在建筑領(lǐng)域，承包人為了追求不正當(dāng)利益，將建筑工程轉(zhuǎn)包或違法分包給第三人的現(xiàn)象屢見不鮮，這種行為不僅是我國《建筑法》等相關(guān)法律法規(guī)明令禁止的行為，而且還可能會導(dǎo)致工程質(zhì)量問題的發(fā)生，最終轉(zhuǎn)包人、被轉(zhuǎn)包人、違法分包人等主體亦因違法行為而最終“竹籃打水一場空”并可能承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。以下筆者將對轉(zhuǎn)包、分包、違法分包行為的認(rèn)定及其法律后果進(jìn)行介紹，以供讀者參考。
一、轉(zhuǎn)包的認(rèn)定
（一）轉(zhuǎn)包的概念
轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。實(shí)質(zhì)上屬于承包單位將合同的合同權(quán)利義務(wù)全部轉(zhuǎn)移給其他人的行為，但該種權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓是法律明令禁止不得轉(zhuǎn)讓的情形，故轉(zhuǎn)包為違法行為。
主要分為兩種類型：第一、直接轉(zhuǎn)包，承包單位直接將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人；第二、肢解轉(zhuǎn)包，將承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人。
（二）轉(zhuǎn)包行為的表現(xiàn)形式
結(jié)合《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第八條的規(guī)定，實(shí)踐中對以下行為均認(rèn)定為轉(zhuǎn)包行為：
1、承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；
2、承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；
3、施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系，或派駐的項目負(fù)責(zé)人未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；
4、合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；
5、專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價款的；
6、承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；
7、專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；
8、專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；
9、施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項后又將款項轉(zhuǎn)撥給其他單位和個人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。
二、違法分包的認(rèn)定
（一）分包的概念和條件
《建筑法》第29條[1]賦予了承包單位可以將工程予以分包，但對分包條件也進(jìn)行了限制性規(guī)定。分包一般指工程總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意或者按照總承包合同約定，將自己承包的部分工作交由第三人完成。
工程分包應(yīng)滿足以下條件：
1、分包范圍。并非所有的工程項目均可以分包，如建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。故屬于合法分包范圍的只能是建筑主體結(jié)構(gòu)以外的專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)。
2、需經(jīng)發(fā)包人同意或者總承包合同對分包已約定。
3、資質(zhì)要求。分包的對象必須具備相應(yīng)的資質(zhì)。
4、不得二次分包。
（二）違法分包行為的表現(xiàn)形式
違法分包是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第六條規(guī)定，實(shí)踐中以下情形將被認(rèn)定為違法分包行為：
1、承包單位將其承包的工程分包給個人的；
2、施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；
3、施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；
4、專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；
5、專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；
6、專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的。
三、轉(zhuǎn)包、違法分包的法律后果
（一）行政、民事責(zé)任的承擔(dān)
1、行政責(zé)任
承包單位存在轉(zhuǎn)包、違法分包行為的， 應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，行政處罰種類主要包括：（1）責(zé)令改正；（2）沒收違法所得；（3）罰款。對勘察、設(shè)計單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計費(fèi)25%以上50%以下的罰款；對施工單位處工程合同價款的0.5%以上1%以下的罰款。（4）停業(yè)整頓；（5）降低資質(zhì)等級；（6）情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。
2、民事責(zé)任
根據(jù)《建筑法》第67條[2]規(guī)定，承包單位對因轉(zhuǎn)包、違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
（二）合同效力
1、因轉(zhuǎn)包、違法分包而簽訂的建筑施工合同無效
因非法轉(zhuǎn)包、違法分包的違法行為是《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律、行政法規(guī)均明確規(guī)定的禁止行為，應(yīng)根據(jù)《合同法》第52條第5款規(guī)定，認(rèn)定訂立的建設(shè)工程施工合同無效。同時《建筑工程司法解釋（一）》第4條[3]明確規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程而與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。
2、因上述無效合同所取得收益為非法所得而應(yīng)予以收繳
承包單位將承包工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包或違法分包所取得的利益為非法所得，應(yīng)根據(jù)《民法通則》第134條[4]的規(guī)定予以收繳。
3、合同無效后工程款結(jié)算問題
由于建筑工程具有特殊性，一旦開工建設(shè)就不宜采取恢復(fù)原狀的方式，故建筑工程合同無效時，只能采取折價補(bǔ)償方式。根據(jù)《建筑工程司法解釋（一）》第二條[5]、第三條[6]的對工程款進(jìn)行結(jié)算主要有兩種原則：第一、當(dāng)工程驗(yàn)收合格時，應(yīng)參照合同約定予以結(jié)算；第二、當(dāng)工程驗(yàn)收不合格時，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收仍不合格的，承包人不得請求支付工程價款。
綜上所述，承包人承包建筑工程后，一般應(yīng)依法自行完成，在一定條件下在，亦可將部分工程分包給其他單位，但是不得將工程全部或?qū)⒐こ讨夂笕糠职o他人。否則所簽訂的建筑施工合同無效，由此承包人所取得收益，亦應(yīng)被認(rèn)定為違法所得而予以收繳。且如果因轉(zhuǎn)包、違法分包行為引起的工程質(zhì)量損失，行為人與被轉(zhuǎn)包承包人或分包承包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
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