如，根據(jù)《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市〔2016〕93號）要求，工程總承包一般采用設(shè)計(jì)—采購—施工總承包或者設(shè)計(jì)—施工總承包模式，建設(shè)單位可以根據(jù)項(xiàng)目特點(diǎn)，在可行性研究、方案設(shè)計(jì)或者初步設(shè)計(jì)完成后，按照確定的建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、投資限額、工程質(zhì)量和進(jìn)度要求等進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包，即采取EPC總承包模式時并不禁止將方案設(shè)計(jì)或者初步設(shè)計(jì)納入總承包范圍；而交通部《公路工程設(shè)計(jì)施工總承包管理辦法》（交通運(yùn)輸部令2015年第10號）規(guī)定，公路工程設(shè)計(jì)施工總承包招標(biāo)應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計(jì)文件獲得批準(zhǔn)并落實(shí)建設(shè)資金后進(jìn)行，即公路工程DB承包模式下承包人并不負(fù)責(zé)初步設(shè)計(jì)工作，而是由業(yè)主方在招標(biāo)前完成的工作內(nèi)容。

3.收費(fèi)權(quán)歸屬不同

對于經(jīng)營性項(xiàng)目，在項(xiàng)目進(jìn)入運(yùn)營期后，在DBO模式下一般項(xiàng)目收費(fèi)權(quán)由業(yè)主方所有，即項(xiàng)目的經(jīng)營性收入歸業(yè)主方，業(yè)主方基于承包商提供的運(yùn)營維護(hù)服務(wù)，向其支付數(shù)額相對固定的運(yùn)營維護(hù)費(fèi)。而在EPC+O模式下，由于目前缺乏明確的法律規(guī)定，對于該種模式下的收費(fèi)權(quán)是否可以直接通過總承包合同授予承包商仍存一定爭議。從實(shí)踐情況來看，采取EPC+O模式的項(xiàng)目收費(fèi)權(quán)既存在由政府方（即業(yè)主方）享有的情形，也存在由承包商享有的情形。

4.承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)不同

兩種模式的上述差異也導(dǎo)致了承包商所承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)范圍的不同：在DBO模式下業(yè)主方將承擔(dān)更多的風(fēng)險(xiǎn)，主要體現(xiàn)為采購風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)營性風(fēng)險(xiǎn)；而在EPC+O模式下業(yè)主方可將這兩部分的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給承包商。具體如下表所示：

表：DBO模式與EPC+O模式通常情形下的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任主體對比

（二）EPC+O模式與PPP模式

從國際視野來看，加拿大PPP國家委員會根據(jù)私營部門在PPP項(xiàng)目中承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的大小將PPP模式劃分為12種具體運(yùn)作方式，其中就包括DBO模式，即認(rèn)為DBO模式屬于PPP模式的一種。而關(guān)于EPC+O模式能否納入PPP模式范圍的問題，國際范圍內(nèi)尚未有明確的觀點(diǎn)。

從我國關(guān)于PPP模式的現(xiàn)行規(guī)定來看，并未明確將EPC+O模式納入PPP范圍，因此也導(dǎo)致國內(nèi)在EPC+O模式的項(xiàng)目實(shí)踐上存在一些爭議。我們傾向于認(rèn)為，盡管在EPC+O模式與PPP模式下，均可能由承包商承擔(dān)項(xiàng)目的部分或全部設(shè)計(jì)、建造和運(yùn)營職責(zé)，并通過該種一體化的整合實(shí)現(xiàn)降低全生命周期成本和提高效率的目的，但兩種模式在投融資模式、資產(chǎn)所有權(quán)及收費(fèi)權(quán)歸屬、回報(bào)機(jī)制、風(fēng)險(xiǎn)分配和采購程序等方面仍然存在較大的差異，從國內(nèi)推行PPP模式以避免新增政府債務(wù)和化解存量債務(wù)的初衷來看，EPC+O模式是否適合納入我國PPP體系仍然有待商榷。

1、投融資模式不同

PPP模式與傳統(tǒng)政府投資模式的最大區(qū)別是投融資責(zé)任主體的不同。在傳統(tǒng)政府投資模式下，公共設(shè)施項(xiàng)目的投融資責(zé)任主體是政府方，項(xiàng)目建設(shè)資金來源涉及財(cái)政性資金的，應(yīng)當(dāng)按照《預(yù)算法》等相關(guān)規(guī)定納入財(cái)政預(yù)算。而在PPP模式下，項(xiàng)目投融資責(zé)任主體是經(jīng)法定采購程序選定的社會資本或其組建的項(xiàng)目公司，項(xiàng)目建設(shè)資金主要來源于項(xiàng)目公司股東投入的資本金，以及項(xiàng)目公司通過債務(wù)性融資方式進(jìn)行的融資，特別情況下還包括股權(quán)融資。政府方不為項(xiàng)目融資承擔(dān)任何的兜底或擔(dān)保責(zé)任。而EPC+O模式仍屬于傳統(tǒng)政府投資模式范疇，項(xiàng)目投融資責(zé)任仍由政府方承擔(dān)，承包商既不需要設(shè)立項(xiàng)目公司，也不需要承擔(dān)項(xiàng)目投融資責(zé)任，這也是EPC+O模式與PPP模式的最大區(qū)別。

2.資產(chǎn)所有權(quán)

從資產(chǎn)所有權(quán)角度來看，在PPP模式下，在項(xiàng)目合作期內(nèi)，項(xiàng)目資產(chǎn)所有權(quán)的歸屬可根據(jù)PPP項(xiàng)目合同的約定、項(xiàng)目用地使用權(quán)的取得主體等作出不同安排，既可以由政府方擁有，也可以由PPP項(xiàng)目公司擁有并通常在項(xiàng)目合作期滿時移交給政府方。但在EPC+O模式下，資產(chǎn)所有權(quán)自始?xì)w政府方所有，承包商在建設(shè)期和運(yùn)營期均不取得資產(chǎn)所有權(quán)?！　?/p>

3.回報(bào)機(jī)制不同

PPP模式下的回報(bào)機(jī)制需分別以項(xiàng)目公司和社會資本兩個主體進(jìn)行分析。

首先，從項(xiàng)目公司角度來看，其作為項(xiàng)目投融資主體投入的成本包括建設(shè)成本和運(yùn)營維護(hù)成本，其中建設(shè)成本既包括工程建安費(fèi)用，也包括工程建設(shè)其他費(fèi)用、預(yù)備費(fèi)及建設(shè)期利息等，是全口徑的建設(shè)投資；而其收入來源可能為政府付費(fèi)、使用者付費(fèi)及使用者付費(fèi)+可行性缺口補(bǔ)助中的某一種。但無論哪一種回報(bào)方式，回報(bào)數(shù)額均需覆蓋項(xiàng)目公司所投入的建設(shè)、運(yùn)營維護(hù)成本及相應(yīng)的合理收益。此外，在PPP模式下項(xiàng)目公司的建設(shè)成本投入與收入具有時期上的錯配性，盡管建設(shè)成本發(fā)生在建設(shè)期，但項(xiàng)目公司在建設(shè)期內(nèi)大多不能取得收入，其主要收入均在運(yùn)營期內(nèi)通過相對平滑的方式實(shí)現(xiàn)回流，具有鮮明的投資行為特征。

其次，從社會資本角度來看，其作為項(xiàng)目公司股東，需要在建設(shè)期內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的出資責(zé)任，而其回報(bào)方式一般通過運(yùn)營期內(nèi)的分紅、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、期末清算退出等方式實(shí)現(xiàn)，顯然也屬于一種投資行為。當(dāng)然，如果是兼具設(shè)計(jì)施工或運(yùn)營承包商身份的社會資本，其在投資之外還可通過承擔(dān)設(shè)計(jì)施工任務(wù)和提供運(yùn)營服務(wù)，獲取相應(yīng)的設(shè)計(jì)施工利潤及運(yùn)營利潤。

在EPC+O模式下，承包商獲取的收入為基于總承包合同約定由業(yè)主支付的工程建安費(fèi)用、設(shè)計(jì)費(fèi)用、運(yùn)營費(fèi)用，其中工程建安費(fèi)用和設(shè)計(jì)費(fèi)用中包含承包商應(yīng)獲得的設(shè)計(jì)施工利潤，運(yùn)營費(fèi)用收入中包含承包商應(yīng)獲得的運(yùn)營利潤。因此，無論是承包商所投入的成本還是取得的收入，其口徑與PPP模式均存在較大不同。

另外，從現(xiàn)金流入流出角度來看，承包商所取得的建安費(fèi)用、設(shè)計(jì)費(fèi)用等通常在建設(shè)期內(nèi)按照總承包合同約定的工程進(jìn)度款方式取得，并非在運(yùn)營期內(nèi)分期收回，顯然不屬于一種投資行為。

4.風(fēng)險(xiǎn)分配不同

如前文所述，在EPC+O模式下，政府方需承擔(dān)投融資風(fēng)險(xiǎn)、審批風(fēng)險(xiǎn)、土地獲取風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營收入風(fēng)險(xiǎn)（收費(fèi)權(quán)歸政府時）等項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)范圍覆蓋面較大。與此相對的，承包商僅在EPC+O總承包合同約定的責(zé)任范圍內(nèi)，承擔(dān)相應(yīng)的設(shè)計(jì)、采購、施工和運(yùn)營維護(hù)風(fēng)險(xiǎn)。

在PPP模式下，基于“由對風(fēng)險(xiǎn)最有控制力的一方承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)”的分配原則，大部分的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，包括項(xiàng)目投融資風(fēng)險(xiǎn)、部分審批風(fēng)險(xiǎn)、設(shè)計(jì)建造和運(yùn)營維護(hù)風(fēng)險(xiǎn)、成本超支風(fēng)險(xiǎn)、使用者付費(fèi)不足風(fēng)險(xiǎn)等，一般均會分配給社會資本及項(xiàng)目公司承擔(dān)，政府方僅承擔(dān)土地獲取風(fēng)險(xiǎn)、審批風(fēng)險(xiǎn)和政治不可抗力風(fēng)險(xiǎn)等少部分風(fēng)險(xiǎn)。

5.采購程序不同

根據(jù)PPP相關(guān)文件規(guī)定，PPP項(xiàng)目采購主體是經(jīng)人民政府授權(quán)的項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)，采購對象是社會資本，項(xiàng)目發(fā)起采購之前還應(yīng)當(dāng)履行項(xiàng)目識別準(zhǔn)備等規(guī)定程序，并應(yīng)當(dāng)在編制完成“兩評一案”（即PPP項(xiàng)目實(shí)施方案、物有所值評價報(bào)告和財(cái)政承受能力論證報(bào)告），履行相關(guān)的審批程序后方進(jìn)入采購程序。其采購方式則可依據(jù)相關(guān)規(guī)定，采用公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性磋商、競爭性談判、單一來源采購等不同的方式。同時，PPP項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)納入財(cái)政部PPP綜合信息平臺項(xiàng)目庫管理，如存在政府付費(fèi)或可行性缺口補(bǔ)助的，應(yīng)當(dāng)納入地方財(cái)政預(yù)算和中長期財(cái)政規(guī)劃。

EPC+O模式的采購主體一般是項(xiàng)目業(yè)主，采購對象是總承包商，如采購資金來源為財(cái)政性資金的，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)規(guī)定納入當(dāng)期財(cái)政預(yù)算。關(guān)于其采購方式，由于缺乏上位法的明確規(guī)定，實(shí)踐中一般參照EPC工程總承包項(xiàng)目的采購程序，主要采用招標(biāo)方式遴選總承包商，在項(xiàng)目具備規(guī)定的招標(biāo)條件后即進(jìn)入采購程序。