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目前，房地產(chǎn)市場持續(xù)低迷，部分房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)陷入了經(jīng)營困境，債權人申請房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)的案件呈上升趨勢。不過，由于2007年6月1日施行的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱新破產(chǎn)法）相關規(guī)定過于原則，缺乏針對性規(guī)定，使得人民法院在審理房地產(chǎn)公司破產(chǎn)案件中遇到了許多新情況、新問題。筆者擬結合法院審理房地產(chǎn)公司破產(chǎn)清算案的具體實踐，就此作一粗淺探討，以期拋磚引玉。

一、關于債權人申請破產(chǎn)的破產(chǎn)原因要件及其審查問題

（一）債權人申請破產(chǎn)的破產(chǎn)原因要件

在審判實務中，如何理解、認定債務人是否具備破產(chǎn)原因，當事人經(jīng)常發(fā)生爭議。債務人認為，自身并非資不抵債，不應破產(chǎn)，債權人卻主張，債務人明顯喪失了清償能力，應破產(chǎn)還債，各執(zhí)一詞。究其原因，在于當事人對新破產(chǎn)法第二條規(guī)定的“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆眨⑶屹Y產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務”的理解產(chǎn)生分歧。

目前，理論界和實務界亦存在不同觀點。一種觀點認為：破產(chǎn)原因分為兩種情況，以“或者”為線，第一種情況是“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆眨⑶屹Y產(chǎn)不足以清償全部債務”，第二種情況是企業(yè)法人“明顯缺乏清償能力”。[1]另外一種觀點認為，破產(chǎn)原因的第一種情況是“債務人不能清償?shù)狡趥鶆眨⑶屹Y產(chǎn)不足以清償全部債務”，第二種情況是“債務人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且明顯缺乏清償能力”。前者適用于債務人提出破產(chǎn)申請、資不抵債現(xiàn)象明顯、易于判斷的案件，后者適用于債權人提出破產(chǎn)申請以及債務人提出破產(chǎn)申請、資不抵債現(xiàn)象不能及時判斷的案件。[2]

筆者贊同第二種觀點，理由是：首先，債權人無法全面了解債務人的資產(chǎn)負債狀況，因而客觀上無法采用資產(chǎn)負債標準，只能采用現(xiàn)金流量標準；其次，根據(jù)我國破產(chǎn)原因的立法演變過程和參與立法者的相關論述，“明顯缺乏清償能力”不能單獨作為破產(chǎn)原因，它與資產(chǎn)不足以清償全部債務并列作為選擇條件，結合債務人不能清償?shù)狡趥鶆盏那橛?，作為申請債務人破產(chǎn)的依據(jù)，第二種觀點符合立法原意。

這里值得探討的是：不能清償?shù)狡趥鶆张c明顯缺乏清償能力到底是并列關系還是包含關系？筆者認為，根據(jù)我國審判實踐的一貫做法和外國立法通例，應理解為包含關系。

最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第三十一條規(guī)定“債務人明顯缺乏清償能力”是“不能清償?shù)狡趥鶆铡钡谋匾獥l件之一，多數(shù)學者和實務人士認為，該司法解釋在新破產(chǎn)法實施后仍應適用。[3]因此，不能清償?shù)狡趥鶆涨颐黠@缺乏清償能力標準實質(zhì)就是不能清償?shù)狡趥鶆諛藴?，即只要債務人不能清償?shù)狡趥鶆?，就推定債務人出現(xiàn)了破產(chǎn)原因，債權人便可以申請債務人破產(chǎn)。

關于債務人破產(chǎn)原因的舉證責任，新破產(chǎn)法未明確規(guī)定。筆者認為，按照“誰主張，誰舉證”的原則，債權人提出破產(chǎn)申請，只需提交債務人不能清償?shù)狡趥鶆盏淖C據(jù)即可。如果債務人認為其未出現(xiàn)破產(chǎn)原因，債務人可按照新破產(chǎn)法第十條的規(guī)定，在收到法院通知之日起7日內(nèi)對破產(chǎn)申請?zhí)岢霎愖h，并通過在異議程序中提供反駁證據(jù)（例如資產(chǎn)評估報告等）推翻債權人的破產(chǎn)申請。

筆者認為，新破產(chǎn)法關于破產(chǎn)原因的立法不盡科學，未明確采用“支付不能”這一國外通常的破產(chǎn)原因立法模式，造成目前債權人申請破產(chǎn)難、法院審查難，將來破產(chǎn)法修改時應借鑒國外立法例予以完善。另外，新破產(chǎn)法未規(guī)定債務人異議的聽證程序，既不利于保障債權人的程序權利，也不利于法院立案審查。破產(chǎn)法司法解釋應明確規(guī)定，對債務人異議，人民法院可組織破產(chǎn)申請人、債務人進行聽證。同時，鑒于新破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)立案審查期間較短，人民法院組織聽證的時間不應計入破產(chǎn)申請的立案審查期間。

（二）破產(chǎn)案件的立案審查組織及審查標準

破產(chǎn)案件的立案審查，法院要審查債務人的主體資格、破產(chǎn)原因等實質(zhì)要件，而非普通民事案件只需程序?qū)彶榧纯闪?。另外，破產(chǎn)立案對債務人的民事權利、商業(yè)信譽等有重大影響，立案時還需同時指定管理人。鑒于此，筆者認為，破產(chǎn)案件的立案審查組織不應是立案庭，而應是審判庭，即法院接到債權人的破產(chǎn)申請書及有關證據(jù)后，由審判庭組成合議庭進行立案審查。

對破產(chǎn)立案審查的標準，主要有形式審查說、形式審查與實質(zhì)審查結合說等觀點。筆者認為，破產(chǎn)立案審查應是表面事實的審查，即依據(jù)破產(chǎn)申請人提交的材料，初步審查債務人具有新破產(chǎn)法第二條規(guī)定的破產(chǎn)原因事由即可。因為破產(chǎn)原因的存在是一個事實問題，而對這種事實的確定通常需要一個調(diào)查和證明的過程，而這一過程只能在破產(chǎn)程序開始以后才能進行。[4]

實踐中，不排除破產(chǎn)案件受理時的表面事實與真實情況不同，或者破產(chǎn)案件受理后因情況變化而致原有破產(chǎn)原因消除的可能。在這樣的情況下，可以適用新破產(chǎn)法第十二條第二款的規(guī)定，裁定駁回破產(chǎn)申請，或者適用新破產(chǎn)法第一百零八條的規(guī)定，裁定終結破產(chǎn)程序。

二、房地產(chǎn)公司破產(chǎn)案件中施工合同、購房合同的處理問題

（一）施工合同、購房合同處理的判斷標準

房地產(chǎn)公司進入破產(chǎn)程序后尚有大量的合同尚未履行完畢，主要是建筑施工合同、商品房預售合同，這些合同在破產(chǎn)法理論上稱之為待履行合同。對于待履行合同如何處理，實質(zhì)上是一般公共政策目標、破產(chǎn)目標和商業(yè)關系具有可預測性的必要性之間的權衡問題。對于這一問題，我國新破產(chǎn)法的政策是將公共政策目標和破產(chǎn)目標置于優(yōu)先地位。因此，筆者認為，管理人決定繼續(xù)履行合同時必須堅持以下兩個判斷標準：

第一，債務人財產(chǎn)價值最大化原則。盡可能地滿足債權人最大比例的清償要求，是破產(chǎn)法的立法宗旨和管理人的職責要求。因此，管理人作出繼續(xù)履行合同的決定時，必須以債務人財產(chǎn)的維持和增值為目標。

第二，兼顧社會公共利益原則。維護社會公共利益也是現(xiàn)代破產(chǎn)法追求的重要價值目標之一。合同的繼續(xù)履行同樣必須考慮社會公共利益，例如破產(chǎn)公用企業(yè)的供電、供水合同等，如果解除必然影響社會公眾的利益，造成社會秩序的混亂，管理人應決定繼續(xù)履行該類合同，而不能予以解除。在房地產(chǎn)公司破產(chǎn)案件中，債務人的主要資產(chǎn)往往是“在建工程”，如果采取簡單的拍賣處置，既不利于最大限度地實現(xiàn)債務人財產(chǎn)的價值，也不能有效保護承包商、預售房屋購買人的利益，不利于社會和諧穩(wěn)定。

在某房地產(chǎn)公司破產(chǎn)案中，法院依據(jù)有利于債務人財產(chǎn)價值最大化和維護全體債權人利益的原則，指導管理人繼續(xù)履行建筑施工合同，將在建工程全部繼續(xù)完工，極大地提升了債務人財產(chǎn)的價值。承包商的工程款屬于繼續(xù)履行合同產(chǎn)生的共益?zhèn)鶆?，可隨時清償，承包商的利益也得到了相應的保障。房屋竣工驗收后，法院又指導管理人繼續(xù)履行商品房預售合同，保護了購房人的利益，維護了社會的和諧穩(wěn)定，取得了良好的法律效果和社會效果。

筆者認為，上述做法對處理類似破產(chǎn)案件具有較強的借鑒意義。同時，為規(guī)范管理人對待履行合同的選擇權，破產(chǎn)法解釋應明確規(guī)定管理人處理待履行合同的判斷標準，并建立債務人財產(chǎn)價值的預測評估機制，必要時可組織債權人、債務人等利害關系人進行聽證。

（二）待履行合同對方當事人的權利保護問題

新破產(chǎn)法第十八條、第四十一條賦予了待履行合同對方當事人三項權利：催告權、擔保要求權、合同價款作為共益?zhèn)鶆?。在房地產(chǎn)公司破產(chǎn)案中，建筑施工合同繼續(xù)履行，承包商的權利保護有三個問題特別值得研究。

一個問題是擔保物的來源問題。進入破產(chǎn)程序前開發(fā)商多數(shù)以項目土地使用權和在建工程作為抵押物向銀行申請過抵押貸款，施工合同繼續(xù)履行時能否再以土地使用權和在建工程為承包商設立抵押？答案是肯定的。首先，物權法已不再禁止重復抵押，只是在受償順序上，在先順序抵押權人受償后，承包商方可受償。其次，新破產(chǎn)法改變了舊破產(chǎn)法的規(guī)定，將擔保財產(chǎn)納入了債務人財產(chǎn)，管理人取得了擔保財產(chǎn)的管理處分權。因此，管理人將土地使用權和在建工程為承包商設定抵押，不僅抵押合法有效，而且具有可行性。

第二個問題是共益?zhèn)鶆辗秶恼J定。施工合同繼續(xù)履行后，破產(chǎn)申請受理前債務人已經(jīng)產(chǎn)生而未支付的工程款是否屬于共益?zhèn)鶆?，實踐中認識不一。一種觀點認為，基于債權平等的原則，該共益?zhèn)鶆詹粦ㄒ呀?jīng)產(chǎn)生而未支付給承包商的工程款，否則會構成優(yōu)惠清償，對其他債權人不公平;另一種觀點認為，為減少承包商的履行風險，鼓勵承包商配合管理人的請求，該共益?zhèn)鶆諔ㄒ呀?jīng)產(chǎn)生而未支付給承包商的工程款。

筆者贊同第一種觀點。首先，共益?zhèn)鶆帐窃谄飘a(chǎn)程序中為了全體債權人的利益而由債務人財產(chǎn)負擔的債務，破產(chǎn)程序開始前債務人尚未支付給承包商的工程款顯然是承包商的個別利益，如將其列入共益?zhèn)鶆盏姆秶?，與共益?zhèn)鶆盏男再|(zhì)不符。其次，共益?zhèn)鶆毡仨毎l(fā)生在人民法院受理破產(chǎn)申請之后。以破產(chǎn)案件的受理作為時間標線，受理之前成立的債權為破產(chǎn)債權，受理之后成立的債權為共益?zhèn)鶛?，新破產(chǎn)法第四十二條對此作出了明確規(guī)定。

因此，債務人在破產(chǎn)程序開始前所欠的工程款不屬于共益?zhèn)鶆?，承包商只能依合同法的?guī)定享有優(yōu)先受償權。但如果雙方在合同中約定工程審計后結算工程款，因破產(chǎn)受理前的工程價款尚未確定，債務人支付義務尚未產(chǎn)生，合同繼續(xù)履行后全部工程價款應屬于共益?zhèn)鶆铡?/p>

第三個問題是建設資金的來源問題。筆者認為，在現(xiàn)有的法律框架下有兩條途徑：第一個途徑是管理人借款融資。該借款能否作為共益?zhèn)鶆眨缕飘a(chǎn)法未涉及。筆者認為，該借款是為全體債權人利益而為，可比照重整程序中借款處理，并可以為之設定擔保。第二個途徑是管理人墊款。管理人若為有一定經(jīng)濟實力的律師事務所、會計師事務所、清算事務所，可由其墊付建設資金，該墊款應按共益?zhèn)鶆仗幚怼?/p>

三、關于工程承包商、購房權利識別與保護問題

（一）在建工程的權利歸屬問題

對于“在建工程”，在承包商墊資修建的情況下，是否屬于債務人財產(chǎn)，管理人與承包商爭議很大。承包商認為，所承建的工程系自已墊資修建，且未竣工交付，不屬于債務人財產(chǎn)，從而拒絕從工地遷出。管理人則認為，債務人與承包商之間存在工程承包合同關系，債務人未按約支付的工程款，承包商可申報破產(chǎn)債權，其墊資款按相關司法解釋的規(guī)定視為拖欠的工程款，亦可作為破產(chǎn)債權申報。因此，債務人與承包商之間是債權債務關系，在建工程應屬于債務人的財產(chǎn)，管理人解除施工合同后，承包商應無條件地從工地遷出。

筆者認為，在債務人拖欠承包商工程款及墊資款的情況下，在建工程是否屬于債務人財產(chǎn)，承包方應否從工地中遷出，可從以下幾個方面分析：

一是管理人是否具備請求遷出的主體資格。根據(jù)物權法的相關規(guī)定，基于合同關系等產(chǎn)生的占有，有關不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的使用、收益、違約責任等，按照合同約定。債務人作為發(fā)包方基于工程建設合同，享有對建設工地的占有權及建設用地使用權，其具有請求遷出的主體資格。破產(chǎn)申請受理后，管理人具有債務人的權限，其當然具有請求遷出的主體資格。

二是承包方占據(jù)工地是否具有合法性。承包方進駐工地施工是源于雙方簽訂的建設工程施工合同，破產(chǎn)申請受理后管理人對建設工程施工合同享有單方解除權。建設工程施工合同的解除，使承包施工方失去了依據(jù)施工合同占據(jù)工地的法律依據(jù)，故施工方繼續(xù)占據(jù)工地不具有合法性。三是承包方以拖欠工程款為由占據(jù)工地的理由是否成立。

根據(jù)合同法的規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。在發(fā)包方破產(chǎn)的情況下，承包方的工程價款仍可獲得優(yōu)先受償。因此，在建工程屬于債務人財產(chǎn)，承包方不能以發(fā)包方未支付工程款為由來對抗發(fā)包方要求其從工地遷出的請求，在建工程應交管理人接管。

（二）預售商品房的權利歸屬問題

已預售的商品房是否屬于債務人財產(chǎn)，實踐中爭議很大。筆者就此作一分析。從購房人支付價款情況來看，主要有兩種情況：第一種情況是購房人已支付全部房款，第二種情況是購房人僅支付大部分或少部分房款。

對于第一種情況，因該商品房系特定物，且購房人已支付全部房款，按照最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第七十一條第（五）項的規(guī)定，特定物買賣中，尚未轉移占有但相對人已完全支付對價的特定物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。因此，該商品房的所有權應屬于購房人，購房人可向管理人行使取回權。

對于第二種情況，在管理人將商品房建成竣工的情況下，雖該商品房系特定物，但因購房人尚未支付完全對價，該商品房的所有權應屬于債務人，因而屬于債務人財產(chǎn)。

這里值得探討的是，管理人在變價破產(chǎn)財產(chǎn)時，購房人能否主張，未經(jīng)其同意，管理人處分該商品房的行為無效？筆者認為，這里關鍵是如何認定商品房預售合同登記備案的性質(zhì)和效力。對此，理論界和實務界存在不同的認識。

一種觀點認為，我國《城市商品房預售管理辦法》第十條關于預售登記備案的規(guī)定系行政管理范疇，并不產(chǎn)生登記請求權的物權效力，與物權法中不動產(chǎn)預告登記存在本質(zhì)區(qū)別。另一種觀點認為，商品房預售合同的登記具有預告登記的性質(zhì)，登記后購買人所取得的待建房屋所有權的請求權具有物權效力，預售方將該商品房轉給第三方，對購房人無效。

筆者贊同第二種觀點，理由是：在2007年物權法實施之前，我國尚未建立預告登記制度，但是從《城市商品房預售管理辦法》的立法目的和精神來看，雖然該辦法旨在通過預售登記備案對開發(fā)商預售行為的合法性進行審查，以加強商品房預售的行政管理，但其根本目的仍在于防止開發(fā)商“一房二賣”，保護處于弱勢地位的購買人的利益。賦予預售登記備案以物權法上的預告登記效力，符合我國的現(xiàn)實國情和法律保護弱者的立法精神。因此，對登記備案的商品房，管理人未經(jīng)預售購買人同意，處分行為無效。

 (三)購房人的違約金債權能否抵銷購房款問題

開發(fā)商在進入破產(chǎn)程序前，往往存在逾期交付商品房行為，從而對購房人負有一定數(shù)額的違約金。在管理人繼續(xù)履行商品房預售合同的情況下，購房人能否以違約金直接抵銷購房款？

筆者認為，兩者不能抵銷。理由是：按照新破產(chǎn)法第四十條的規(guī)定，債權人用于抵銷的債務必須是破產(chǎn)申請受理前對債務人所負的債務。破產(chǎn)申請受理后，破產(chǎn)債權人對破產(chǎn)財產(chǎn)所負的債務必須全部履行，而不得與破產(chǎn)債權抵銷。如果允許抵銷，則無異于允許個別破產(chǎn)債權人由破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先獲得全額清償，從而違反了破產(chǎn)法的公平清償原則，損害其他債權人的利益。在管理人決定繼續(xù)履行購房合同的情況下，此時合同當事人實際上是破產(chǎn)財團和購房人，管理人僅是破產(chǎn)財團的代表，購房人的合同價款支付義務是在破產(chǎn)申請受理后對破產(chǎn)財團所負的債務，因此購房人必須履行。購房人在破產(chǎn)申請受理前因債務人違反合同約定而享有的違約金債權，經(jīng)依法申報、審查確認后，屬于破產(chǎn)債權，購房人可參與清算分配。