江蘇省高級(jí)人民法院民一庭
第一章 婚姻家庭案件的特點(diǎn)和裁判理念
一、婚姻家庭案件的特點(diǎn)概述
民事訴訟包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟和身份關(guān)系訴訟。財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟，爭(zhēng)議產(chǎn)生于當(dāng)事人之間，屬于私益范疇，與第三人關(guān)系不大，多數(shù)情況下也不涉及社會(huì)公益的問(wèn)題。所以，對(duì)于財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟，訴訟法上是以形式真實(shí)主義、處分權(quán)主義、辯論主義作為訴訟程序的原理，也就是這類(lèi)訴訟更適合用當(dāng)事人主義來(lái)解決，法院無(wú)須過(guò)多干涉，審判權(quán)只要充分保障訴權(quán)行使便可。而婚姻家庭案件屬于身份關(guān)系訴訟，與財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟相比有其自身特點(diǎn)：
一是標(biāo)的具有特殊性。婚姻家庭中的身份關(guān)系，不僅涉及當(dāng)事人私益，同時(shí)還具有鮮明的公益性。身份關(guān)系是建立在男女間的婚姻及親屬間的血緣關(guān)系這一自然事實(shí)基礎(chǔ)之上，身份關(guān)系與婚姻家庭緊密相連，而婚姻家庭是一國(guó)社會(huì)秩序的重要組成部分，與婚姻家庭相關(guān)的身份關(guān)系是不可以任意成立和變更的，否則容易引起社會(huì)秩序的混亂，甚至可能引發(fā)社會(huì)惡性事件。所以，身份法律關(guān)系不允許私法自治。同時(shí)身份法律關(guān)系可能涉及國(guó)家在特定歷史時(shí)期的特殊政策，比如對(duì)特定群體利益(如婦女、兒童、老人)進(jìn)行特殊保護(hù)。因此，身份法律關(guān)系具有強(qiáng)烈的公益性，不容許私人任意處分或變更，如要變更必須得到國(guó)家同意，否則變更無(wú)效。例如我國(guó)《婚姻登記管理?xiàng)l例》明確規(guī)定男女雙方結(jié)婚或離婚均需到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理登記。即使是因協(xié)議離婚而簽訂的財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)協(xié)議也需經(jīng)過(guò)民政部門(mén)審查方生效。
二是身份法律關(guān)系具有鮮明的道德性和倫理性。身份法律關(guān)系與個(gè)人的婚姻、血緣和家庭相關(guān)，這類(lèi)糾紛是熟人或親人之間的糾紛，當(dāng)事人之間一般都存在某種情感的聯(lián)系，其中的權(quán)利和義務(wù)相對(duì)復(fù)雜，同時(shí)這一關(guān)系還可能涉及當(dāng)事人的隱私保護(hù)，涉及當(dāng)事人之外第三人的利益，這些特殊性使得這類(lèi)糾紛不能簡(jiǎn)單地以權(quán)威性的裁判來(lái)分清是非，或者即便分清是非，糾紛也不一定得到合情合理的解決，甚至有時(shí)表面上的糾紛解決了，卻帶來(lái)更多更嚴(yán)重的問(wèn)題。比如離婚訴訟，法院一旦判決離婚，不僅對(duì)成人產(chǎn)生影響，對(duì)未成年子女更將產(chǎn)生巨大的影響，未成年子女在成長(zhǎng)中失去對(duì)他們至關(guān)重要的東西——家庭結(jié)構(gòu)。與成人不同，孩子的痛苦并非在父母關(guān)系破裂時(shí)達(dá)到頂峰，而后慢慢減少，相反，離婚所造成的傷害，對(duì)孩子而言是一個(gè)累積的過(guò)程，它的影響甚至?xí)S著時(shí)間而增加。有人形容，離婚等身份關(guān)系糾紛就象一個(gè)向外發(fā)射電波的核心點(diǎn)，它的影響隨著發(fā)射的電波一圈一圈向外擴(kuò)大，如果不能妥善處理好離婚案件，帶來(lái)的消極影響將呈幾何級(jí)數(shù)累加。因此，針對(duì)身份關(guān)系訴訟，宜采取與財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟不同的裁判理念和方法，以妥善處理紛爭(zhēng)，為家庭和諧以至社會(huì)和諧打下基礎(chǔ)。從國(guó)外來(lái)講，兩大法系為此都構(gòu)建了不同于普通民事訴訟程序的人事訴訟或家事訴訟程序。
三是身份法律關(guān)系具有面向未來(lái)性。身份關(guān)系訴訟處理的是過(guò)去發(fā)生的糾紛，但糾紛的處理卻具有面向未來(lái)性。以離婚為例，并不是離婚后當(dāng)事人一了百了，相反還有許多事情需要合作，如未成年子女的安排、監(jiān)護(hù)權(quán)的行使等。這與財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟是不同的，財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟著眼于過(guò)去糾紛的處理，法院無(wú)須考慮當(dāng)事人今后的關(guān)系，法院遵循辯論主義、處分權(quán)主義來(lái)處理即可。而身份關(guān)系訴訟具有面向未來(lái)性，法院必須適度干預(yù)。
四是即使與身份關(guān)系緊密相連的財(cái)產(chǎn)關(guān)系也與民法上一般財(cái)產(chǎn)關(guān)系有所不同。與身份關(guān)聯(lián)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是身份關(guān)系引起的法律后果，它常常隨著身份關(guān)系的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著其變更而變更、消滅而消滅。相應(yīng)地，對(duì)這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系的處理不能不顧及這種關(guān)系的前提關(guān)系——身份關(guān)系，所以它必然與一般財(cái)產(chǎn)關(guān)系處理有所不同。這種不同，學(xué)者概括為以下幾方面：(1)基本原則不同。一般財(cái)產(chǎn)關(guān)系以等價(jià)有償、公平、自愿為原則；身份上的財(cái)產(chǎn)關(guān)系以男女平等、保護(hù)弱者為原則。(2)目的不同。一般財(cái)產(chǎn)關(guān)系以服務(wù)于商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系或市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系為目的，身份上的財(cái)產(chǎn)關(guān)系以服務(wù)于家庭共同生活、實(shí)現(xiàn)家庭職能為目的。(3)產(chǎn)生的根據(jù)不同。身份上的財(cái)產(chǎn)關(guān)系以引起特定身份關(guān)系的法律事實(shí)為根據(jù)，而引發(fā)一般財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律事實(shí)不具有此特性。(4)性質(zhì)不同。一般財(cái)產(chǎn)關(guān)系帶有任意性，具有意思自治特點(diǎn)，而身份上的財(cái)產(chǎn)關(guān)系大多帶有強(qiáng)制性，且權(quán)利義務(wù)的對(duì)等、互動(dòng)性要求較低。因此，當(dāng)事人在身份關(guān)系領(lǐng)域所達(dá)成的財(cái)產(chǎn)處理協(xié)議與當(dāng)事人在商事關(guān)系中簽訂的合同絕不可等同對(duì)待。
正是由于身份法律關(guān)系這些特殊性，身份關(guān)系訴訟在程序價(jià)值理念上與普通民事訴訟相比也具有特殊性。
二、審理婚姻家庭案件的程序價(jià)值理念
程序法上的價(jià)值理念具有多元性，包括公正、效率、秩序和程序安定四個(gè)方面，其中核心價(jià)值是公正與效率。公正又包含程序公正和實(shí)體公正兩個(gè)方面。實(shí)體公正意味著需滿(mǎn)足兩個(gè)要件：認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確。在認(rèn)定事實(shí)方面，雖然客觀真實(shí)是終極目標(biāo)，但在此過(guò)程中法律承認(rèn)“法律真實(shí)”。在程序公正方面要求做到：1、裁判者的中立性；2、程序的平等性；3、程序的參與性；4、程序的自治性；5、程序的公開(kāi)性。所謂效率原則，從經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)來(lái)看，要求在訴訟投入恒定情況下取得最大的訴訟收益，或者在產(chǎn)出恒定的情況下投入最少的訴訟資源。在當(dāng)前的司法改革中，我們要求通過(guò)加強(qiáng)對(duì)案件的管理，促進(jìn)訴訟效率的提高，降低訴訟的成本。快審快結(jié)，對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟而言，是必要的。“遲到的公正非公正”。
上述程序價(jià)值理念對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟而言是非常適當(dāng)?shù)?，而?duì)身份關(guān)系訴訟來(lái)講，在追求公正與效率方面有其特殊性。首先在事實(shí)認(rèn)定方面堅(jiān)持客觀真實(shí)。為達(dá)此目標(biāo)，在具體程序構(gòu)造上要求：1、提供證據(jù)主體多元；2、廣泛調(diào)查事實(shí)內(nèi)容；3、調(diào)查方法特殊；4、訴訟中的自認(rèn)在一定程度上受限制；5、法院調(diào)查的范圍不受當(dāng)事人主張的限制。其次，在法律適用上，除了依法裁判之外，必須認(rèn)真對(duì)待倫理道德，認(rèn)真對(duì)待習(xí)慣或善良風(fēng)俗，將之巧妙地融入到法律適用的司法過(guò)程中，以求獲取更好的社會(huì)效果。第三，在效率價(jià)值方面，“多快好省”對(duì)人事訴訟并非好事，常言道“事緩則圓”。因此，婚姻家庭案件審理的原則是當(dāng)快則快，能快則快，因?yàn)榘讣膶徖碜非蟮氖蔷C合效果。
故此，在婚姻家庭案件審理中法官更應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮職能作用，當(dāng)“有為而治”，常懷善良仁慈之心并富有智慧和藝術(shù)。辦理婚姻案件的法官如果能“練達(dá)人情”并“洞明世事”，則對(duì)案件處理無(wú)疑更為有利。
第二章 婚約彩禮糾紛
婚約是男女雙方以將來(lái)結(jié)婚為目的所作的事先約定。
一、婚約的效力認(rèn)定
（一）訂婚不是法定的結(jié)婚必經(jīng)程序
我國(guó)法律并未規(guī)定結(jié)婚之前必須履行訂婚程序，因此是否采用訂婚形式，是男女雙方根據(jù)當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗而為，雙方只負(fù)道義上責(zé)任，法律不予干涉。但雙方一旦解除婚約產(chǎn)生返還彩禮的糾紛，人民法院予以受理。
（二）雙方不形成夫妻關(guān)系
根據(jù)《中華人民共和國(guó)婚姻法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《婚姻法》）第八條的規(guī)定，男女雙方只有親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記，取得結(jié)婚證，才可確立夫妻關(guān)系。因此訂婚本身不產(chǎn)生確立夫妻關(guān)系的效力?；榧s的解除無(wú)需經(jīng)過(guò)任何法律程序，雙方合意或單方解除均可，當(dāng)事人就婚約解除或?qū)榧s本身履行問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議，人民法院不予受理。
二、彩禮糾紛的處理
按照農(nóng)村的一般習(xí)俗，婚約一方會(huì)向?qū)Ψ交驅(qū)Ψ接H友贈(zèng)送訂婚禮物，俗稱(chēng)彩禮。彩禮在我國(guó)許多地區(qū)特別是農(nóng)村地區(qū)具有一定的普遍性。因婚約的解除引發(fā)的彩禮返還糾紛，長(zhǎng)期以來(lái)一直是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)。
（一）對(duì)于彩禮的認(rèn)定
要解決彩禮返還問(wèn)題，首先需認(rèn)定何謂彩禮。男女戀愛(ài)期間互贈(zèng)財(cái)物表情達(dá)意實(shí)屬人之常情。這種表達(dá)感情的物質(zhì)載體并非一概為彩禮，因此男女互贈(zèng)信物一旦贈(zèng)與行為已經(jīng)完成，是否返還完全由雙方?jīng)Q定。而彩禮則不然，法律規(guī)定了返還原則?；诙叻珊蠊系牟煌?，需對(duì)何謂彩禮進(jìn)行判斷。對(duì)此，法律缺乏明確規(guī)定，但從實(shí)際情況出發(fā)，可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考量：
1、當(dāng)?shù)厥欠裼薪o付彩禮的習(xí)俗。有給付彩禮習(xí)俗的，是認(rèn)定彩禮的前提。如果當(dāng)?shù)貨](méi)有給付彩禮的風(fēng)俗習(xí)慣，男方婚前給付一般不宜認(rèn)定為彩禮。
2、給付財(cái)物價(jià)值大小多少的考量。彩禮一般為數(shù)額較大的金錢(qián)或者價(jià)值較高的財(cái)物。數(shù)額是否較大需從當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)狀況出發(fā)進(jìn)行認(rèn)定。我省某些地區(qū)經(jīng)過(guò)調(diào)研，根據(jù)當(dāng)?shù)氐某擎?zhèn)居民人均可支配收入及農(nóng)民人均純收入情況確定禮金或禮物價(jià)值在2000元以上則認(rèn)定為彩禮，這一做法值得肯定。當(dāng)然隨著當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展，這一數(shù)字應(yīng)相對(duì)確定，適時(shí)仍可調(diào)整。
（二）是否返還的問(wèn)題
1、不予返還。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《婚姻法解釋二》）第十條的規(guī)定，當(dāng)事人雖接受彩禮，但已經(jīng)結(jié)婚的，離婚時(shí)如一方主張返還的，原則不予支持。但特殊情形下例外：一是雖辦理結(jié)婚登記但確未共同生活。二是因婚前給付導(dǎo)致給付人生活困難。此處應(yīng)指因給付行為導(dǎo)致給付人依靠個(gè)人財(cái)產(chǎn)和離婚分得的財(cái)產(chǎn)無(wú)法維持當(dāng)?shù)刈罨旧钏降那樾巍?/span>
2、應(yīng)予返還。有以下三種情形，彩禮應(yīng)予返還：
（1）給付彩禮后雙方未辦結(jié)婚登記的。
（2）包辦、買(mǎi)賣(mài)婚姻而收受彩禮的。
（3）以訂婚為名行騙取彩禮之實(shí)。
（三）返還數(shù)額的認(rèn)定
法律雖規(guī)定了返還與不返還的原則，但如果返還究竟如何掌握返還的尺度，仍需根據(jù)當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗及當(dāng)事人特殊情況酌情認(rèn)定。具體如哪方提出結(jié)束人身關(guān)系、雙方結(jié)婚時(shí)間長(zhǎng)短、有無(wú)生育子女、財(cái)產(chǎn)使用情況、雙方經(jīng)濟(jì)狀況等。如我省泰州姜堰市法院規(guī)定“接受彩禮方提出解除婚約的，彩禮價(jià)值在2000元以上至10000元的，按照80%返還；價(jià)值在10000元至20000元的按照90%返還；價(jià)值在20000元以上的則全額返還。如果是給付彩禮方提出解除婚約的，2000－10000元按60%返還；10000－20000元按70%返還；20000元以上則全額返還”。此做法兼顧了當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗及經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況，效果較好，值得借鑒。
（四）返還主體問(wèn)題
實(shí)踐中，給付彩禮并不單純是婚姻當(dāng)事人之間的事情，很多情況下涉及到兩個(gè)家庭之間的來(lái)往，因此彩禮給付人與收受人往往不限于男女雙方，而一旦產(chǎn)生糾紛，當(dāng)事人則抗辯自己非收受方或?qū)Ψ椒墙o付方。對(duì)此應(yīng)區(qū)別不同情況進(jìn)行處理：
1、男女雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)后，一方提起離婚訴訟，并在離婚訴訟中要求返還彩禮的，一般不列彩禮的實(shí)際給付人、實(shí)際收受人為訴訟當(dāng)事人，而應(yīng)以男女雙方作為彩禮返還的權(quán)利人與義務(wù)人。一方以不是彩禮的實(shí)際給付人或者實(shí)際收受人為抗辯，拒絕返還彩禮的，人民法院不予支持。
2、男女雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)，一方提起返還彩禮之訴的，如果彩禮的給付人與收受人不是男女雙方，可直接列實(shí)際給付人和實(shí)際收受人為訴訟當(dāng)事人，既符合實(shí)際的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，也有利于真正糾紛的解決。
第三章 同居關(guān)系糾紛
一、同居關(guān)系的分類(lèi)
（一）未婚同居。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《婚姻法解釋一》）第五條規(guī)定的“未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活”，一般指符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，但欠缺程序要件的行為。此種同居屬自然狀態(tài)，法律不予介入。
（二）婚外同居。《婚姻法解釋一》第二條規(guī)定的“有配偶者與他人同居”，指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。此種同居為法律所禁止。
二、同居糾紛的受理
《婚姻法解釋二》第一條規(guī)定：“當(dāng)事人起訴請(qǐng)求解除同居關(guān)系的，人民法院不予受理。但當(dāng)事人請(qǐng)求解除的同居關(guān)系，屬于婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理并依法予以解除。”
（一）關(guān)于“未婚同居”關(guān)系
對(duì)于未婚同居，往往會(huì)產(chǎn)生兩種糾紛：一是解除同居關(guān)系；二是同居期間產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議或子女撫養(yǎng)糾紛。對(duì)前者，法律明確規(guī)定人民法院不予受理。但同居期間產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議、子女撫養(yǎng)問(wèn)題，人民法院應(yīng)予受理。
（二）關(guān)于“婚外同居”關(guān)系
因婚外同居違反了《婚姻法》一夫一妻的基本制度，有損于社會(huì)公序良俗，為法律所禁止，故一方要求解除的，人民法院應(yīng)予受理。
（三）關(guān)于事實(shí)婚姻關(guān)系
事實(shí)婚姻與未婚同居實(shí)質(zhì)并無(wú)不同，但法律后果卻不一樣。根據(jù)《婚姻法解釋一》第五條的規(guī)定，對(duì)事實(shí)婚姻如當(dāng)事人要求解除的，人民法院應(yīng)按離婚案件立案受理。
那么何謂事實(shí)婚姻，則是必須首要解決的問(wèn)題。對(duì)此，《婚姻法解釋一》明確規(guī)定：“在
三、同居關(guān)系解除后的法律后果
未婚同居是否解除，人民法院雖不予干涉，但同居期間或同居解除后引起的財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議和子女撫養(yǎng)問(wèn)題，人民法院應(yīng)予處理。至于如何處理，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見(jiàn)》第八條至第十三條作了具體規(guī)定。
（一）同居引起的財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議處理
如同居期間形成財(cái)產(chǎn)共有關(guān)系，則解除同居關(guān)系時(shí)，對(duì)該共有財(cái)產(chǎn)，首先由當(dāng)事人根據(jù)自愿的原則協(xié)商處理。協(xié)商不成的，人民法院可以根據(jù)照顧子女和女方的原則，考慮財(cái)產(chǎn)的實(shí)際情況和雙方的過(guò)錯(cuò)程度妥善分割。如果涉及婚外同居，在財(cái)產(chǎn)處理時(shí)需注意不得侵害合法婚姻當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。當(dāng)然同居期間一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)不在分割之列。
由于同居關(guān)系不屬于法律保護(hù)的范疇，故雙方不形成法律所保護(hù)的夫妻人身關(guān)系。因此，如果同居期間雙方各自繼承或受贈(zèng)取得的財(cái)產(chǎn)，按個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)待。一方如去世，另一方也無(wú)權(quán)以繼承人身份參加繼承。
（二）同居期間債務(wù)的處理
同居期間為共同生產(chǎn)、生活形成的債權(quán)、債務(wù)可按共同債權(quán)、債務(wù)處理，雙方均應(yīng)承擔(dān)共同返還之責(zé)。如為一方的個(gè)人債務(wù)，則由個(gè)人償還。
（三）同居期間所生子女撫養(yǎng)問(wèn)題
同居期間所生子女雖為非婚生子女，但根據(jù)《婚姻法》相關(guān)規(guī)定，享有與婚生子女同等的權(quán)利，父母都有撫養(yǎng)的義務(wù)。至于子女由誰(shuí)直接撫養(yǎng)，首先由生父生母雙方協(xié)商，協(xié)商不成的，人民法院同樣應(yīng)從子女利益最大化角度判決確定。不直接撫養(yǎng)子女的一方應(yīng)承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)，同時(shí)也享有探望子女的權(quán)利。
四、婚外同居當(dāng)事人贈(zèng)與的認(rèn)定
婚外同居的男女之間相互贈(zèng)送財(cái)物，一旦同居關(guān)系終止，很容易為贈(zèng)與物歸屬產(chǎn)生糾紛。這種糾紛如何處理，既涉及法律也涉及社會(huì)公序良俗，處理失當(dāng)，極易為社會(huì)所關(guān)注。目前，對(duì)這種特殊關(guān)系之間的贈(zèng)與合同效力，學(xué)界爭(zhēng)議較大：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為, 當(dāng)事人雙方自愿達(dá)成的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與合同, 當(dāng)事人只要處分的是其個(gè)人財(cái)產(chǎn), 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有效。這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)婚外同居行為違法, 但不必然導(dǎo)致同居當(dāng)事人處分財(cái)產(chǎn)的行為無(wú)效；婚外同居與財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與是兩個(gè)不同的民事行為, 各具獨(dú)立性。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為, 婚外同居者的贈(zèng)與, 其目的在于建立、維持或者加強(qiáng)雙方之間的不法性關(guān)系, 因此有損公共秩序或者善良風(fēng)俗。任何人都不應(yīng)當(dāng)通過(guò)非法行為獲益。根據(jù)民事法律行為的價(jià)值和法律保護(hù)的價(jià)值取向, 這類(lèi)贈(zèng)與應(yīng)當(dāng)歸于無(wú)效。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為, 有必要對(duì)婚外同居者的贈(zèng)與區(qū)別對(duì)待?；橥馔有袨檫`法, 并不必然導(dǎo)致婚外同居者的贈(zèng)與當(dāng)然無(wú)效,而應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人動(dòng)機(jī)不同區(qū)別認(rèn)定贈(zèng)與行為的效力。具有性交易性質(zhì)的贈(zèng)與, 贈(zèng)與的動(dòng)機(jī)是為了繼續(xù)保持婚外同居關(guān)系,甚至將此作為贈(zèng)與的條件，這種贈(zèng)與應(yīng)為無(wú)效贈(zèng)與，但基于彼此之間感情或共同生活的需要而為的贈(zèng)與，不能因?yàn)榫哂谢橥馔拥睦佑《蝗P(pán)否定。
對(duì)此，我們傾向于認(rèn)為，根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體共有人同意。夫妻一方將共有財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與他人屬于對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的處分，因未經(jīng)配偶同意，故處分行為無(wú)效，贈(zèng)與人的配偶向人民法院主張返還的，應(yīng)予支持。此也符合《婚姻法》有關(guān)規(guī)定精神。當(dāng)然，如贈(zèng)與人處分的是其個(gè)人財(cái)產(chǎn)，當(dāng)無(wú)要求返還之理。
第四章 無(wú)效婚姻與可撤銷(xiāo)婚姻糾紛
一、無(wú)效婚姻
無(wú)效婚姻是指雖經(jīng)婚姻登記部門(mén)登記結(jié)婚，但婚姻當(dāng)事人欠缺結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件，故不具備法律效力的一種違法婚姻。
（一）無(wú)效婚姻的法定情形
《婚姻法》第十條規(guī)定了婚姻無(wú)效的四種情形：
1、重婚的。對(duì)重婚問(wèn)題的認(rèn)定，應(yīng)堅(jiān)持前婚有效、后婚無(wú)效原則。所謂重婚，是指有配偶的人又與他人登記結(jié)婚的違法行為，或者明知他人有配偶而與他人登記結(jié)婚的違法行為。雖未登記結(jié)婚，但有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，也構(gòu)成重婚。
2、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的。根據(jù)《婚姻法》第七條第（一）項(xiàng)規(guī)定，直系血親和三代以?xún)?nèi)的旁系血親禁止結(jié)婚。
3、婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的。至于哪些是醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，法律雖未明定，但實(shí)務(wù)中可向?qū)I(yè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)咨詢(xún)。
4、未達(dá)法定婚齡的。即違反了《婚姻法》第六條“結(jié)婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲”的規(guī)定，當(dāng)然民族自治地方例外。
（二）無(wú)效婚姻的阻卻事由
雖然符合無(wú)效婚姻的事由，但如果當(dāng)事人申請(qǐng)確認(rèn)婚姻無(wú)效時(shí)，無(wú)效事由已經(jīng)消失的，人民法院可不予判決婚姻無(wú)效。比如雖婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，但在起訴時(shí)已經(jīng)治愈的；雖登記結(jié)婚時(shí)不達(dá)法定婚齡，但起訴時(shí)已達(dá)婚齡的。因此，無(wú)效婚姻的認(rèn)定存在阻卻事由的問(wèn)題，人民法院在審查時(shí)應(yīng)予關(guān)注。如果人民法院認(rèn)定當(dāng)事人申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的請(qǐng)求并不成立，而當(dāng)事人堅(jiān)持要求解除人身關(guān)系的，人民法院可建議當(dāng)事人按離婚訴訟處理。
（三）申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的主體范圍
申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的主體包括婚姻當(dāng)事人及利害關(guān)系人。針對(duì)不同的無(wú)效婚姻事由，法律上規(guī)定了不同的利害關(guān)系人范圍。具體是：
1、以重婚為由申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的，為當(dāng)事人的近親屬及基層組織。
2、以未到法定婚齡為由申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的，為未達(dá)法定婚齡者的近親屬。
3、以有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系為由申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的，為當(dāng)事人的近親屬。
4、以婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈為由申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的，為與患病者共同生活的近親屬。
（四）申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效案件的審理程序
申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的案件屬于非訟案件，人民法院應(yīng)比照適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民事訴訟法》）關(guān)于特別程序的規(guī)定進(jìn)行審理。
1、申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的案件實(shí)行一審終審制，當(dāng)事人提出上訴或申訴，人民法院均不予受理。
2、申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的案件不適用調(diào)解，應(yīng)當(dāng)依法作出判決，判決是該類(lèi)案件的唯一裁判方式。
3、申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的案件不適用撤訴的規(guī)定，也不適用按自動(dòng)撤訴處理的規(guī)定。
4、對(duì)于因婚姻無(wú)效而產(chǎn)生的民事權(quán)益爭(zhēng)議分別適用不同的訴訟程序予以處理。在審理申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效案件中，涉及財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)婚姻效力的認(rèn)定和其他糾紛的處理分別制作裁判文書(shū)。涉及財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，可以調(diào)解，其判決也可以上訴。
5、利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的，只能就婚姻效力提出請(qǐng)求，而無(wú)權(quán)要求處理當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問(wèn)題。
6、當(dāng)事人以離婚為由提起訴訟，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為雙方的關(guān)系屬于無(wú)效婚姻的，人民法院應(yīng)行使釋明職責(zé)，將婚姻無(wú)效的情形告知當(dāng)事人，當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的，應(yīng)依法作出判決，當(dāng)事人堅(jiān)持原離婚訴訟請(qǐng)求的，應(yīng)依職權(quán)改變案由，直接判決駁回訴訟請(qǐng)求，宣告婚姻無(wú)效。
7、在當(dāng)事人提起的宣告婚姻無(wú)效請(qǐng)求不被支持，人民法院認(rèn)為該婚姻有效后，并不能基于當(dāng)事人的請(qǐng)求直接處理財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問(wèn)題，對(duì)于符合起訴離婚條件的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人另行起訴。當(dāng)事人堅(jiān)持其關(guān)于處理財(cái)產(chǎn)分割與子女撫養(yǎng)的請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請(qǐng)求。
8、就同一婚姻關(guān)系分別受理了離婚和申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效案件的，對(duì)于離婚案件的審理，應(yīng)當(dāng)待申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效案件作出判決后進(jìn)行。婚姻關(guān)系被宣告無(wú)效后，涉及財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。
司法實(shí)踐中，應(yīng)注意以下兩種情形：
（1）請(qǐng)求人民法院宣告婚姻無(wú)效的申請(qǐng)由婚姻當(dāng)事人一方提出，當(dāng)事人可能會(huì)同時(shí)提出請(qǐng)求人民法院處理同居期間財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問(wèn)題，此種情形下，人民法院應(yīng)當(dāng)針對(duì)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求作出裁決。
（2）請(qǐng)求人民法院宣告婚姻無(wú)效的申請(qǐng)是由利害關(guān)系人提出，而婚姻當(dāng)事人只提起離婚訴訟，此種情形下，受理無(wú)效婚姻宣告申請(qǐng)的人民法院在宣告當(dāng)事人婚姻無(wú)效的同時(shí)，不能在缺少當(dāng)事人訴請(qǐng)的情況下，主動(dòng)處理財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問(wèn)題，應(yīng)釋明婚姻當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院就財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問(wèn)題作出裁決或告知婚姻當(dāng)事人向受理離婚訴訟的人民法院請(qǐng)求繼續(xù)審理財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問(wèn)題。
（五）登記瑕疵的婚姻效力認(rèn)定與處理
眾所周知，締結(jié)婚姻既需具備結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，也需按法定程序進(jìn)行登記。如欠缺結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，法律規(guī)定了無(wú)效婚姻制度和可撤銷(xiāo)婚姻制度。而如欠缺結(jié)婚的形式要件，即不符合法定程序，則其婚姻效力如何認(rèn)定、實(shí)體上如何處理，理論上既存在爭(zhēng)議，實(shí)踐中也是做法各異。
欠缺結(jié)婚的形式要件，通常指的就是婚姻登記瑕疵，一般來(lái)說(shuō)有以下情形：非當(dāng)事人本人親自到婚姻機(jī)關(guān)進(jìn)行登記、借用他人身份證進(jìn)行登記、使用虛假姓名登記或姓名登記錯(cuò)誤等等。司法實(shí)踐中，當(dāng)事人常以婚姻登記存在瑕疵為由訴至法院申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效。
婚姻登記瑕疵與婚姻無(wú)效是兩個(gè)完全不同的概念?！痘橐龇ā返谑畻l規(guī)定了婚姻無(wú)效的四種情形，在該四種情形之外，法律上并未有兜底規(guī)定，故以婚姻登記瑕疵為由申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效，缺乏法律依據(jù)。但對(duì)實(shí)際生活中確實(shí)存在的登記瑕疵婚姻如何處理，新近出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《婚姻法解釋三》）第一條作了明確，即當(dāng)事人就《婚姻法》第十條規(guī)定的四種無(wú)效婚姻以外的情形申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回當(dāng)事人的申請(qǐng)。對(duì)當(dāng)事人以婚姻登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷(xiāo)結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)告知其通過(guò)行政程序解決，或者依法申請(qǐng)行政復(fù)議，或者提起行政訴訟。該條規(guī)定解決了司法實(shí)踐中的難題。
二、可撤銷(xiāo)婚姻
（一）可撤銷(xiāo)婚姻事由
締結(jié)婚姻首先需雙方自愿，而如果結(jié)婚非當(dāng)事人自愿，系受到對(duì)方脅迫，則盡管雙方已辦理了登記手續(xù)，法律規(guī)定該登記婚中受到脅迫的一方可在法定時(shí)間內(nèi)申請(qǐng)撤銷(xiāo)。
所謂脅迫一般是指行為人實(shí)施了對(duì)受脅迫人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等方面造成損害為要挾的不法行為，而受脅迫人正是在這種脅迫之下作出了違背真實(shí)意愿與脅迫者結(jié)婚的行為。
（二）婚姻撤銷(xiāo)權(quán)的行使主體
無(wú)效婚姻違反了《婚姻法》關(guān)于一夫一妻原則和優(yōu)生學(xué)、道德倫理所要求的婚姻實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定，有損于社會(huì)公共秩序與利益，而可撤銷(xiāo)婚姻違反了婚姻自由原則，純屬個(gè)人意愿和權(quán)益范圍的事由，相比之下，無(wú)效婚姻違反了婚姻的公益要件，可撤銷(xiāo)婚姻違反了婚姻的私益要件，因此根據(jù)《婚姻法解釋一》第十條第二款的規(guī)定，因受脅迫而請(qǐng)求撤銷(xiāo)婚姻的，只能由受脅迫一方的婚姻當(dāng)事人本人提出，其近親屬或他人組織或個(gè)人均無(wú)權(quán)提出。
（三）婚姻撤銷(xiāo)權(quán)的行使
根據(jù)《婚姻法》第十一條的規(guī)定，撤銷(xiāo)權(quán)應(yīng)通過(guò)向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請(qǐng)求撤銷(xiāo)婚姻的方式行使。
人民法院審理婚姻當(dāng)事人因受脅迫而請(qǐng)求撤銷(xiāo)婚姻的案件，應(yīng)當(dāng)適用簡(jiǎn)易程序或者普通程序。
為避免可撤銷(xiāo)婚姻的效力長(zhǎng)期處于不確定的狀態(tài)，平衡兼顧婚姻當(dāng)事人的利益并維護(hù)婚姻關(guān)系的安定性，根據(jù)規(guī)定，受脅迫的一方申請(qǐng)撤銷(xiāo)婚姻，應(yīng)當(dāng)在婚姻登記之日起一年內(nèi)提出，被非法限制人身自由的當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷(xiāo)婚姻的，應(yīng)當(dāng)自恢復(fù)人身自由之日起一年內(nèi)提出。該期限屬于除斥期間，不適用訴訟時(shí)效的中止、中斷或者延長(zhǎng)的規(guī)定，該期間屆滿(mǎn)，撤銷(xiāo)權(quán)消滅。
三、婚姻被宣告無(wú)效、被撤銷(xiāo)后的法律后果
無(wú)論是無(wú)效婚姻還是可撤銷(xiāo)婚姻，一旦被宣告無(wú)效或被撤銷(xiāo)，則婚姻自始無(wú)效，即從當(dāng)事人結(jié)婚之時(shí)，婚姻就沒(méi)有效力，而不是從婚姻登記機(jī)關(guān)或者人民法院宣告之時(shí)起婚姻才沒(méi)有法律效力。這說(shuō)明我國(guó)對(duì)無(wú)效婚姻和可撤銷(xiāo)婚姻采宣告主義，即只有經(jīng)過(guò)宣告確認(rèn)程序后，才產(chǎn)生自始無(wú)效的后果，也即未經(jīng)公權(quán)力宣告前，不能作為無(wú)效對(duì)待。
而一旦婚姻無(wú)效，則意味著：（一）當(dāng)事人之間不發(fā)生夫妻的權(quán)利和義務(wù)。（二）對(duì)婚姻被宣告無(wú)效、被撤銷(xiāo)后的財(cái)產(chǎn)如何處理，《婚姻法》第十二條明確規(guī)定：“同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，由當(dāng)事人協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方的原則判決。對(duì)重婚導(dǎo)致的婚姻無(wú)效的財(cái)產(chǎn)處理，不得侵害合法婚姻當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。”《婚姻法解釋一》第十五條規(guī)定：“被宣告無(wú)效或被撤銷(xiāo)的婚姻，當(dāng)事人同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，按共同共有處理。但有證據(jù)證明為當(dāng)事人一方所有的除外。”（三）婚姻被宣告無(wú)效、被撤銷(xiāo)后，有關(guān)子女的撫養(yǎng)權(quán)的歸屬、撫養(yǎng)費(fèi)的負(fù)擔(dān)、探望權(quán)等問(wèn)題，應(yīng)根據(jù)《婚姻法》有關(guān)父母子女的規(guī)定處理。
第五章 離婚糾紛
離婚訴訟是人民法院民事審判部門(mén)處理較多的案件類(lèi)型之一。男女雙方因有感情而自愿結(jié)婚，而一旦情感失去，解除婚姻關(guān)系不失為從痛苦中解脫的辦法。離婚分為兩種形式：協(xié)議離婚和訴訟離婚。協(xié)議離婚可通過(guò)民政部門(mén)辦理離婚登記解決，前提是雙方必須對(duì)解除人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)分割或子女撫養(yǎng)問(wèn)題達(dá)成一致。一旦雙方難以協(xié)商一致，則只能通過(guò)訴訟離婚解決。訴訟離婚涉及以下具體問(wèn)題：
一、離婚訴訟的主體
結(jié)婚是男女雙方的自愿行為，離婚當(dāng)然也應(yīng)由男女雙方所為，他人無(wú)權(quán)代為實(shí)施。但如果婚姻一方當(dāng)事人系無(wú)民事行為能力人，則如何解除婚姻關(guān)系，在實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。
《婚姻法解釋三》第八條對(duì)此作了規(guī)定，厘清了模糊認(rèn)識(shí)。該條明確：“ 無(wú)民事行為能力人的配偶有虐待、遺棄等嚴(yán)重?fù)p害無(wú)民事行為能力一方的人身權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)權(quán)益行為,其他有監(jiān)護(hù)資格的人可以依照特別程序要求變更監(jiān)護(hù)關(guān)系；變更后的監(jiān)護(hù)人代理無(wú)民事行為能力一方提起離婚訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。”至于如何變更監(jiān)護(hù)關(guān)系，《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法通則》）有具體明確的規(guī)定。如果離婚案件的被告系無(wú)民事行為能力，同樣應(yīng)先通過(guò)特別程序指定監(jiān)護(hù)人。
二、離婚訴訟的管轄
離婚案件屬于普通民事訴訟范疇，其管轄與其他民事訴訟無(wú)別，同樣適用基本的管轄原則，即一般由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。此為一般原則，在特殊情形下可由原告住所地人民法院管轄，原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄。具體適用以下情形：1、被告不在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)居住。2、被告下落不明或者被宣告失蹤。3、被告被勞動(dòng)教養(yǎng)。4、被告被監(jiān)禁。5、被告離開(kāi)住所地超過(guò)一年。6、夫妻雙方離開(kāi)住所地超過(guò)一年，沒(méi)有經(jīng)常居住地的。7、非軍人對(duì)軍人提出的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人的。8、在國(guó)內(nèi)結(jié)婚并定居國(guó)外的華僑，如定居國(guó)法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國(guó)內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。在國(guó)外結(jié)婚并定居國(guó)外的華僑，如定居國(guó)法院以離婚訴訟須由國(guó)籍所屬?lài)?guó)法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國(guó)內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。9、中國(guó)公民一方居住在國(guó)外，一方居住在國(guó)內(nèi)，無(wú)論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國(guó)內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如國(guó)外一方在居住國(guó)法院起訴，國(guó)內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權(quán)管轄。中國(guó)公民雙方在國(guó)外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。
三、離婚請(qǐng)求權(quán)的特殊規(guī)定
（一）男方離婚訴權(quán)的限制
我國(guó)實(shí)行結(jié)婚自由和離婚自由原則。因此男女雙方無(wú)論基于什么原因都有權(quán)起訴離婚。但在特定情況下出于對(duì)女方特殊利益的保護(hù)，對(duì)男方的離婚訴權(quán)有所限制。法律規(guī)定“女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請(qǐng)求的，不在此限。”
（二）對(duì)一方為現(xiàn)役軍人的特殊保護(hù)
軍隊(duì)是國(guó)家的鋼鐵長(zhǎng)城，因此，涉及軍人離婚，《婚姻法》作了特別規(guī)定，明確：“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過(guò)錯(cuò)的除外。”所謂現(xiàn)役軍人一般是指正在軍隊(duì)服役、具有軍籍的人員。所謂軍人一方有重大過(guò)錯(cuò)一般是指現(xiàn)役軍人有重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員、有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改等嚴(yán)重?fù)p害夫妻感情的行為。當(dāng)然需著重指出的是對(duì)軍婚的特殊保護(hù)適用于非軍人對(duì)軍人起訴離婚的情形，而現(xiàn)役軍人要求與非軍人一方離婚，或者雙方都是現(xiàn)役軍人則無(wú)此要求。
（三）對(duì)原告再次起訴離婚的限制
對(duì)訴訟離婚未獲支持再行起訴的，《民事訴訟法》在相關(guān)條款中特別規(guī)定“判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，沒(méi)有新情況、新理由，原告在六個(gè)月內(nèi)又起訴的，不予受理。被告起訴的，不在此限。”
（四）離婚訴訟中的特殊規(guī)定
前已所述，離婚案件與財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟相比有其特殊之處，故現(xiàn)行法律在一些方面作了特殊規(guī)定：一是在離婚案件中，調(diào)解是必經(jīng)程序。二是當(dāng)事人有權(quán)選擇是否進(jìn)行公開(kāi)審理。三是當(dāng)事人除不能表達(dá)意志的以外應(yīng)當(dāng)本人出庭，確因特殊情況無(wú)法出庭的，必須向人民法院提交書(shū)面意見(jiàn)。這里需強(qiáng)調(diào)一個(gè)問(wèn)題，一方起訴離婚，而另一方下落不明，司法實(shí)踐中法院常采取公告的方式送達(dá)訴訟文書(shū)，并在另一方缺席的情況下判決離婚，“被離婚”的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。公告雖然是法定的送達(dá)方式之一，但在婚姻案件中應(yīng)慎重從事。婚姻是當(dāng)事人的重大人生事項(xiàng)，婚姻一旦解除，對(duì)當(dāng)事人本人及其社會(huì)關(guān)系帶來(lái)的影響很大，因此無(wú)論是實(shí)體權(quán)利還是程序權(quán)利都應(yīng)得到充分保障，最突出的一點(diǎn)就是出庭應(yīng)訴的權(quán)利。司法實(shí)踐中，對(duì)于一方起訴離婚，另一方下落不明的，應(yīng)盡量說(shuō)服當(dāng)事人待知曉另一方確切地址后再行起訴，盡量避免采用公告送達(dá)的方式缺席判決離婚。四是離婚案件一方當(dāng)事人死亡，訴訟即終止。五是當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請(qǐng)?jiān)賹彙?/span>
四、離婚的法定條件
我國(guó)《婚姻法》將“夫妻感情確已破裂”作為離婚的法定條件，因此人民法院在審理離婚案件中無(wú)論是判決離婚還是調(diào)解離婚均應(yīng)著重審查離婚當(dāng)事人的感情是否確已破裂。如何審查，可以從以下方面入手：
（一）重婚或有配偶者與他人同居的。重婚前已所述。“有配偶者與他人同居”是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。
（二）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的。“實(shí)施家庭暴力”往往是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。遺棄是指對(duì)其家庭成員負(fù)有扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)而拒不履行，給受遺棄的家庭成員造成生活上極端困難后果的行為。當(dāng)然家庭成員間偶爾的吵、打、鬧非家庭暴力。
（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的。
（四）因感情不和分居滿(mǎn)二年的。分居是客觀現(xiàn)象，但作為夫妻感情破裂的判斷標(biāo)準(zhǔn)必須是因夫妻感情不和而分居。故離婚訴訟一方以此作為離婚原因的，必須舉證證明雙方是因感情不和而分居，如因工作、學(xué)習(xí)、住院、出國(guó)等原因而分居不能作為感情破裂的判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)這種分居還應(yīng)是不間斷、連續(xù)的分居。
（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。這是法律規(guī)定的兜底條款，由法官根據(jù)案件具體情形來(lái)判斷夫妻感情是否破裂。
第六章 離婚財(cái)產(chǎn)處理
離婚訴訟中財(cái)產(chǎn)如何認(rèn)定和處理，對(duì)當(dāng)事人利益影響較大，故往往也是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。離婚必然需對(duì)共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，但前提必須對(duì)共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行認(rèn)定。
一、夫妻共同財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定
我國(guó)法定夫妻財(cái)產(chǎn)制是婚后所得共同制。但在這個(gè)原則之外，我國(guó)同樣承認(rèn)夫妻可以對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行約定。根據(jù)《婚姻法》第十九條的規(guī)定，夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。在無(wú)約定或者約定不明確、約定無(wú)效的情況下，婚姻關(guān)系存續(xù)期間的夫妻所得除個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)外，均為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。
（一）約定夫妻共同財(cái)產(chǎn)
有效的夫妻財(cái)產(chǎn)約定需具備民事法律行為的有效要件，同時(shí)為保全證據(jù)宜采取書(shū)面形式。司法實(shí)踐中，易引起爭(zhēng)議的在于夫妻之間財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與的問(wèn)題，尤其是房產(chǎn)的贈(zèng)與。
關(guān)于夫妻之間房產(chǎn)贈(zèng)與效力如何看待，曾在學(xué)界爭(zhēng)議很大，集中在這種贈(zèng)與是否需辦理過(guò)戶(hù)手續(xù)。有學(xué)者主張，《婚姻法》規(guī)定夫妻可以對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行約定，這種約定受法律保護(hù)。那么一方贈(zèng)與對(duì)方房產(chǎn)應(yīng)當(dāng)被看作是一種財(cái)產(chǎn)的約定，是否辦理過(guò)戶(hù)手續(xù)并不影響贈(zèng)與的效力。一旦合同成立，受贈(zèng)方有權(quán)要求對(duì)方履行合同。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，無(wú)論是婚內(nèi)贈(zèng)與還是婚外贈(zèng)與都應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《物權(quán)法》）的規(guī)定辦理過(guò)戶(hù)手續(xù)，如未辦理，贈(zèng)與方可以隨時(shí)撤銷(xiāo)贈(zèng)與行為。
《婚姻法解釋三》為這種爭(zhēng)議劃了句號(hào)。該解釋第六條規(guī)定：“婚前或者婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人約定將一方所有的房產(chǎn)贈(zèng)與另一方，贈(zèng)與方在贈(zèng)與房產(chǎn)變更登記之前撤銷(xiāo)贈(zèng)與，另一方請(qǐng)求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規(guī)定處理。”而根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》）第一百八十六條的規(guī)定，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷(xiāo)贈(zèng)與。具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合同不適用前款規(guī)定。該條表明夫妻之間的贈(zèng)與同樣應(yīng)適用《合同法》的規(guī)定。
與此相關(guān)的問(wèn)題是，在協(xié)議離婚或訴訟離婚中，當(dāng)事人為離婚達(dá)成一攬子協(xié)議，其中包括人身關(guān)系的解除和財(cái)產(chǎn)處理、子女撫養(yǎng)等內(nèi)容，如果明確約定夫妻共有的房產(chǎn)或一方的房產(chǎn)歸子女所有，其后拒不辦理過(guò)戶(hù)手續(xù)，并要求撤銷(xiāo)贈(zèng)與的是否應(yīng)得到支持呢？我們傾向于認(rèn)為這種一攬子協(xié)議相關(guān)條款具有聯(lián)系，且該協(xié)議得到民政部門(mén)或人民法院的審查，當(dāng)事人應(yīng)不得隨意解除其中某個(gè)條款。
（二）法定夫妻共同財(cái)產(chǎn)
《婚姻法》規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)為夫妻共同所有。最高人民法院司法解釋則明確了具體財(cái)產(chǎn)的歸屬。根據(jù)法律規(guī)定精神，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的下列財(cái)產(chǎn)歸夫妻共同所有：
1、工資、獎(jiǎng)金
參照
2、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的收益
主要包括勞動(dòng)收入和資本收益。具體形式除設(shè)立公司、企業(yè)、辦廠以外，還有承包、租賃、投資、個(gè)體經(jīng)濟(jì)等多種方式，從事上述活動(dòng)的收益應(yīng)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。
3、知識(shí)產(chǎn)權(quán)收益
“知識(shí)產(chǎn)權(quán)收益”是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實(shí)際取得或者已經(jīng)明確可以取得的財(cái)產(chǎn)性收益。如果作者的作品在婚姻關(guān)系存續(xù)期間尚未能出版或被采用，其即僅屬于一方的精神財(cái)富，尚不具備物質(zhì)財(cái)富的內(nèi)容，故不能請(qǐng)求分割。但如作品在婚姻關(guān)系存續(xù)期間已然出版或被采用，由此取得的收益，則屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，不論該收益實(shí)際取得是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間還是在離婚之后。
4、繼承或贈(zèng)與所得的財(cái)產(chǎn)，但遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)除外
《婚姻法解釋三》第十五條規(guī)定：“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方作為繼承人依法可以繼承的遺產(chǎn)，在繼承人之間尚未實(shí)際分割，起訴離婚時(shí)另一方請(qǐng)求分割的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人在繼承人之間實(shí)際分割遺產(chǎn)后另行起訴。”
5、一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資取得的收益
“一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資取得的收益”包括一方婚前或婚后的個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資后取得的收益。投資性收益凝聚的是雙方或一方的體力或腦力勞動(dòng)的付出，雖然由于社會(huì)分工不同，雙方的付出表現(xiàn)方式不同，但即使從事家務(wù)勞動(dòng)的一方，對(duì)家庭收入的貢獻(xiàn)不可抹殺，故雖為一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，但婚后收益應(yīng)共有。這里需要提請(qǐng)注意的是對(duì)“投資”的判斷。我們認(rèn)為，只要這種“收益”由一方或雙方的勞動(dòng)付出所獲取，就應(yīng)認(rèn)為是“投資”所得。我們注意到《婚姻法解釋三》第五條規(guī)定了：“夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。”“自然增值”理解不難，但這里的“孳息”我們認(rèn)為應(yīng)作限縮解釋?zhuān)热珉m然房屋租金在民法理論上屬于“孳息”，但租金的獲取也是需要對(duì)房屋進(jìn)行經(jīng)營(yíng)后所獲，故認(rèn)定為“投資性收益”較為合適。
6、男女雙方實(shí)際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的住房補(bǔ)貼、住房公積金
7、男女雙方實(shí)際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險(xiǎn)金、破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)
對(duì)于養(yǎng)老保險(xiǎn)金，《婚姻法解釋三》第十三條規(guī)定：“離婚時(shí)夫妻一方尚未退休、不符合領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)金條件，另一方請(qǐng)求按照夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割養(yǎng)老保險(xiǎn)金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同財(cái)產(chǎn)繳付養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，離婚時(shí)一方主張將養(yǎng)老金賬戶(hù)中婚姻關(guān)系存續(xù)期間個(gè)人實(shí)際繳付部分作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割的，人民法院應(yīng)予支持。”
（三）夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)
雖然夫妻婚后所得工資性收益為共同財(cái)產(chǎn)，但夫妻在婚內(nèi)同樣可以有個(gè)人財(cái)產(chǎn)。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，下列財(cái)產(chǎn)為夫妻一方的財(cái)產(chǎn)：
1、一方的婚前財(cái)產(chǎn)；
2、一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；
3、遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)；
4、一方專(zhuān)用的生活用品；
5、軍人的傷亡保險(xiǎn)金、傷殘補(bǔ)助金、醫(yī)藥生活補(bǔ)助費(fèi)；
6、夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的孳息和自然增值；
7、其他應(yīng)當(dāng)歸一方所有的財(cái)產(chǎn)。
（四）需注意的問(wèn)題
1、主張方舉證原則。夫妻一方主張財(cái)產(chǎn)屬于其個(gè)人財(cái)產(chǎn)，必須承擔(dān)舉證責(zé)任，如舉證不足，則爭(zhēng)議財(cái)產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。
2、財(cái)產(chǎn)性質(zhì)不因結(jié)婚時(shí)間長(zhǎng)短而轉(zhuǎn)化?！痘橐龇ā访鞔_規(guī)定“夫妻一方的婚前財(cái)產(chǎn)應(yīng)為個(gè)人財(cái)產(chǎn)”?！痘橐龇ń忉屢弧返诙艞l進(jìn)一步規(guī)定：“夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。當(dāng)事人有約定的除外。”這意味著過(guò)去最高人民法院曾規(guī)定夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)因結(jié)婚時(shí)間而轉(zhuǎn)化為共同財(cái)產(chǎn)的規(guī)定將不再適用。
3、夫妻分居期間各自所得的財(cái)產(chǎn)，因婚姻關(guān)系仍然存續(xù)，故仍應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。
4、夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，包括財(cái)產(chǎn)的實(shí)際取得和權(quán)利的取得。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)利的取得與實(shí)際財(cái)產(chǎn)的取得有時(shí)是同步的，而有時(shí)卻是前后分開(kāi)的。例如繼承雖然開(kāi)始，但遺產(chǎn)尚未分割，此間與他人結(jié)婚，婚后分得的遺產(chǎn)，貌似“婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)”，但實(shí)際上財(cái)產(chǎn)權(quán)利已在婚前取得，因此，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，不能列入夫妻共同財(cái)產(chǎn)的范圍。
二、夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割
（一）婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割
《物權(quán)法》第九十九條規(guī)定：“共有人約定不得分割共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，以維持共有關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照約定，但共有人有重大理由需要分割的，可以請(qǐng)求分割；沒(méi)有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時(shí)請(qǐng)求分割， 共同共有人在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時(shí)可以請(qǐng)求分割。因分割對(duì)其他共有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。”《物權(quán)法》的這一規(guī)定突破了傳統(tǒng)民法的共有理論，即允許共同共有人在特殊情況下請(qǐng)求分割共有物，同時(shí)還要保持共有關(guān)系。
《婚姻法解釋三》第四條也作出規(guī)定，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，人民法院不予支持。但一方有隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣(mài)、毀損、揮霍夫妻共同財(cái)產(chǎn)或者偽造夫妻共同債務(wù)等嚴(yán)重?fù)p害夫妻共同財(cái)產(chǎn)利益行為的，或者一方負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)的人患重大疾病需要醫(yī)治，另一方不同意給付相關(guān)醫(yī)療費(fèi)用時(shí)，夫妻一方請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，在不損害債權(quán)人利益的情況下，人民法院可以支持。
因此，在司法實(shí)踐中要準(zhǔn)確把握“重大理由”的含義，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)嚴(yán)格掌握婚姻關(guān)系存續(xù)期間對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割的標(biāo)準(zhǔn)，在有利于夫妻關(guān)系的和諧、家庭的穩(wěn)定和不損害夫妻任何一方財(cái)產(chǎn)權(quán)益之間達(dá)到最佳的平衡。
（二）離婚時(shí)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割
因離婚分協(xié)議離婚和訴訟離婚，因此，在不同的解決方式中都存在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題。
1、協(xié)議離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)的分割
根據(jù)《婚姻登記管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，離婚協(xié)議中應(yīng)當(dāng)載明當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理等事項(xiàng)協(xié)商一致的意見(jiàn)?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查并詢(xún)問(wèn)相關(guān)事項(xiàng)?！ ?/span>
《婚姻法解釋二》第八條規(guī)定：“離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議，對(duì)男女雙方具有法律約束力。當(dāng)事人因履行上述財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。” 這說(shuō)明，當(dāng)事人協(xié)議離婚時(shí)所達(dá)成的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，對(duì)當(dāng)事人具有法律效力。雖然法律賦予當(dāng)事人訴權(quán)，但如果主張方?jīng)]有證據(jù)證明上述協(xié)議存在欺詐、脅迫等情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)維護(hù)協(xié)議的效力。這里對(duì)協(xié)議的審查不能簡(jiǎn)單適用合同法等價(jià)有償?shù)脑瓌t，而應(yīng)著重從是否有違當(dāng)事人真意、是否侵害子女和女方利益等角度進(jìn)行考量，并且根據(jù)規(guī)定，該請(qǐng)求須在法定時(shí)間內(nèi)提出，即在協(xié)議離婚后一年內(nèi)提出，超出此限人民法院不予支持。
司法實(shí)踐中，應(yīng)注意附協(xié)議離婚條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的效力認(rèn)定問(wèn)題。如雙方當(dāng)事人為辦理登記離婚或到人民法院協(xié)議離婚，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間達(dá)成離婚協(xié)議，并對(duì)子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)分割等問(wèn)題作了約定，但由于種種原因，雙方協(xié)議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，該財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議并不當(dāng)然生效，人民法院應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。對(duì)此，《婚姻法解釋三》第十四條作出明確規(guī)定。
2、判決離婚時(shí)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割
離婚訴訟中，如當(dāng)事人協(xié)商不成，人民法院對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割需秉承下列原則：
（1）男女平等原則
男女平等是《婚姻法》第二條第一款規(guī)定的一項(xiàng)基本原則。在處理離婚財(cái)產(chǎn)分割時(shí)，雙方當(dāng)事人對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)平等的享有分割權(quán)。只要是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，不論其來(lái)源和雙方的貢獻(xiàn)大小，雙方均享有依法分割的請(qǐng)求權(quán)。
（2）照顧子女和女方權(quán)益原則
我國(guó)《婚姻法》無(wú)論是在基本原則還是在具體條文中充分體現(xiàn)了保護(hù)弱者、保護(hù)婦女的基本原則。根據(jù)《婚姻法》第三十九條的規(guī)定，離婚時(shí)雙方對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割不能協(xié)商一致時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體狀況，以照顧子女和女方權(quán)益的原則判決?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《離婚財(cái)產(chǎn)分割意見(jiàn)》）第十三條規(guī)定：“在雙方條件等同的情況下，應(yīng)照顧女方。”就目前社會(huì)現(xiàn)狀而言，我國(guó)婦女從總體上經(jīng)濟(jì)收入和獨(dú)立謀生的能力與男性還有一定的差距，為使婦女在離婚后生活有一定的保障，在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)適度給予婦女較多財(cái)產(chǎn)份額，或在財(cái)產(chǎn)種類(lèi)上將某些對(duì)正常生活影響較大的財(cái)產(chǎn)，如住房等分割給女方。
（3）區(qū)分夫妻共同財(cái)產(chǎn)具體情況原則
財(cái)產(chǎn)具體情況包括財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)、種類(lèi)、價(jià)值、各種財(cái)產(chǎn)的相互關(guān)系等，如財(cái)產(chǎn)分屬于主物和從物，必須配合使用才能發(fā)揮其效能，則不宜分割使用。
（4）有利生產(chǎn)、方便生活原則
人民法院在判決分割共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況確定其歸屬。《離婚財(cái)產(chǎn)分割意見(jiàn)》第十一條規(guī)定：“對(duì)夫妻共同經(jīng)營(yíng)的當(dāng)年無(wú)收益的養(yǎng)殖、種植業(yè)等，離婚時(shí)應(yīng)從有利于發(fā)展生產(chǎn)、有利于經(jīng)營(yíng)管理考慮，予以合理分割或折價(jià)處理。”目前夫妻共同財(cái)產(chǎn)中生產(chǎn)資料所占比重越來(lái)越大，對(duì)此在分割時(shí)應(yīng)在不損害其效用和價(jià)值的前提下，注意保證生產(chǎn)活動(dòng)、經(jīng)營(yíng)的正常進(jìn)行，無(wú)論當(dāng)事人是否存在過(guò)錯(cuò)，原則上應(yīng)判決給有經(jīng)營(yíng)能力的一方所有。對(duì)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)中的生活資料，分割時(shí)應(yīng)根據(jù)雙方各自的實(shí)際需要，體現(xiàn)物盡其用、方便生活的原則。
（5）不得損害國(guó)家、集體或第三人合法權(quán)益原則
分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，不得將國(guó)家、集體或第三人的合法財(cái)產(chǎn)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)加以分割；不得借分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)為名逃避共同債務(wù)；不得借分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)為名逃避應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)。
在遵循上述原則時(shí)，應(yīng)注意幾個(gè)問(wèn)題：
（1）兼顧婚姻主體的特定情形?！痘橐龇ā返谒氖畻l規(guī)定：“夫妻書(shū)面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時(shí)有權(quán)向另一方請(qǐng)求補(bǔ)償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。”第四十二條規(guī)定：“離婚時(shí)，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。”付出較多義務(wù)一方要求的補(bǔ)償以及困難一方要求的幫助均是因無(wú)法從分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)中獲得補(bǔ)償和救助，從而要求另一方以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)支付。如果有足夠的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)適用上述“照顧子女和女方權(quán)益原則”。
（2）《婚姻法》第四十七條規(guī)定：“離婚時(shí)，一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣(mài)、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)，或偽造債務(wù)企圖侵占另一方財(cái)產(chǎn)的，分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，對(duì)隱藏、轉(zhuǎn)移、買(mǎi)賣(mài)、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)或偽造債務(wù)的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求再次分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。”《婚姻法解釋一》第三十一條規(guī)定：“當(dāng)事人依據(jù)婚姻法第四十七條的規(guī)定向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求再次分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的訴訟時(shí)效為兩年，從當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)之日起計(jì)算。”對(duì)于起訴離婚前，一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣(mài)、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)，或偽造債務(wù)企圖侵占另一方財(cái)產(chǎn)的，人民法院在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，對(duì)該行為人可以少分或不分。
3、分割方法
夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割方法包括：
(1)實(shí)物分割。即在不影響財(cái)產(chǎn)的作用和價(jià)值的情況下，對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，雙方各自取得應(yīng)得份額。
(2)變價(jià)分割。即在雙方均不主張取得共有財(cái)產(chǎn)的情況下，將共有財(cái)產(chǎn)拍賣(mài)、變賣(mài)，對(duì)所得價(jià)款進(jìn)行分割，雙方各自取得應(yīng)得份額。
(3)作價(jià)補(bǔ)償。即一方主張共有財(cái)產(chǎn)，一方不主張共有財(cái)產(chǎn)，取得共有財(cái)產(chǎn)的一方應(yīng)給予另一方相當(dāng)于一半價(jià)值的補(bǔ)償。如雙方均主張共有財(cái)產(chǎn)且雙方情況相當(dāng)時(shí)，可在征求雙方意見(jiàn)后采取競(jìng)價(jià)的方式，由出價(jià)高者取得共有財(cái)產(chǎn)，給予另一方相當(dāng)于一半價(jià)值的補(bǔ)償。
三、夫妻離婚財(cái)產(chǎn)處理中的疑難問(wèn)題
（一）房產(chǎn)的認(rèn)定和處理
1、房屋登記在夫妻一方名下或第三人名下的產(chǎn)權(quán)認(rèn)定
我國(guó)婚姻法既承認(rèn)婚后所得共同制，同時(shí)又認(rèn)可夫妻一方婚后可擁有個(gè)人財(cái)產(chǎn)。房屋屬于不動(dòng)產(chǎn)，根據(jù)我國(guó)物權(quán)法相關(guān)規(guī)定，房屋權(quán)利的取得以登記為準(zhǔn)。產(chǎn)權(quán)登記具有公示、公信的效力。因此，我們提倡所有的夫妻共有房屋宜登記在夫妻共同名下，以避免糾紛。但實(shí)際生活中，代表登記的現(xiàn)象一定程度上存在，因此，當(dāng)夫妻離婚時(shí)，房屋問(wèn)題是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，一方主張婚后所購(gòu)為共同財(cái)產(chǎn)，而另一方則強(qiáng)調(diào)登記在自己名下為自己?jiǎn)畏剿?。?duì)這兩種不同情況，我們認(rèn)為：
（1）對(duì)登記在一方名下的房屋性質(zhì)認(rèn)定：由于我國(guó)法定夫妻財(cái)產(chǎn)制是婚后所得共同制，因此婚姻關(guān)系存續(xù)期間購(gòu)買(mǎi)的房屋，原則上首先應(yīng)認(rèn)定為夫妻共有。但如登記方主張房屋歸其所有，必須承擔(dān)舉證責(zé)任，證明該房屋系其個(gè)人出資所購(gòu)，或符合《婚姻法解釋三》第七條規(guī)定的其父母出資為其購(gòu)買(mǎi)等情況。
（2）對(duì)登記在子女名下、父母名下或其他第三人名下的房屋性質(zhì)認(rèn)定：對(duì)登記在第三人名下的房產(chǎn)，夫妻如主張房屋為共有或一方所有，屬于產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議，主張方自應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)登記在未成年子女名下房屋的權(quán)屬認(rèn)定，情形比較復(fù)雜。現(xiàn)實(shí)生活中，夫妻雙方共同出資購(gòu)買(mǎi)房屋后，可能基于各種因素的考慮將房屋產(chǎn)權(quán)登記在未成年子女的名下，但這并不意味著該房屋的真正權(quán)利人即為未成年子女，人民法院應(yīng)審查夫妻雙方在購(gòu)買(mǎi)房屋時(shí)的真實(shí)意思表示。如果真實(shí)意思確實(shí)是將購(gòu)買(mǎi)的房屋贈(zèng)與未成年子女，離婚時(shí)應(yīng)將房屋認(rèn)定為未成年子女的財(cái)產(chǎn)，由直接撫養(yǎng)未成年子女的一方暫時(shí)管理；如果真實(shí)意思并不是將房屋贈(zèng)與未成年子女，離婚時(shí)應(yīng)將該房屋作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)處理比較適宜。
2、離婚案件中按揭房屋的認(rèn)定和處理
夫妻一方婚前簽訂不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)支付了首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸，不動(dòng)產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時(shí)對(duì)該不動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)如何認(rèn)定及分割？司法實(shí)踐中一直存在爭(zhēng)議，既有認(rèn)定為登記方所有的，也有認(rèn)定為夫妻共同所有的。隨著《婚姻法解釋三》的出臺(tái)，該爭(zhēng)議塵埃落定?！痘橐龇ń忉屓返谑畻l規(guī)定：“夫妻一方婚前簽訂不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸，不動(dòng)產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時(shí)該不動(dòng)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。協(xié)議不成的，人民法院判決該不動(dòng)產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個(gè)人債務(wù)。雙方婚后共同還貸的款項(xiàng)及其相對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，離婚時(shí)應(yīng)根據(jù)婚姻法第三十九第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對(duì)一方進(jìn)行補(bǔ)償。”
3、父母贈(zèng)與房屋的歸屬
《婚姻法解釋二》第二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人結(jié)婚后，父母為雙方購(gòu)置房屋出資的，該出資應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)夫妻雙方的贈(zèng)與，但父母明確表示贈(zèng)與一方的除外。”由于傳統(tǒng)習(xí)慣的緣故，父母在出資時(shí)往往并不會(huì)明確出資給哪一方，因此，很多情況下由于無(wú)證據(jù)證明是對(duì)自己子女的出資，故只能認(rèn)定為夫妻共同所有，但這又明顯有違贈(zèng)與方父母的本意。由于現(xiàn)實(shí)的原因，目前房?jī)r(jià)畸高，為子女能有好的住處，父母往往傾其所有為子女買(mǎi)房，但一旦小兩口離婚，出資父母方不僅在感情上受到傷害，在經(jīng)濟(jì)上也有損失，此類(lèi)問(wèn)題常常使雙方矛盾激化，為到底贈(zèng)與哪一方爭(zhēng)執(zhí)不休。為此，《婚姻法解釋三》第七條進(jìn)一步規(guī)定：“婚后由一方父母出資為子女購(gòu)買(mǎi)的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，視為只對(duì)自己子女一方的贈(zèng)與，該不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。由雙方父母出資購(gòu)買(mǎi)的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動(dòng)產(chǎn)可認(rèn)定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當(dāng)事人另有約定的除外。”該規(guī)定不僅易于操作，同時(shí)也更理性，使婚姻回歸本質(zhì)，也更符合出資方的本意。盡管該規(guī)定在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中引發(fā)很大爭(zhēng)議，被認(rèn)為對(duì)女方不利，但這只是司法解釋對(duì)房產(chǎn)的處理所作的規(guī)定，保護(hù)婦女的利益是婚姻法的基本原則之一，因此，人民法院應(yīng)根據(jù)案件具體情況，結(jié)合《婚姻法》保護(hù)婦女利益的相關(guān)規(guī)定來(lái)妥善處理離婚訴訟中的財(cái)產(chǎn)問(wèn)題。
4、離婚案件中公房的使用、承租問(wèn)題
現(xiàn)今商品房市場(chǎng)比較繁榮，離婚訴訟中經(jīng)常涉及的是所購(gòu)商品房的性質(zhì)認(rèn)定和分割問(wèn)題，關(guān)于公房的使用和承租已經(jīng)隨著歷史的發(fā)展較為少見(jiàn)，但并不代表沒(méi)有。因此，如果涉及這一問(wèn)題，人民法院仍可根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理離婚案件中公房使用、承租若干問(wèn)題的解答》有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。
5、離婚案件中房改房的分割
房改房是指城鎮(zhèn)居民自行出資購(gòu)買(mǎi)的根據(jù)國(guó)家房屋改革政策出售的房屋。實(shí)際生活中，城鎮(zhèn)居民購(gòu)買(mǎi)的房改房主要有兩種情況：一是按房改政策購(gòu)買(mǎi)并已經(jīng)取得所有權(quán)的房屋；二是按房改政策購(gòu)買(mǎi)尚未取得所有權(quán)或者只享有部分所有權(quán)的房屋。
（1）按房改政策購(gòu)買(mǎi)并已經(jīng)取得所有權(quán)的房屋的處理
根據(jù)房改政策，職工購(gòu)買(mǎi)公有房屋實(shí)行市場(chǎng)價(jià)、成本價(jià)或者標(biāo)準(zhǔn)價(jià)。職工以市場(chǎng)價(jià)購(gòu)買(mǎi)的住房，產(chǎn)權(quán)歸個(gè)人所有，可以依法進(jìn)入市場(chǎng)，按規(guī)定交納稅費(fèi)后，收入歸個(gè)人所有。職工以成本價(jià)購(gòu)買(mǎi)的住房，產(chǎn)權(quán)歸個(gè)人所有，一般住用五年后可以依法進(jìn)入市場(chǎng)，在補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或所含土地收益和按規(guī)定交納有關(guān)稅費(fèi)后，收入歸個(gè)人所有。按房改政策購(gòu)買(mǎi)并已經(jīng)取得所有權(quán)的房屋就是指以市場(chǎng)價(jià)和成本價(jià)購(gòu)買(mǎi)的房改房。其中區(qū)分個(gè)人婚前購(gòu)買(mǎi)的房改房和婚姻關(guān)系存續(xù)期間購(gòu)買(mǎi)的房改房。
①對(duì)于個(gè)人婚前購(gòu)買(mǎi)的房改房，根據(jù)《婚姻法》第十八條的規(guī)定，除當(dāng)事人另有約定外，屬于一方婚前財(cái)產(chǎn)，離婚時(shí)不得作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割。
②對(duì)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間購(gòu)買(mǎi)的房改房，情況則比較復(fù)雜。
《婚姻法解釋二》第十九條規(guī)定：“由一方婚前承租、婚后用共同財(cái)產(chǎn)購(gòu)買(mǎi)的房屋，房屋權(quán)屬證書(shū)登記在一方名下的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。”
如果登記方主張?jiān)摲扛姆肯灯鋫€(gè)人出資，應(yīng)為其個(gè)人財(cái)產(chǎn)，是否應(yīng)予支持？我們傾向認(rèn)為，按照《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定》，職工按成本價(jià)購(gòu)買(mǎi)公有住房，每個(gè)家庭只能享受一次，職工購(gòu)買(mǎi)現(xiàn)已使用的公有房屋的，售房單位應(yīng)根據(jù)購(gòu)房職工建立起住房公積金制度前的工齡給予工齡折扣，此外還要綜合考慮職工的職務(wù)等因素?？梢?jiàn)，按房改政策出售的房屋價(jià)格不是單純的房屋市場(chǎng)價(jià)格，該出售價(jià)格中包含了夫妻雙方的工齡折扣等福利待遇，如果該房屋由夫妻一方按當(dāng)時(shí)購(gòu)買(mǎi)價(jià)以個(gè)人財(cái)產(chǎn)購(gòu)買(mǎi)并作為個(gè)人財(cái)產(chǎn)處理對(duì)另一方顯屬不公。因此，考慮我國(guó)實(shí)行婚后所得共同制，類(lèi)似房屋首先應(yīng)認(rèn)定為夫妻共有。如果登記方主張其個(gè)人所有，必須舉證證明該房改房的取得與對(duì)方并無(wú)任何關(guān)系，對(duì)方也未因此利益受損，否則認(rèn)定為共有較為合適。當(dāng)然，在認(rèn)定共有的前提下，人民法院可根據(jù)實(shí)際情況對(duì)出資方適當(dāng)多分。
（2）尚未取得所有權(quán)或者只享有部分所有權(quán)的房屋的處理
這主要是指夫妻雙方根據(jù)福利政策以標(biāo)準(zhǔn)價(jià)購(gòu)買(mǎi)的公有房屋。對(duì)于尚未取得所有權(quán)或者只享有部分所有權(quán)的房屋，人民法院在審理離婚訴訟時(shí)，不能對(duì)房屋所有權(quán)的歸屬和分割作出判決，只有在夫妻雙方取得該房屋的完全所有權(quán)后，才可向人民法院就房屋所有權(quán)的歸屬和分割提起訴訟。當(dāng)然，雙方當(dāng)事人可以就房屋的居住、使用以及以后房屋所有權(quán)的取得、歸屬協(xié)商解決，如果就上述問(wèn)題無(wú)法達(dá)成一致，人民法院只能就房屋的居住、使用作出判決?！痘橐龇ń忉尪返诙粭l規(guī)定：“離婚時(shí)雙方對(duì)尚未取得所有權(quán)或者尚未取得完全所有權(quán)的房屋有爭(zhēng)議且協(xié)商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權(quán)的歸屬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況判決由當(dāng)事人使用。當(dāng)事人就前款規(guī)定的房屋取得完全所有權(quán)后，有爭(zhēng)議的，可以另行向人民法院提起訴訟。”
司法實(shí)踐中，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，雙方用夫妻共同財(cái)產(chǎn)出資購(gòu)買(mǎi)以一方父母名義參加房改的房屋，產(chǎn)權(quán)登記在一方父母名下，離婚時(shí)另一方主張按照夫妻共同財(cái)產(chǎn)對(duì)該房屋進(jìn)行分割，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，《婚姻法解釋三》第十二條規(guī)定：“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，雙方用夫妻共同財(cái)產(chǎn)出資購(gòu)買(mǎi)以一方父母名義參加房改的房屋，產(chǎn)權(quán)登記在一方父母名下，離婚時(shí)另一方主張按照夫妻共同財(cái)產(chǎn)對(duì)該房屋進(jìn)行分割的，人民法院不予支持。購(gòu)買(mǎi)該房屋時(shí)的出資，可以作為債權(quán)處理。”
6、關(guān)于享受本人工齡和已死亡配偶生前工齡優(yōu)惠后所購(gòu)公房是否屬夫妻共同財(cái)產(chǎn)
對(duì)此，最高人民法院[2000]法民字第4號(hào)針對(duì)司法部律師公證工作指導(dǎo)司的復(fù)函有明確規(guī)定，即夫妻一方死亡后，如果遺產(chǎn)已經(jīng)繼承完畢，健在一方用自己的積蓄購(gòu)買(mǎi)的公有住房應(yīng)視為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，購(gòu)買(mǎi)該房時(shí)所享受的已死亡配偶的工齡優(yōu)惠只是屬于一種政策性補(bǔ)貼，而非財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)益。夫妻一方死亡后，如果遺產(chǎn)沒(méi)有分割的，應(yīng)予查明購(gòu)房款是夫妻雙方的共同儲(chǔ)蓄，還是配偶一方的個(gè)人所得，以此確認(rèn)所購(gòu)房屋是夫妻共同財(cái)產(chǎn)還是個(gè)人財(cái)產(chǎn)，如果購(gòu)房款是夫妻雙方的共同儲(chǔ)蓄，所購(gòu)房屋應(yīng)視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。
7、離婚案件中對(duì)違法建筑的處理
離婚案件中，屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的違法建筑是否應(yīng)當(dāng)處理以及如何處理的問(wèn)題，一直是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)。我們認(rèn)為，違法建筑之所以違法，是因?yàn)榻ㄔO(shè)者未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和其他批準(zhǔn)文件造成的，可以通過(guò)補(bǔ)辦相關(guān)審批手續(xù)而成為合法建筑，但在違法建筑合法化之前，人民法院無(wú)論是判決分割違法建筑還是確定違法建筑的所有權(quán)或使用權(quán)均是沒(méi)有法律依據(jù)的，故此類(lèi)糾紛，人民法院不予處理。但對(duì)于違法建筑已經(jīng)產(chǎn)生的既得收益，比如一方出租違法建筑已收取的租金，則應(yīng)當(dāng)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，否則一方因違法建筑獲益而另一方一無(wú)所獲，明顯不公，但對(duì)于違法建筑可能產(chǎn)生的預(yù)期利益，人民法院不予處理。
（二）買(mǎi)斷工齡款的分割
何謂買(mǎi)斷工齡，法律上并未明確解釋其內(nèi)涵，但現(xiàn)實(shí)中存在這項(xiàng)政策，因此，離婚當(dāng)事人往往會(huì)對(duì)買(mǎi)斷工齡款的性質(zhì)和分割產(chǎn)生爭(zhēng)議。根據(jù)有關(guān)政策精神，我們理解所謂買(mǎi)斷工齡，實(shí)際上是企業(yè)與下崗職工解除勞動(dòng)合同，按勞動(dòng)法及相關(guān)規(guī)定支付給下崗職工一種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的行為?？紤]到司法實(shí)踐中夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)時(shí)間以及買(mǎi)斷工齡款的具體構(gòu)成包含補(bǔ)償或者再就業(yè)保障因素，將買(mǎi)斷工齡款一概認(rèn)定作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)處理，有失公平；完全不顧及另一方對(duì)家庭所作的貢獻(xiàn)將買(mǎi)斷工齡款作為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)處理，也不盡合理。我們認(rèn)為買(mǎi)斷工齡款是發(fā)放給職工的一次性補(bǔ)償費(fèi)用，與發(fā)放到軍人名下的復(fù)員費(fèi)、自主擇業(yè)費(fèi)相似，因此可以參照《婚姻法解釋二》第十四條的規(guī)定處理，即將夫妻關(guān)系存續(xù)期間對(duì)應(yīng)的買(mǎi)斷工齡款認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。
（三）投資經(jīng)營(yíng)性財(cái)產(chǎn)的分割
隨著改革開(kāi)放的不斷深入，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)生活都發(fā)生了重大變化，婚姻家庭關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)種類(lèi)越來(lái)越多、越來(lái)越復(fù)雜，處理難度也越來(lái)越大。《婚姻法解釋二》第十五、十六、十七、十八條就專(zhuān)門(mén)對(duì)這些新型財(cái)產(chǎn)糾紛的處理做了明確規(guī)定?？傮w來(lái)說(shuō)，要妥善解決這些復(fù)雜問(wèn)題，除正確適用《婚姻法》外，還必須與《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法》）、《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》）等商事法律的規(guī)定和精神保持一致，注意堅(jiān)持以下原則：一是堅(jiān)持男女平等、保護(hù)子女和女方權(quán)益原則；二是自愿協(xié)商原則；三是維護(hù)其他股東、合伙人合法權(quán)益原則；四是有利于生產(chǎn)和方便生活原則。綜合考慮案件具體情況，既保護(hù)婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，又不損害其他關(guān)系人的利益。
1、對(duì)股票、債券、投資基金份額等有價(jià)證券以及未上市股份有限公司股份的分割
根據(jù)《婚姻法解釋二》第十五條的規(guī)定，對(duì)此應(yīng)先行協(xié)商，如協(xié)商不成的，可以按市價(jià)分配；按市價(jià)分配有困難的，可以根據(jù)數(shù)量按比例分配。應(yīng)注意的是，對(duì)于法律法規(guī)限制轉(zhuǎn)讓的股票或者股份，人民法院不宜進(jìn)行分割處理。如根據(jù)《公司法》第一百四十二條的規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)还径?、監(jiān)事、高級(jí)管理人員在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過(guò)其所持有本公司股份總數(shù)的25%，所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)x職后半年內(nèi)，上述人員不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。如果夫妻共同財(cái)產(chǎn)中的股份屬于法律規(guī)定的上述情形，必須按照有關(guān)法律辦理，待轉(zhuǎn)讓條件成就后，參照《婚姻法》第四十七條的規(guī)定，請(qǐng)求再次分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。
2、對(duì)在有限責(zé)任公司的出資額的分割
根據(jù)《婚姻法解釋二》第十六條的規(guī)定，人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)中以一方名義在有限責(zé)任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：（1）夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，過(guò)半數(shù)股東同意、其他股東明確表示放棄優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的，該股東的配偶可以成為該公司股東；（2）夫妻雙方就出資額轉(zhuǎn)讓份額和轉(zhuǎn)讓價(jià)格等事項(xiàng)協(xié)商一致后，過(guò)半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓?zhuān)敢庖酝葍r(jià)格購(gòu)買(mǎi)該出資額的，人民法院可以對(duì)轉(zhuǎn)讓出資所得財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。過(guò)半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓?zhuān)膊辉敢庖酝葍r(jià)格購(gòu)買(mǎi)該出資額的，視為其同意轉(zhuǎn)讓?zhuān)摴蓶|的配偶可以成為該公司股東。用于證明過(guò)半數(shù)股東同意的證據(jù)，可以是股東會(huì)決議，也可以是當(dāng)事人通過(guò)其他合法途徑取得的股東的書(shū)面聲明材料。
司法實(shí)踐中，應(yīng)注意以下問(wèn)題：
（1）適用《婚姻法解釋二》第十六條規(guī)定的前提，是用于認(rèn)繳該有限責(zé)任公司出資的財(cái)產(chǎn)是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但在公司登記里被記載在夫或妻一方之下，即雖從外表形式上看登記在一方名下，但卻是夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同財(cái)產(chǎn)。
（2）夫妻婚姻關(guān)系建立之前，一方已經(jīng)作為公司股東出資于有限責(zé)任公司，其股本金雖不屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但在夫妻關(guān)系存續(xù)期間的收益應(yīng)作為婚后投資性收益，作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割?；楹髮?duì)公司新增資本的認(rèn)繳依法也應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。
（3）該條規(guī)定僅適用于夫妻中只有一方是該公司股東，另一方在糾紛發(fā)生時(shí)并非公司股東的情形，如夫妻均為同一有限責(zé)任公司股東的，則根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部出資或部分出資。
（4）《婚姻法解釋二》第十六條規(guī)定適用于夫妻雙方就有限責(zé)任公司的出資問(wèn)題協(xié)商一致的情況。如果夫妻本身對(duì)其共同財(cái)產(chǎn)中在有限責(zé)任公司的出資分割問(wèn)題無(wú)法達(dá)成共識(shí)，則不適用直接分割股權(quán)。考慮到公司的人合性，人民法院可以判決股權(quán)歸出資一方所有，另一方可以取得相應(yīng)的折價(jià)補(bǔ)償。通常應(yīng)在公平原則的基礎(chǔ)上，由專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)公司的財(cái)產(chǎn)狀況和財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行綜合評(píng)估，按照股權(quán)的實(shí)際價(jià)值決定對(duì)股東的配偶進(jìn)行補(bǔ)償?shù)臄?shù)額。
（5）本條中關(guān)于許多問(wèn)題的表述都是“可以”這種授權(quán)性做法，而不是必然、必須等強(qiáng)制性規(guī)定。因?yàn)樗痉▽?shí)踐中情況錯(cuò)綜復(fù)雜，司法解釋的規(guī)定無(wú)法窮盡一切可能出現(xiàn)的情況，并對(duì)其一一作出規(guī)定，只能是把一些相對(duì)比較可行的做法加以類(lèi)型化，為解決實(shí)際問(wèn)題提供一些方法和依據(jù)。具體應(yīng)根據(jù)案件的特定情況作出分割處理。另外，如果是分割股權(quán)的，則當(dāng)事人還必須按《公司法》的相關(guān)規(guī)定到有關(guān)部門(mén)辦理變更手續(xù)。
3、對(duì)合伙企業(yè)中的出資的分割
根據(jù)《婚姻法解釋二》第十七條的規(guī)定，涉及分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)中以一方名義在合伙企業(yè)中的出資，另一方不是該企業(yè)合伙人的，當(dāng)夫妻雙方協(xié)商一致，將其合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額全部或者部分轉(zhuǎn)讓給對(duì)方時(shí)，按以下情形分別處理：（1）其他合伙人一致同意的，該配偶依法取得合伙人地位；（2）其他合伙人不同意轉(zhuǎn)讓?zhuān)谕葪l件下行使優(yōu)先受讓權(quán)的，可以對(duì)轉(zhuǎn)讓所得的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割；（3）其他合伙人不同意轉(zhuǎn)讓?zhuān)膊恍惺箖?yōu)先受讓權(quán)，但同意該合伙人退伙或者退還部分財(cái)產(chǎn)份額的，可以對(duì)退還的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割；（4）其他合伙人既不同意轉(zhuǎn)讓?zhuān)膊恍惺箖?yōu)先受讓權(quán)，又不同意該合伙人退伙或者退還部分財(cái)產(chǎn)份額的，視為全體合伙人同意轉(zhuǎn)讓?zhuān)撆渑家婪ㄈ〉煤匣锶说匚弧?/span>
4、對(duì)在獨(dú)資企業(yè)中夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割
根據(jù)《婚姻法解釋二》第十八條的規(guī)定，夫妻以一方名義投資設(shè)立獨(dú)資企業(yè)的，人民法院分割夫妻在該獨(dú)資企業(yè)中的共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：（1）一方主張經(jīng)營(yíng)該企業(yè)的，對(duì)企業(yè)資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估后，由取得企業(yè)一方給予另一方相應(yīng)的補(bǔ)償；（2）雙方均主張經(jīng)營(yíng)該企業(yè)的，在雙方競(jìng)價(jià)基礎(chǔ)上，由取得企業(yè)的一方給予另一方相應(yīng)的補(bǔ)償；（3）雙方均不愿意經(jīng)營(yíng)該企業(yè)的，按照《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等有關(guān)規(guī)定辦理。根據(jù)《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第二十六條、第二十七條等有關(guān)規(guī)定，雙方均不愿意經(jīng)營(yíng)該企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)解散該企業(yè)并進(jìn)行清算。
司法實(shí)踐中，應(yīng)注意投資人在婚前以個(gè)人財(cái)產(chǎn)或婚后以個(gè)人婚前財(cái)產(chǎn)或婚后個(gè)人財(cái)產(chǎn)出資設(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的，該企業(yè)的投資部分屬于投資人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。但婚姻關(guān)系存續(xù)期間因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得收益應(yīng)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，夫妻離婚時(shí)只應(yīng)對(duì)經(jīng)營(yíng)企業(yè)所得收益進(jìn)行分割，而不能對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。
5、對(duì)夫妻公司財(cái)產(chǎn)的分割
在離婚案件中處理有關(guān)夫妻公司問(wèn)題時(shí)，可以參考公司登記中載明的投資比例狀況作為劃分財(cái)產(chǎn)所有權(quán)份額的依據(jù)，但也不必然。因?yàn)榉蚱揸P(guān)系的特殊性可能會(huì)導(dǎo)致工商登記載明的投資比例并不真實(shí)，如一方提出異議，應(yīng)根據(jù)其舉證情況作出綜合認(rèn)定。對(duì)于夫妻公司的處理，應(yīng)與《公司法》相銜接，離婚后夫妻雙方都有經(jīng)營(yíng)能力，并且也都愿意繼續(xù)共同經(jīng)營(yíng)的，可根據(jù)《婚姻法》有關(guān)處理夫妻財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，直接分割雙方的股權(quán)比例；夫妻雙方都不愿意繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的，可解散公司進(jìn)行清算，對(duì)公司剩余財(cái)產(chǎn)按《婚姻法》規(guī)定分割；夫妻一方要求經(jīng)營(yíng)公司，另一方要求退出公司的，可考慮通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式解決，使退出一方的補(bǔ)償獲得實(shí)現(xiàn)。
四、夫妻家事代理權(quán)
《婚姻法》第十七條第二款規(guī)定：“夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。”該規(guī)定充分體現(xiàn)了男女平等的原則。但平等并不意味著所有的事務(wù)均需雙方對(duì)外親自處理，這既不現(xiàn)實(shí)也不可能。為此，《婚姻法解釋一》第十七條第（一）項(xiàng)進(jìn)一步明確“夫或妻在處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利是平等的，因日常生活需要而處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定”。該規(guī)定明確了夫妻對(duì)日常生活事務(wù)的家事代理權(quán)，也即夫妻一方因日常事務(wù)在與第三人進(jìn)行民事交往時(shí)所為法律行為，視為夫妻共同的意思表示，配偶他方需承擔(dān)連帶責(zé)任。但該條第（二）項(xiàng)同時(shí)又規(guī)定“夫或妻非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見(jiàn)。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人”。因此，當(dāng)涉及夫妻一方對(duì)外所為民事法律行為效力與責(zé)任承擔(dān)時(shí)，首先需判斷該行為是屬于日常生活還是非日常生活范疇，然后根據(jù)法律規(guī)定確定其效力與責(zé)任承擔(dān)。一般來(lái)說(shuō)，涉及家庭柴米油鹽事務(wù)自然系日常生活，但如涉及住、行、子女教育等事務(wù)自然應(yīng)夫妻互商互量。
與家事代理有關(guān)的糾紛常見(jiàn)的一類(lèi)是對(duì)夫妻共有房屋的處理。夫妻一方將屬于夫妻共有的房屋售與他人，買(mǎi)受人要求夫妻履行合同，而夫妻一方或雙方往往以出售行為未與配偶協(xié)商，不符合婚姻法和司法解釋的規(guī)定為由進(jìn)行抗辯。我們認(rèn)為，夫妻一方對(duì)房屋的處理應(yīng)不屬于日常生活范疇，故如果確實(shí)出售方未與配偶協(xié)商，私自出售自當(dāng)認(rèn)定為無(wú)權(quán)處分，協(xié)議無(wú)效。但如果買(mǎi)受人有證據(jù)證明其有理由相信該出售行為系夫妻雙方的意思表示，且其是善意購(gòu)買(mǎi)人，則夫妻一方的出售行為構(gòu)成表見(jiàn)代理，該售房行為合法有效。
第七章 離婚債務(wù)的處理
當(dāng)前，離婚案件中債務(wù)的認(rèn)定和處理是司法實(shí)踐中難點(diǎn)和熱點(diǎn)問(wèn)題，處理不當(dāng)，極易導(dǎo)致矛盾激化和涉法上訪。同時(shí)，法官在處理類(lèi)似問(wèn)題時(shí)，普遍感到離婚案件中虛假債務(wù)現(xiàn)象較為普遍，因此，如何有效防止離婚時(shí)的虛假債務(wù)，是每個(gè)審理離婚案件的法官最感棘手的問(wèn)題。一些當(dāng)事人離婚時(shí)，財(cái)產(chǎn)或債權(quán)并不多，但債務(wù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)財(cái)產(chǎn)，法官無(wú)論是認(rèn)定這些債務(wù)，還是否定這些債務(wù)往往覺(jué)得心里沒(méi)底，因?yàn)楹芏鄠鶆?wù)都是親戚朋友之間打的白條。之所以出現(xiàn)這一現(xiàn)象，與現(xiàn)行法律規(guī)定有關(guān)聯(lián)。從《婚姻法解釋二》第二十四條規(guī)定來(lái)看，它把債務(wù)是否形成于夫妻關(guān)系存續(xù)期間作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，雖然有利實(shí)務(wù)操作，卻被不誠(chéng)信者所利用。因此，涉及夫妻共同債務(wù)問(wèn)題，法官首先需判斷此債務(wù)是否客觀真實(shí)，如主張方提供的證據(jù)不足認(rèn)定，則應(yīng)否定債務(wù)的真實(shí)性。如債務(wù)真實(shí)性無(wú)法否定，法官應(yīng)重點(diǎn)考慮該債務(wù)是否為夫妻共同債務(wù)。
一、關(guān)于夫妻共同債務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)
確認(rèn)婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)屬于夫妻個(gè)人債務(wù)還是夫妻共同債務(wù)，一般可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行判斷：
1、夫妻有無(wú)共同舉債的合意。這是從夫妻雙方的意思表示來(lái)認(rèn)定夫妻共同債務(wù)。夫妻關(guān)系存續(xù)期間，只要夫妻雙方有共同舉債的意思表示，不論該債務(wù)的用途如何，也不論該債務(wù)所帶來(lái)的利益是否為夫妻共享，均應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。
2、夫妻是否分享了債務(wù)所帶來(lái)的利益。盡管夫妻事先或事后均沒(méi)有舉債的合意，但該債務(wù)發(fā)生后，夫妻雙方共同分享了該債務(wù)所帶來(lái)的利益，如用于家庭共同生活經(jīng)營(yíng)，則同樣應(yīng)視其為夫妻共同債務(wù)。
二、關(guān)于夫妻共同債務(wù)的范圍
根據(jù)《婚姻法解釋二》及《離婚財(cái)產(chǎn)分割意見(jiàn)》的有關(guān)規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻共同債務(wù)一般包括以下幾類(lèi)：
1、夫妻為共同生活需要所負(fù)的債務(wù)。這里的夫妻共同生活，是指夫妻雙方以衣、食、住、行等方面為內(nèi)容的生活。
2、夫妻一方或者雙方為履行法定扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)所負(fù)的債務(wù)。
3、夫妻為繼承遺產(chǎn)或接受贈(zèng)與所負(fù)的債務(wù)。根據(jù)《婚姻法》第十七條的規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間繼承或贈(zèng)與所得的財(cái)產(chǎn)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，因繼承或贈(zèng)與而附隨發(fā)生的債務(wù)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。
4、為支付夫妻一方或雙方的教育、培訓(xùn)費(fèi)用所負(fù)的債務(wù)。
5、夫妻一方或者雙方行使共同財(cái)產(chǎn)管理權(quán)過(guò)程中所負(fù)的債務(wù)。如修繕共有房屋、維修共有車(chē)輛所發(fā)生的債務(wù)。
6、為支付正當(dāng)必要的社會(huì)交往費(fèi)用所負(fù)的債務(wù)。
7、夫妻協(xié)議約定為共同債務(wù)的債務(wù)。
8、未成年子女對(duì)他人侵權(quán)所負(fù)的債務(wù)。嚴(yán)格說(shuō)，這類(lèi)債務(wù)不是夫妻一方或者雙方所為，也不是夫妻所負(fù)的債務(wù)，但作為法定監(jiān)護(hù)人的父母有義務(wù)承擔(dān)未成年子女所負(fù)的債務(wù)。
下列債務(wù)應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)：
1、夫妻一方的婚前債務(wù)。如夫妻一方為購(gòu)置房屋負(fù)擔(dān)的債務(wù)，該房屋沒(méi)有用于婚后共同生活的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)。但根據(jù)《婚姻法解釋二》第二十三條的規(guī)定，債權(quán)人就一方婚前所負(fù)個(gè)人債務(wù)向債務(wù)人配偶主張權(quán)利的，人民法院不予支持。但債權(quán)人能夠證明所負(fù)債務(wù)用于婚后家庭共同生活的除外。也就是說(shuō)，如果夫妻一方婚前所負(fù)債務(wù)用于了婚后家庭共同生活，則應(yīng)轉(zhuǎn)化為夫妻共同債務(wù)，由夫妻共同償還。
2、夫妻一方未經(jīng)對(duì)方同意，擅自資助沒(méi)有扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)人所負(fù)的債務(wù)。
3、夫妻一方未經(jīng)對(duì)方同意，獨(dú)自籌資從事生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所負(fù)債務(wù)，且其收入確未用于共同生活的。
4、遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)，附隨該遺囑或贈(zèng)與合同的債務(wù)也應(yīng)為夫或妻一方的債務(wù)。
5、夫妻雙方約定由個(gè)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)。夫妻雙方將本屬于夫妻共同的債務(wù)約定由一方負(fù)擔(dān)，該約定只對(duì)夫妻雙方有約束力，對(duì)第三人不產(chǎn)生法律效力，除非第三人事先知道該約定或事后追認(rèn)該約定。
6、夫妻一方個(gè)人不合理的開(kāi)支。如賭博、吸毒所負(fù)債務(wù)。
7、其他依法應(yīng)由個(gè)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)。如夫妻一方實(shí)施違法犯罪行為所負(fù)的債務(wù)。
三、夫妻共同債務(wù)的舉證責(zé)任
關(guān)于夫妻債務(wù)問(wèn)題，涉及兩重法律關(guān)系：一是離婚時(shí)夫妻債務(wù)在夫妻之間如何承擔(dān)的內(nèi)部關(guān)系，二是債權(quán)人向夫妻雙方求償時(shí)形成的外部法律關(guān)系。
（一）內(nèi)部關(guān)系
此種情形經(jīng)常出現(xiàn)在離婚訴訟中，一方當(dāng)事人持欠條甚至持已生效的債務(wù)糾紛判決書(shū)、裁定書(shū)或調(diào)解書(shū)，主張?jiān)搨鶆?wù)為夫妻共同債務(wù)，而另一方當(dāng)事人則主張?jiān)搨鶆?wù)系偽造或者為舉債一方的個(gè)人債務(wù)。
對(duì)此問(wèn)題的處理應(yīng)按照訴訟的一般原理，即誰(shuí)主張誰(shuí)舉證。如果舉債方要求對(duì)方共同承擔(dān)債務(wù)，必須舉證證明該債務(wù)是用于家庭共同生活或基于雙方合意所借。即便一方持已生效的債務(wù)糾紛法律文書(shū)作為證據(jù)，也只能認(rèn)定該債務(wù)的真實(shí)性已得到確認(rèn)，但對(duì)債務(wù)的性質(zhì)仍應(yīng)舉證，以防止舉債方與債權(quán)人合謀偽造虛假債務(wù)。在舉債方提供充分證據(jù)證明后，對(duì)方否認(rèn)的，同樣應(yīng)提供反駁證據(jù)。
（二）外部關(guān)系
確認(rèn)夫妻內(nèi)部債務(wù)問(wèn)題相對(duì)容易，當(dāng)前突出問(wèn)題在于夫妻債務(wù)的外部關(guān)系當(dāng)中。前已所述，《婚姻法解釋二》第二十四條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)或者能夠證明屬于《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定情形的除外。”該條確立了夫妻債務(wù)外部法律關(guān)系中應(yīng)以債務(wù)形成時(shí)間為共同債務(wù)的判斷依據(jù)。即債權(quán)人只要證明該債務(wù)形成于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)共同對(duì)外承擔(dān)償還責(zé)任。夫妻一方否定責(zé)任承擔(dān)的，需從兩個(gè)方面進(jìn)行抗辯：債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)；債權(quán)人知道夫妻為約定財(cái)產(chǎn)制情形。由此可見(jiàn)，司法解釋將債務(wù)性質(zhì)的證明責(zé)任歸由夫妻一方承擔(dān)。該解釋更多是從維護(hù)交易秩序安全的角度所作的利益衡量，對(duì)于夫妻債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)便易操作。但實(shí)務(wù)中該條為一些不誠(chéng)信的人所利用，夫妻一方與債權(quán)人串通損害另一方配偶的利益的情形時(shí)有發(fā)生。配偶一方非舉債關(guān)系當(dāng)事者，欲證明債權(quán)人與債務(wù)人是否明確約定為個(gè)人債務(wù)幾乎不可能，而且我國(guó)夫妻約定財(cái)產(chǎn)制缺乏公示制度，第三人知道夫妻進(jìn)行了共同財(cái)產(chǎn)的約定或配偶一方證明第三人知道其夫妻財(cái)產(chǎn)約定根本無(wú)從著手，無(wú)從考證。因此，《婚姻法解釋二》對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)較為有利，但對(duì)非舉債的夫妻一方的利益保護(hù)不利?！痘橐龇ń忉屓罚ㄕ髑笠庖?jiàn)稿）注意到了實(shí)踐中的問(wèn)題，在征求意見(jiàn)的過(guò)程中，提出了另一種觀點(diǎn)：“離婚時(shí)或離婚后，夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義所負(fù)的債務(wù)，舉債的夫妻一方或債權(quán)人能夠證明所負(fù)債務(wù)基于夫妻合意或者用于家庭共同生活、經(jīng)營(yíng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。”由此可見(jiàn)，最高人民法院對(duì)夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定欲重回《婚姻法解釋二》之前的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以更好保護(hù)非舉債的夫妻一方的利益。但這一改變事屬重大，雖對(duì)受害一方有利，但卻有違現(xiàn)代民法優(yōu)先保護(hù)交易安全的理念。孰輕孰重，難以取舍。最終出臺(tái)的《婚姻法解釋三》中這一條未見(jiàn)其蹤影，足以證明最高人民法院慎重從事。我們認(rèn)為，在當(dāng)前形勢(shì)下，人民法院對(duì)夫妻債務(wù)外部關(guān)系的認(rèn)定上應(yīng)以堅(jiān)持《婚姻法解釋二》確立的標(biāo)準(zhǔn)為原則，但同時(shí)應(yīng)結(jié)合《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定予以恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，即當(dāng)配偶一方舉證證明該債務(wù)非用于家庭共同生活的，應(yīng)當(dāng)排除配偶對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶之責(zé)。當(dāng)然在這里，配偶應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，法官應(yīng)根據(jù)配偶所舉證據(jù)進(jìn)行綜合分析認(rèn)定。
目前在司法實(shí)踐中，應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：
1、婚姻當(dāng)事人內(nèi)部關(guān)于對(duì)夫妻存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有、對(duì)所發(fā)生的債務(wù)由各自承擔(dān)的約定，對(duì)婚姻當(dāng)事人之間具有約束力，但如果債權(quán)人不知道這種約定，則該約定對(duì)債權(quán)人不產(chǎn)生約束力，債權(quán)人可以向夫妻雙方主張權(quán)利，仍應(yīng)以夫妻存續(xù)期間所得財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。
2、根據(jù)《婚姻法解釋二》第二十五條的規(guī)定，當(dāng)事人的離婚協(xié)議或者人民法院的判決書(shū)、裁定書(shū)、調(diào)解書(shū)已經(jīng)對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題作出處理的，債權(quán)人仍有權(quán)就夫妻共同債務(wù)向男女雙方主張權(quán)利。雙方對(duì)共同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，一方對(duì)共同債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任后，可以基于離婚協(xié)議或者人民法院的法律文書(shū)向另一方追償。
3、根據(jù)《婚姻法解釋二》第二十六條的規(guī)定，夫或妻一方死亡的，生存一方應(yīng)當(dāng)對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間的共同債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
第八章 離婚后子女撫養(yǎng)
一、離婚后子女撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題
（一）確定子女撫養(yǎng)權(quán)的因素
為了充分保證子女的健康成長(zhǎng)，人民法院在確定子女撫養(yǎng)權(quán)時(shí)應(yīng)綜合考慮多種因素，根據(jù)法律的規(guī)定、立法的原則和精神，從子女利益最大化的角度，慎重作出決定。具體而言，應(yīng)綜合考慮下列因素：
1、直接撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)能力。撫養(yǎng)能力應(yīng)包括撫養(yǎng)人的健康狀態(tài)、個(gè)人品格、受教育程度、經(jīng)濟(jì)能力、居住條件和職業(yè)狀況等因素在內(nèi)。因?yàn)檫@些因素往往會(huì)牽涉到撫養(yǎng)人能否充分行使及負(fù)擔(dān)對(duì)子女的權(quán)利義務(wù)，因此應(yīng)是首先考慮的因素。
2、撫養(yǎng)子女的意愿及對(duì)子女的感情和態(tài)度。因?yàn)檫@些因素關(guān)系到撫養(yǎng)人未來(lái)是否愿意付出心血，努力謀求子女最大幸福，因此是決定子女直接撫養(yǎng)人應(yīng)考量的重要因素。
3、子女的年齡和性別。一般情況下，年幼的子女適宜由母親照顧，而同性別的子女與父母間的溝通較便利和自然，也符合性別發(fā)展的規(guī)律。因而，可由母親撫養(yǎng)年幼的子女，而當(dāng)子女成熟至性別認(rèn)同階段，再根據(jù)子女意愿考慮由同性別的父親或母親撫養(yǎng)。
4、子女受教育環(huán)境的繼續(xù)性和適應(yīng)性。應(yīng)考慮子女成長(zhǎng)環(huán)境及父母所提供照顧的穩(wěn)定性及繼續(xù)性的問(wèn)題，盡量維持子女在父母離婚前后的成長(zhǎng)環(huán)境（如近親屬照顧、家庭環(huán)境和學(xué)?；蛏鐓^(qū)等成長(zhǎng)環(huán)境）的相似或一致。
5、其他可供參考的因素。如近親屬協(xié)助照顧的意愿和能力，子女對(duì)雙方近親屬的依賴(lài)關(guān)系和感情等。
（二）確定子女撫養(yǎng)權(quán)的具體情形
《婚姻法》第三十六條第三款規(guī)定：“離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議的，由人民法院根據(jù)子女的利益和雙方的具體情況判決。”《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》）對(duì)審理離婚后子女撫養(yǎng)問(wèn)題作出具體規(guī)定。人民法院審理離婚案件，對(duì)子女撫養(yǎng)問(wèn)題，應(yīng)根據(jù)《婚姻法》及《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》，從有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益出發(fā)，結(jié)合父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況妥善解決。
1、哺乳期內(nèi)子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬
根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第一條的規(guī)定，兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。母方有下列情形之一的，也可隨父方生活：
（1）患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病，子女不宜與其共同生活的；
（2）有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)，而父方要求子女隨其生活的；
（3）因其他原因，子女確無(wú)法隨母方生活的。
《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第二條規(guī)定：“父母雙方協(xié)議兩周歲以下子女隨父方生活，并對(duì)子女健康成長(zhǎng)無(wú)不利影響的，可予準(zhǔn)許。”
2、哺乳期后子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬
哺乳期后的子女即兩周歲以上的未成年子女。對(duì)這個(gè)年齡段的未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬問(wèn)題，首先應(yīng)由父母雙方協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由人民法院綜合子女的權(quán)益、雙方的撫養(yǎng)能力、撫養(yǎng)條件等各方面因素作出判決。
（1）根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第三、四條的規(guī)定，對(duì)于兩周歲以上未成年子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優(yōu)先考慮：
①已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的；
②子女隨其生活時(shí)間較長(zhǎng)，改變生活環(huán)境對(duì)子女健康成長(zhǎng)明顯不利的；
③無(wú)其他子女，而另一方有其他子女的；
④子女隨其生活，對(duì)子女成長(zhǎng)有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的；
⑤父方與母方撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨(dú)隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優(yōu)先條件予以考慮。
（2）考慮子女意見(jiàn)確定
根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第五條的規(guī)定，如果子女是已滿(mǎn)十周歲的未成年人，父母雙方對(duì)子女隨父或隨母生活發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，應(yīng)考慮該子女的意見(jiàn)，因?yàn)槭軞q以上的子女已經(jīng)具備初步辨識(shí)能力及責(zé)任能力。
（3）協(xié)議子女輪流隨父母生活
根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第六條的規(guī)定，婚姻當(dāng)事人在離婚后如仍在同一地區(qū)居住生活，在不改變子女學(xué)習(xí)環(huán)境和不影響子女生活安定的情況下，父母雙方可以協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女。
（4）在離婚訴訟中爭(zhēng)搶或拒絕撫養(yǎng)子女
如果在離婚訴訟期間，當(dāng)事人雙方均爭(zhēng)搶或拒絕撫養(yǎng)子女的，根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第二十條的規(guī)定，人民法院可先行裁定暫由一方直接撫養(yǎng)，待離婚案件審理終結(jié)，再確定子女隨哪一方生活，以保障離婚訴訟的順利進(jìn)行。
值得注意的是，在由于一方的過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致的離婚案件中，若雙方發(fā)生爭(zhēng)養(yǎng)子女的糾紛時(shí)，不能一概剝奪過(guò)錯(cuò)方對(duì)子女的撫養(yǎng)權(quán)。撫養(yǎng)教育子女是父母雙方的法定權(quán)利義務(wù)，子女的利益不能因父母婚姻的破裂而受到損害。那種不顧當(dāng)事人的實(shí)際情況，將未成年子女一律判歸無(wú)過(guò)錯(cuò)方直接撫養(yǎng)，以此作為對(duì)過(guò)錯(cuò)方的懲罰和對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的補(bǔ)償?shù)淖龇ㄊ清e(cuò)誤的，其實(shí)是在漠視子女的利益。當(dāng)然，如果父母一方曾經(jīng)存在對(duì)子女的不當(dāng)行為或不法行為時(shí)，如虐待或傷害子女、惡意不履行撫養(yǎng)義務(wù)等，則不宜令其直接撫養(yǎng)子女。
3、繼子女與養(yǎng)子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬
（1）根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第十三條的規(guī)定，生父與繼母或生母與繼父離婚時(shí)，對(duì)曾受其撫養(yǎng)教育的繼子女，繼父或繼母不同意繼續(xù)撫養(yǎng)的，仍應(yīng)由生父母撫養(yǎng)。
（2）根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第十四條的規(guī)定，在《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《收養(yǎng)法》）施行前，夫或妻一方收養(yǎng)的子女，對(duì)方未表示反對(duì)，并與該子女形成事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系的，離婚后，應(yīng)由雙方負(fù)擔(dān)子女的撫育費(fèi)；夫或妻一方收養(yǎng)的子女，對(duì)方始終反對(duì)的，離婚后，應(yīng)由收養(yǎng)方撫養(yǎng)該子女。而在《收養(yǎng)法》施行之后，收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上人民政府民政部門(mén)登記，收養(yǎng)關(guān)系自登記之日起成立，不再存在事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系。養(yǎng)父母離婚后，雙方均仍有義務(wù)撫養(yǎng)養(yǎng)子女，按照上述子女撫養(yǎng)問(wèn)題的確定方法確定子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬。
（三）子女撫養(yǎng)權(quán)的變更
未成年子女撫養(yǎng)權(quán)的變更通常有兩種情況：1、父母雙方協(xié)議變更子女的撫養(yǎng)權(quán)；2、一方要求變更子女的撫養(yǎng)權(quán)。
對(duì)于第1種情況，如果變更撫養(yǎng)權(quán)有利于子女的健康成長(zhǎng)和合法權(quán)益，則應(yīng)準(zhǔn)許雙方協(xié)議。對(duì)于第2種情況，根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第十六條的規(guī)定，如果有下列情形之一的，人民法院也應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予變更：
1、與子女共同生活的一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘無(wú)力繼續(xù)撫養(yǎng)子女的；
2、與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對(duì)子女身心健康確有不利影響的；
3、十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養(yǎng)能力的；
4、有其他正當(dāng)理由需要變更的。
二、子女撫養(yǎng)費(fèi)問(wèn)題
《婚姻法》第三十七條規(guī)定：“離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部或全部，負(fù)擔(dān)費(fèi)用的多少和期限的長(zhǎng)短，由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。關(guān)于子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時(shí)向父母任何一方提出超過(guò)協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求。”這是對(duì)離婚后子女撫養(yǎng)費(fèi)的規(guī)定，《婚姻法解釋三》再次明確了“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，父母雙方或一方拒不履行撫養(yǎng)子女義務(wù)的，未成年子女或不能獨(dú)立生活的子女請(qǐng)求支付撫養(yǎng)費(fèi)的，人民法院應(yīng)予支持。”上述兩條規(guī)定相結(jié)合，更為有利地保護(hù)了子女的合法權(quán)益。至于子女撫養(yǎng)費(fèi)的確定應(yīng)以滿(mǎn)足子女生活和教育需要為著眼點(diǎn)，結(jié)合父母雙方的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐膶?shí)際生活水平確定。
（一）子女撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額的確定
根據(jù)《婚姻法解釋一》第二十一條的規(guī)定，撫養(yǎng)費(fèi)包括子女生活費(fèi)、教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用。根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第七條的規(guī)定，確定子女撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額區(qū)分以下幾種情形：
1、有固定收入的，撫養(yǎng)費(fèi)一般可按其月總收入的20%至30%的比例給付。負(fù)擔(dān)兩個(gè)以上子女撫養(yǎng)費(fèi)的，比例可適當(dāng)提高，但一般不得超過(guò)月總收入的50%；
2、無(wú)固定收入的，撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額可依據(jù)當(dāng)年總收入或同行業(yè)平均收入，參照上述比例確定；
3、有特殊情況的，可適當(dāng)提高或降低上述比例。
（二）子女撫養(yǎng)費(fèi)的給付期限
1、根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第十一條的規(guī)定，撫養(yǎng)費(fèi)的給付期限，一般至子女十八周歲為止。十六周歲以上不滿(mǎn)十八周歲，以其勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源，并能維持當(dāng)?shù)匾话闵钏降模改缚赏Ｖ菇o付撫養(yǎng)費(fèi)。
2、根據(jù)《婚姻法解釋一》第二十條的規(guī)定，對(duì)于尚在校接受高中及其以下學(xué)歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動(dòng)能力等非因主觀原因而無(wú)法維持正常生活的成年子女，父母仍應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的撫養(yǎng)費(fèi)。
3、關(guān)于成年子女索要高校學(xué)費(fèi)的問(wèn)題
《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第十二條規(guī)定：“ 尚未獨(dú)立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有給付能力的, 仍應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的撫育費(fèi)：（1）喪失勞動(dòng)能力或雖未完全喪失勞動(dòng)能力, 但其收入不足以維持生活的；（2）尚在校就讀的；（3）確無(wú)獨(dú)立生活能力和條件的。”也就是說(shuō),該條司法解釋是把尚在校就讀的成年子女納入父母應(yīng)給付撫養(yǎng)費(fèi)范圍的?！痘橐龇ń忉屢弧返诙畻l規(guī)定：“《婚姻法》第二十一條規(guī)定的‘不能獨(dú)立生活的子女’,是指尚在校接受高中及其以下學(xué)歷教育, 或者喪失或未完全喪失勞動(dòng)能力等非主觀原因而無(wú)法維持正常生活的成年子女。”很顯然該條司法解釋將尚在大學(xué)就讀的成年子女排除在“不能獨(dú)立生活的子女”之外了。兩個(gè)司法解釋的規(guī)定不一致, 按照新法優(yōu)于舊法的原則，應(yīng)以《婚姻法解釋一》的規(guī)定為準(zhǔn)。制定該條司法解釋的初衷是考慮大學(xué)教育并非義務(wù)教育, 接受高等教育，是一種智力投資，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代實(shí)際上就是就業(yè)投資，接受的教育程度越高深，就業(yè)條件就越優(yōu)越。這項(xiàng)投資的直接受益人是子女自己，依照權(quán)利和義務(wù)相一致的原則，子女應(yīng)為自己的預(yù)期可得利益作出相應(yīng)的付出，即自己承擔(dān)繼續(xù)深造的費(fèi)用，因此負(fù)擔(dān)大學(xué)費(fèi)用不應(yīng)成為父母的法定義務(wù), 有經(jīng)濟(jì)能力的父母為其子女支付大學(xué)費(fèi)用只屬道德上的義務(wù)，其目的是鼓勵(lì)成年子女勤工儉學(xué), 憑自己的勞動(dòng)收人完成大學(xué)教育。
（三）子女撫養(yǎng)費(fèi)的給付方式
1、根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第八條的規(guī)定，撫養(yǎng)費(fèi)原則上應(yīng)定期給付，有條件的可一次性給付。
2、根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第九條的規(guī)定，對(duì)一方無(wú)經(jīng)濟(jì)收入或下落不明的，可用其財(cái)物折抵子女撫養(yǎng)費(fèi)。此外，給付方從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，沒(méi)有固定收入的，可以按季度或年度支付現(xiàn)金或?qū)嵨铩?/span>
（四）子女撫養(yǎng)費(fèi)的變更
1、撫養(yǎng)費(fèi)的增加
根據(jù)《婚姻法》第三十七條第二款的規(guī)定，子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時(shí)向父母任何一方提出超過(guò)協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求。根據(jù)《離婚子女撫養(yǎng)意見(jiàn)》第十八條的規(guī)定，子女要求增加撫養(yǎng)費(fèi)有下列情形之一，父或母有給付能力的，應(yīng)予支持：
（1）原定撫育費(fèi)數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙?shí)際生活水平的；
（2）因子女患病、上學(xué)，實(shí)際需要已超過(guò)原定數(shù)額的；
（3）有其他正當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)增加的。
2、撫養(yǎng)費(fèi)的減少或免除
撫養(yǎng)費(fèi)的確定既要考慮子女的實(shí)際需要，又要考慮父母的實(shí)際負(fù)擔(dān)能力。當(dāng)一方確實(shí)無(wú)力按照判決或者協(xié)議給付撫養(yǎng)費(fèi)時(shí)，可以請(qǐng)求減少或免除。
需要指出的是，負(fù)擔(dān)繼子女的生活費(fèi)或者教育費(fèi)，不是未形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父或繼母的法定義務(wù)，如果繼父或者繼母不愿意負(fù)擔(dān)，生父或者生母還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)。負(fù)有給付義務(wù)的一方，也不得因子女變更姓氏而拒付子女撫養(yǎng)費(fèi)。
三、離婚后子女探望權(quán)問(wèn)題
（一）審理探望權(quán)糾紛案件的基本原則
1、子女利益優(yōu)于權(quán)利保障的原則。在審理中應(yīng)當(dāng)首先考慮如何更有利于子女健康成長(zhǎng)來(lái)確定探望權(quán)的內(nèi)容。如果探望的時(shí)間、地點(diǎn)和方式違背子女本人意愿或影響其生活和學(xué)習(xí)，探望權(quán)人的權(quán)利保障應(yīng)當(dāng)讓位于子女的利益，因?yàn)檫@不僅是探望權(quán)的核心精神，也是雙方當(dāng)事人的利益共同點(diǎn)。
2、著重調(diào)解的原則。把調(diào)解工作貫穿于案件審理的全過(guò)程，盡可能促成雙方當(dāng)事人協(xié)商一致。即使不能達(dá)成調(diào)解協(xié)議，也應(yīng)當(dāng)充分聽(tīng)取雙方意見(jiàn)，力爭(zhēng)最大限度地協(xié)調(diào)雙方意志，增加判決內(nèi)容中的當(dāng)事人合意，以減少將來(lái)執(zhí)行的障礙。
探望權(quán)的行使可能會(huì)隨著子女成長(zhǎng)和父母雙方的實(shí)際情況發(fā)生一些變化，比如父母一方工作調(diào)動(dòng)、子女學(xué)習(xí)環(huán)境發(fā)生變動(dòng)等，因此涉及探望權(quán)的判決，我們建議不宜過(guò)細(xì)，以免不具可行性。具體情況發(fā)生變化，可在執(zhí)行中協(xié)商變更為妥。
（二）探望權(quán)的行使主體
1、一般主體
探望權(quán)行使的權(quán)利主體為不隨子女生活的父母一方，義務(wù)主體是隨子女生活的父母一方。
2、特殊主體
這里主要指未成年人的祖父母或外祖父母。由于沒(méi)有直接的法律依據(jù)，人民法院對(duì)此類(lèi)案件的處理各有不同。根據(jù)《婚姻法》第三十八條的規(guī)定，享有探望權(quán)的主體是不直接撫養(yǎng)子女的父或母。探望權(quán)的產(chǎn)生以父母雙方婚姻關(guān)系的解除為前提條件，以不直接撫養(yǎng)子女為必要條件。祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女應(yīng)當(dāng)是合情合理的，但不是法律調(diào)整的范圍，《婚姻法》只是規(guī)定人們?cè)诨橐黾彝ヮI(lǐng)域中所必須遵守的基本準(zhǔn)則，還有諸多問(wèn)題有賴(lài)于通過(guò)道德規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣來(lái)加以調(diào)整，婚姻家庭問(wèn)題中涉及當(dāng)事人感情、隱私、風(fēng)俗習(xí)慣等方方面面，公權(quán)介入太多未必有利于婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。鑒于祖父母、外祖父母到人民法院起訴請(qǐng)求保護(hù)其探望孫子女、外孫子女的權(quán)利缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。
（三）探望權(quán)的行使方式
《婚姻法》第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。”當(dāng)事人在協(xié)議離婚或者在判決離婚時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)探望權(quán)的行使協(xié)商一致，明確約定探望的時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)等等。目前，在實(shí)踐中行使探望權(quán)的方式一般有兩種：一種為探望性探望，即不與子女共同生活的一方到對(duì)方家中或者指定的地點(diǎn)進(jìn)行探望，這種方式時(shí)間短，方式靈活且沒(méi)有脫離直接撫養(yǎng)方能夠監(jiān)護(hù)的范圍，容易為直接撫養(yǎng)方所接受；另一種為逗留性探望，即可在約定時(shí)間內(nèi)或人民法院判定的探望時(shí)間內(nèi)，由探望權(quán)人領(lǐng)走并按時(shí)送回未成年子女。為了使探望能夠順利進(jìn)行，首先應(yīng)以雙方都能接受的方式協(xié)商決定探望的方式。協(xié)商不成時(shí)，則應(yīng)考慮子女意愿和父母雙方的具體情形，決定以何種方式探望子女。最終無(wú)論采取何種方式，都要以不影響子女的學(xué)習(xí)、生活為前提。在行使探望權(quán)的方式上，當(dāng)事人應(yīng)積極達(dá)成協(xié)議，這樣有利于雙方配合實(shí)施。如達(dá)不成協(xié)議，則由人民法院判決。享有探望權(quán)的一方在行使探望權(quán)時(shí)，另一方應(yīng)當(dāng)協(xié)助，如果另一方妨礙探望權(quán)的行使，受害人可以侵權(quán)為由要求排除妨礙，確保探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
司法實(shí)踐中，需注意兩個(gè)問(wèn)題：
1、對(duì)于以往的離婚中沒(méi)有涉及子女探望權(quán)的，根據(jù)《婚姻法解釋一》第二十四條的規(guī)定，人民法院作出的離婚判決中未涉及探望權(quán)，當(dāng)事人就探望權(quán)問(wèn)題單獨(dú)提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。所以，不管是登記離婚還是訴訟離婚，只要沒(méi)有對(duì)探望權(quán)作出處理，當(dāng)事人都可以提起訴訟，通過(guò)法律手段解決探望權(quán)問(wèn)題。
2、對(duì)于離婚訴訟中當(dāng)事人并未主張?zhí)酵麢?quán)，人民法院應(yīng)否一并判決的問(wèn)題。我們認(rèn)為，當(dāng)事人在訴訟中不主張?zhí)酵麢?quán)，既可能基于對(duì)法律的不了解，也有可能根本不愿主張。對(duì)此，人民法院應(yīng)本著徹底解決糾紛的原則，可對(duì)當(dāng)事人予釋明。如釋明后當(dāng)事人仍不主張，則基于不告不理原則，可不予處理。
（四）探望權(quán)的中止與恢復(fù)
1、探望權(quán)的中止
探望權(quán)的中止，是指探望權(quán)人符合探望權(quán)中止的法定事由時(shí)，由人民法院判決探望權(quán)人在一定時(shí)間內(nèi)中止行使探望權(quán)的法律制度。探望權(quán)是探望權(quán)人的法定權(quán)利，法律應(yīng)該保護(hù)探望權(quán)人的探望權(quán)，但是探望權(quán)也涉及到撫養(yǎng)方和子女的利益，可能損害子女的合法權(quán)益，因此有必要從立法上加以限制。
（1）探望權(quán)中止的事由
結(jié)合司法實(shí)踐并根據(jù)《婚姻法》第三十八條第三款關(guān)于“不利于子女身心健康”的規(guī)定，下列情形構(gòu)成中止探望權(quán)的事由：
①患有嚴(yán)重精神病或尚未治愈的嚴(yán)重傳染性疾病的；
②對(duì)子女實(shí)施家庭暴力或虐待子女的；
③探望權(quán)人與子女關(guān)系嚴(yán)重惡化，子女堅(jiān)決拒絕探望的；
④探望權(quán)人不按協(xié)議或判決確定的時(shí)間、地點(diǎn)、方式探望，嚴(yán)重影響子女生活、學(xué)習(xí)的；
⑤探望權(quán)人教唆、脅迫、引誘子女實(shí)施不良行為或違法犯罪行為的；
⑥探望權(quán)人發(fā)現(xiàn)子女有不良行為或違法犯罪行為不教育制止的；
⑦其他不利于子女身心健康的情形。
需要注意的是，“不利于子女身心健康”是探望權(quán)中止的法定事由。不利于子女身心健康，包括子女的身體、精神、道德或感情的健康。一方不負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)或未按期給付撫養(yǎng)費(fèi)的情況，不能成為中止探望權(quán)的事由。
（2）探望權(quán)中止的程序
探望權(quán)人存在不利于子女身心健康的情形，享有中止探望權(quán)請(qǐng)求權(quán)的人可以向人民法院申請(qǐng)中止探望權(quán)人的探望權(quán)。根據(jù)《婚姻法解釋一》第二十六條的規(guī)定，未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對(duì)未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人，有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請(qǐng)求。根據(jù)《婚姻法解釋一》第二十五條的規(guī)定，請(qǐng)求權(quán)人提出中止探望權(quán)的申請(qǐng)后，人民法院應(yīng)依法進(jìn)行審理，并在征詢(xún)雙方當(dāng)事人意見(jiàn)后，認(rèn)為需要中止行使探望權(quán)的，依法作出裁定。
2、探望權(quán)的恢復(fù)
《婚姻法解釋一》第二十五條規(guī)定：“中止探望的情形消失后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使。”探望權(quán)的中止，僅是暫時(shí)性地對(duì)探望權(quán)人探望子女的權(quán)利加以限制，并非完全剝奪，待中止的事由消滅后，還應(yīng)依法恢復(fù)。要恢復(fù)探望的權(quán)利，其前提條件是“不利于子女身心健康”的情形完全消失，而且即使中止探望權(quán)的事由消失，也不能自行恢復(fù)，而應(yīng)由探望權(quán)人向人民法院提出請(qǐng)求，由人民法院依法作出恢復(fù)探望權(quán)的決定。
司法實(shí)踐中，應(yīng)注意一個(gè)問(wèn)題，即當(dāng)事人提出的有關(guān)探望權(quán)中止行使和恢復(fù)行使的權(quán)利主張，不屬于一個(gè)獨(dú)立的新的訴訟，而是在履行有關(guān)生效法律文書(shū)過(guò)程中發(fā)生的事情，是執(zhí)行程序階段出現(xiàn)的問(wèn)題。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，人民法院就中止探望權(quán)問(wèn)題需以裁定形式作出，關(guān)于恢復(fù)探望權(quán)問(wèn)題是以通知形式作出。
（五）探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行
探望權(quán)人的探望權(quán)受法律保護(hù)，任何人不得阻撓或干涉，直接撫養(yǎng)子女的一方就對(duì)方探望權(quán)的行使負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。根據(jù)《婚姻法》第四十八條的規(guī)定，對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決或裁定的，人民法院得依法強(qiáng)制執(zhí)行，有關(guān)個(gè)人或單位負(fù)有協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。由于探望權(quán)涉及子女人身問(wèn)題，為避免強(qiáng)制執(zhí)行中的偏差，《婚姻法解釋一》第三十二條又進(jìn)一步規(guī)定：“婚姻法第四十八條關(guān)于對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，是指對(duì)拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個(gè)人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，不能對(duì)子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。”也就是說(shuō)，直接撫養(yǎng)子女的一方拒不履行有關(guān)探望權(quán)的生效法律文書(shū)的，另一方可申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，人民法院首先應(yīng)對(duì)不履行義務(wù)的一方進(jìn)行教育，責(zé)令其履行義務(wù)，仍不履行義務(wù)的，可采取罰款、拘留等強(qiáng)制措施，但不能對(duì)探望行為強(qiáng)制執(zhí)行，更不能對(duì)子女的人身強(qiáng)制執(zhí)行。
司法實(shí)踐中，應(yīng)堅(jiān)持以下原則：
1、依法執(zhí)行的原則。在強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程中，執(zhí)行人員應(yīng)嚴(yán)格按照法律的規(guī)定執(zhí)行，不得采取暴力、恫嚇、威脅、哄騙等不法手段。
2、教育與強(qiáng)制相結(jié)合的原則。在強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程中，要把思想教育和法制宣傳貫穿始終，切實(shí)做好疏導(dǎo)教育工作，促使當(dāng)事人自覺(jué)履行協(xié)助義務(wù)，以最大限度減少對(duì)子女的不良影響。同時(shí)，在教育無(wú)效的情況下，應(yīng)堅(jiān)決依法對(duì)被執(zhí)行人采取強(qiáng)制措施。
第九章 離婚損害賠償
一、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件
離婚損害賠償是新修訂的《婚姻法》確立的一項(xiàng)新制度，該制度較為有效保護(hù)了婚姻關(guān)系中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的利益。因此實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)用好這一制度。什么情況下可以提出離婚損害賠償，《婚姻法》作了明確規(guī)定：
（一）一方實(shí)施了法定過(guò)錯(cuò)行為
《婚姻法》第四十六條規(guī)定了四種情形：1、重婚的；2、有配偶者與他人同居的；3、實(shí)施家庭暴力的；4、虐待、遺棄家庭成員的。只有具備上述情形，無(wú)過(guò)錯(cuò)方才有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。
（二）因一方實(shí)施的法定過(guò)錯(cuò)行為導(dǎo)致離婚
離婚損害賠償是以離婚為條件的，如果婚姻雙方?jīng)]有離婚，即使一方存在上述法定過(guò)錯(cuò)行為，另一方也不可提出離婚損害賠償?！痘橐龇ń忉屢弧返诙艞l第二款規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對(duì)于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請(qǐng)求，不予支持。”因此，如果人民法院判決不準(zhǔn)離婚，即使一方當(dāng)事人存在法定過(guò)錯(cuò)行為，另一方的離婚損害賠償請(qǐng)求也不能得到支持。
（三）需另一方無(wú)過(guò)錯(cuò)
根據(jù)《婚姻法解釋一》第二十九條第一款的規(guī)定，只有無(wú)過(guò)錯(cuò)方才有權(quán)請(qǐng)求損害賠償，如果夫妻雙方都有《婚姻法》第四十六條規(guī)定的過(guò)錯(cuò)情形的，《婚姻法解釋三》第十八條規(guī)定人民法院對(duì)任何一方當(dāng)事人主張離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求，均不予支持。
（四）無(wú)過(guò)錯(cuò)方存在損害后果
損害后果包括物質(zhì)損害和精神損害。
（五）法定過(guò)錯(cuò)行為與雙方離婚后果之間有因果關(guān)系
雙方離婚是法定過(guò)錯(cuò)行為造成的，則無(wú)過(guò)錯(cuò)方可提出損害賠償，如果雙方是因其他原因?qū)е码x婚，則不能主張離婚損害賠償。
二、離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使
（一）無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告行使離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的期限
《婚姻法解釋一》第二十九條第三款規(guī)定：“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予受理。”根據(jù)《婚姻法解釋一》第三十條的規(guī)定，人民法院受理離婚案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)將《婚姻法》第四十六條等規(guī)定中當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利義務(wù)，書(shū)面告知當(dāng)事人。符合《婚姻法》第四十六條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請(qǐng)求的，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出。因此，權(quán)利人主張損害賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)在起訴離婚時(shí)提出或在離婚訴訟中經(jīng)人民法院書(shū)面告知其權(quán)利后隨即提出。逾此期限，視為放棄該權(quán)利。
（二）無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告行使離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的期限
根據(jù)《婚姻法解釋一》第三十條的規(guī)定，符合《婚姻法》第四十六條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟。無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，一審時(shí)被告未基于《婚姻法》第四十六條規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。逾期提出的，人民法院不予支持。
（三）登記離婚后無(wú)過(guò)錯(cuò)方向人民法院請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)钠谙?/span>
根據(jù)《婚姻法解釋二》第二十七條的規(guī)定，當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以《婚姻法》第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)已經(jīng)明確表示放棄該項(xiàng)請(qǐng)求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。
三、離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體
《婚姻法解釋一》第二十九條第一款規(guī)定:“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶。”因此，離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體是無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶，第三者不是離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體。
四、離婚損害賠償數(shù)額的確定
離婚損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。物質(zhì)損害賠償，應(yīng)當(dāng)以賠償實(shí)際損失為原則。涉及精神損害賠償?shù)?，適用《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。在確定具體賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)考慮下列因素：
1、賠償數(shù)額應(yīng)該能夠足以撫慰受害人遭受的心靈上的創(chuàng)傷和精神上的痛苦。這要考慮對(duì)方過(guò)錯(cuò)程度、侵權(quán)行為程度等因素，并考慮受訴法院所在地平均生活水平為必要。
2、考慮加害人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力，體現(xiàn)出對(duì)加害人有效的制裁，不能數(shù)額過(guò)高無(wú)法承受，也不能過(guò)低體現(xiàn)不了制裁的性質(zhì)。
3、賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)考慮受害人的過(guò)錯(cuò)在導(dǎo)致離婚后果的原因力大小，分清主次原因，以此確定賠償主體的責(zé)任。
4、考慮過(guò)錯(cuò)方侵害的手段、場(chǎng)合等具體情節(jié)，以及造成的社會(huì)影響程度，綜合分析。
最后，離婚損害賠償是一方實(shí)施損害夫妻感情、破壞婚姻家庭的一種行為，故應(yīng)以過(guò)錯(cuò)一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)賠償責(zé)任。
五、關(guān)于生育權(quán)的問(wèn)題
所謂夫妻之間侵害生育權(quán)的行為，實(shí)際上多數(shù)時(shí)候并非是侵權(quán)，而是夫妻生育權(quán)行使的沖突。由于生育權(quán)具有人格權(quán)的屬性，且需夫妻協(xié)力完成，所以在生育理念上存在分歧時(shí)沖突在所難免。
是否生育，公權(quán)力難以介入，因此在雙方產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，人民法院只能變通保護(hù)。根據(jù)《婚姻法解釋三》第九條的規(guī)定，丈夫以妻子擅自中止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請(qǐng)求損害賠償?shù)?，人民法院不?yīng)支持。當(dāng)然，夫妻雙方不能在生育問(wèn)題上達(dá)成合意，并不意味著丈夫的生育權(quán)永遠(yuǎn)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，如果夫妻雙方因生育問(wèn)題發(fā)生糾紛導(dǎo)致夫妻感情破裂，任何一方均可以提起離婚訴訟以維護(hù)自身的權(quán)利，人民法院應(yīng)依照《婚姻法》第三十二條第三款第（五）項(xiàng)規(guī)定的“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形”處理。
第十章 扶養(yǎng)、撫養(yǎng)和贍養(yǎng)關(guān)系糾紛
一、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)和贍養(yǎng)關(guān)系概述
扶養(yǎng)、撫養(yǎng)和贍養(yǎng)關(guān)系糾紛是家庭案件中關(guān)于家庭成員之間的經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)和生活扶助權(quán)利義務(wù)關(guān)系的糾紛。
1、扶養(yǎng)指平輩親屬之間依法發(fā)生的經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)和生活扶助權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要體現(xiàn)為夫妻之間和兄弟姐妹之間的扶養(yǎng)關(guān)系。但要注意的是，我國(guó)《中華人民共和國(guó)繼承法》第三十一條關(guān)于遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的規(guī)定中所說(shuō)的“扶養(yǎng)”,則不是因親屬關(guān)系而發(fā)生的,扶養(yǎng)人既可以是公民,還可以是集體所有制組織。
2、撫養(yǎng)指長(zhǎng)輩親屬對(duì)晚輩親屬之間依法發(fā)生的經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)和生活扶助權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要體現(xiàn)為父母與子女，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間的撫養(yǎng)關(guān)系。
3、贍養(yǎng)指晚輩親屬對(duì)長(zhǎng)輩親屬之間依法發(fā)生的經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)和生活扶助權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要體現(xiàn)為子女與父母，孫子女、外孫子女與祖父母、外祖父母之間的贍養(yǎng)關(guān)系。
二、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)和贍養(yǎng)關(guān)系的內(nèi)容
（一）扶養(yǎng)關(guān)系
1、夫妻之間的扶養(yǎng)關(guān)系
《婚姻法》第二十條規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時(shí)，有要求對(duì)方付給扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。”
（1）夫妻之間扶養(yǎng)關(guān)系產(chǎn)生的確定標(biāo)準(zhǔn)。只有合法夫妻身份關(guān)系的存在，才產(chǎn)生夫妻之間的扶養(yǎng)關(guān)系。合法的夫妻是指符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件和形式要件的男女雙方，因此夫妻之間扶養(yǎng)權(quán)利和義務(wù)始于婚姻締結(jié)之日。
（2）夫妻之間扶養(yǎng)關(guān)系成立條件的確定標(biāo)準(zhǔn)。夫妻通常情況下各自都有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)收入，相互間不發(fā)生扶養(yǎng)問(wèn)題，但在一方無(wú)固定收入并缺乏生活來(lái)源、喪失勞動(dòng)能力生活不能自理、雙方收入懸殊等情形下，夫妻一方就有權(quán)要求他方履行扶養(yǎng)義務(wù)。
（3）夫妻之間扶養(yǎng)關(guān)系消滅的確定標(biāo)準(zhǔn)。夫妻之間扶養(yǎng)關(guān)系是夫妻關(guān)系存續(xù)期間夫妻間享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，夫妻之間扶養(yǎng)關(guān)系消滅的確定標(biāo)準(zhǔn)是夫妻間身份關(guān)系的解除，主要包括夫妻一方死亡和夫妻離婚。
2、兄弟姐妹之間的扶養(yǎng)
（1）兄、姐對(duì)弟、妹的扶養(yǎng)關(guān)系產(chǎn)生的確定標(biāo)準(zhǔn)?！痘橐龇ā返诙艞l規(guī)定：“有負(fù)擔(dān)能力的兄、姐，對(duì)于父母已經(jīng)死亡或父母無(wú)力撫養(yǎng)的未成年的弟、妹，有扶養(yǎng)的義務(wù)。”根據(jù)上述規(guī)定，兄、姐對(duì)弟、妹的扶養(yǎng)義務(wù)是有條件的：
①兄、姐有負(fù)擔(dān)能力。負(fù)擔(dān)能力主要指能夠扶養(yǎng)未成年弟、妹的經(jīng)濟(jì)條件和監(jiān)護(hù)能力。如果負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的兄、姐死亡或者失去負(fù)擔(dān)能力，對(duì)未成年弟妹的扶養(yǎng)義務(wù)即終止。
②父母已經(jīng)死亡或無(wú)力撫養(yǎng)。父母已經(jīng)死亡包括生理死亡和宣告死亡。根據(jù)《民法通則》第二十三條規(guī)定，公民下落不明滿(mǎn)四年，或因意外事故下落不明從事故發(fā)生之日起滿(mǎn)兩年的，人民法院可以根據(jù)利害當(dāng)事人的申請(qǐng)宣告該公民死亡。撫養(yǎng)子女是父母的共同責(zé)任，父或母一方死亡，生存方仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)撫養(yǎng)其未成年子女的義務(wù)，同樣父或母一方失去撫養(yǎng)能力的，如患有嚴(yán)重疾病失去生活自理能力的，另一方仍然有撫養(yǎng)子女的義務(wù)。但這種情況下，成年的子女應(yīng)當(dāng)協(xié)助父或母撫養(yǎng)自己未成年的弟、妹。當(dāng)父母都已死亡或都失去撫養(yǎng)能力的，根據(jù)《民法通則》第十六條第二款的規(guī)定，有負(fù)擔(dān)能力的兄、姐可以成為未成年弟、妹的監(jiān)護(hù)人，承擔(dān)扶養(yǎng)他們的義務(wù)。
③弟、妹需要撫養(yǎng)。需要扶養(yǎng)的弟、妹未滿(mǎn)十八周歲，沒(méi)有獨(dú)立生活能力。如果他們年滿(mǎn)十六周歲但未滿(mǎn)十八周歲，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為能夠獨(dú)立生活，就不應(yīng)該由兄、姐繼續(xù)承擔(dān)扶養(yǎng)責(zé)任，但兄、姐自愿提供經(jīng)濟(jì)幫助的，法律不作限制。
（2）弟、妹對(duì)兄、姐的扶養(yǎng)關(guān)系產(chǎn)生的確定標(biāo)準(zhǔn)?！痘橐龇ā返诙艞l規(guī)定：“由兄、姐扶養(yǎng)長(zhǎng)大的有負(fù)擔(dān)能力的弟、妹，對(duì)于缺乏勞動(dòng)能力又缺乏生活來(lái)源的兄、姐，有扶養(yǎng)的義務(wù)。”根據(jù)上述規(guī)定，弟、妹對(duì)兄、姐的扶養(yǎng)義務(wù)是有條件的：
①弟、妹有負(fù)擔(dān)能力。如果弟、妹自己也缺乏勞動(dòng)能力或沒(méi)有經(jīng)濟(jì)來(lái)源，法律也不要求他們對(duì)兄、姐承擔(dān)扶養(yǎng)責(zé)任。
②兄、姐曾扶養(yǎng)過(guò)弟、妹。一般是指弟、妹在未成年時(shí)，因父母死亡或者父母無(wú)力撫養(yǎng)而由兄、姐扶養(yǎng)成年的。司法實(shí)踐中確定弟、妹是否系兄、姐扶養(yǎng)成年，是一項(xiàng)比較復(fù)雜的工作，應(yīng)根據(jù)各類(lèi)不同情況，綜合分析合情合理予以確認(rèn)。
③兄、姐喪失勞動(dòng)能力又缺乏生活來(lái)源確實(shí)需要扶養(yǎng)。
（二）撫養(yǎng)關(guān)系
1、父母對(duì)子女的撫養(yǎng)
根據(jù)《婚姻法》第二十一條的規(guī)定，父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，父母不履行義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。
（1）離婚不是給付撫養(yǎng)費(fèi)的前置條件。撫養(yǎng)未成年子女是父母的法定義務(wù)，法律并沒(méi)有規(guī)定離婚是主張子女撫養(yǎng)費(fèi)的前置條件，盡管夫妻雙方?jīng)]有離婚，子女也可以追索撫養(yǎng)費(fèi)。如果雙方最終離婚，既可以要求法院對(duì)離婚后的子女撫養(yǎng)問(wèn)題作出處理，也可以要求另一方一并支付婚姻關(guān)系存續(xù)期間應(yīng)當(dāng)給付的子女撫養(yǎng)費(fèi)。夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間采取分別財(cái)產(chǎn)制的，由于財(cái)產(chǎn)的個(gè)人所有性質(zhì)，夫妻需以各自的財(cái)產(chǎn)履行自己撫養(yǎng)子女的義務(wù)。而在沒(méi)有約定實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制的夫妻之間，雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的所得一般為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，一方以自己的收入撫養(yǎng)子女可以視為另一方的共同撫養(yǎng)，這在夫妻關(guān)系正常的情況下的確如此。但是，在夫妻分居期間，夫妻財(cái)產(chǎn)實(shí)際上是處于分割狀態(tài)，夫妻各自控制和支配著自己使用的那部分財(cái)產(chǎn)，其財(cái)產(chǎn)狀態(tài)與夫妻分別財(cái)產(chǎn)制或離婚后各自的財(cái)產(chǎn)關(guān)系相似。如果機(jī)械地理解法律，勢(shì)必使一些當(dāng)事人借此逃避自己應(yīng)盡的法定撫養(yǎng)義務(wù)。父母對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)是無(wú)條件的、強(qiáng)制性的，解除婚姻關(guān)系并不是父母給付子女撫養(yǎng)費(fèi)的前提。故根據(jù)《婚姻法解釋三》第三條的規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，父母雙方或者一方拒不履行撫養(yǎng)子女義務(wù)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女請(qǐng)求其支付撫養(yǎng)費(fèi)的，人民法院應(yīng)予支持。
（2）“父母”包括養(yǎng)父母和形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父母，“子女”包括非婚生子女、養(yǎng)子女和形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼子女。
（3）再婚關(guān)系終止，無(wú)論是因?yàn)殡x婚或因生父或生母死亡而終止，繼母或繼父與繼子女之間的撫養(yǎng)教育關(guān)系均不當(dāng)然解除。
①生父與繼母或生母與繼父離婚時(shí)，對(duì)曾受其撫養(yǎng)教育的繼子女，繼父或繼母不同意繼續(xù)撫養(yǎng)的，子女應(yīng)由生父母撫養(yǎng)。
②如果生父或生母死亡，在形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的未成年子女無(wú)其他撫養(yǎng)人的情況下，一般不允許解除繼父母子女關(guān)系。但生父或生母還活著，繼父或繼母要求解除繼父母子女關(guān)系的，可以解除。
③由繼父母撫養(yǎng)教育的繼子女成年后，為維護(hù)老人的合法權(quán)益，繼子女應(yīng)負(fù)擔(dān)贍養(yǎng)繼父母的義務(wù)，繼父母子女關(guān)系一般不允許解除。但如果雙方經(jīng)協(xié)商一致或者雙方關(guān)系惡化無(wú)法和睦相處的，繼父母或繼子女提出解除繼父母子女關(guān)系的，可以解除。
④未形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，因雙方僅為姻親關(guān)系，在法律上不產(chǎn)生父母子女間的權(quán)利義務(wù)，因此在再婚關(guān)系解除或生父或生母死亡時(shí)，姻親關(guān)系隨之解除。
有關(guān)父母對(duì)子女的撫養(yǎng)糾紛更多出現(xiàn)在離婚訴訟中，包括撫養(yǎng)權(quán)的歸屬、撫養(yǎng)費(fèi)的支付和探望權(quán)問(wèn)題，前文第七節(jié)中已有詳述，在此不再贅述。司法實(shí)踐中，需注意以下兩個(gè)問(wèn)題：
（1）人工授精子女的撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題
由于人工授精所采用的精源不同，帶來(lái)的法律問(wèn)題也有所不同。如果精源來(lái)自生父，則只涉及受孕的方法問(wèn)題，所生子女與正常受孕所生子女的法律地位相同。而如果精源來(lái)自生父以外的男性，人工授精所生子女，因只和母一方有自然血親，而提供精源者與母并無(wú)婚姻關(guān)系，故只在母與子女之間存在單邊的自然血親關(guān)系，和父之間沒(méi)有自然血親關(guān)系，此種情形構(gòu)成一種新類(lèi)型的父母子女關(guān)系。
最高人民法院在
因此，應(yīng)承認(rèn)夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間一致同意經(jīng)人工授精所生子女具有婚生子女的法律地位，父一方雖然與該子女無(wú)血緣關(guān)系，仍然應(yīng)對(duì)該子女盡撫養(yǎng)義務(wù)。
（2）親子關(guān)系訴訟問(wèn)題
親子關(guān)系訴訟是身份關(guān)系訴訟的一種，主要包括婚生子女否認(rèn)之訴和非婚生子女確認(rèn)之訴，即否認(rèn)法律上的親子關(guān)系或承認(rèn)事實(shí)上的親子關(guān)系。
親子鑒定作為一種證據(jù)方法，其實(shí)施必須具有必要性與正當(dāng)性。有利于子女的最佳利益構(gòu)成必要性。所謂正當(dāng)性，是指當(dāng)事人在請(qǐng)求進(jìn)行親子鑒定時(shí)，已具有推論親子關(guān)系存在與否的重要證據(jù)，使進(jìn)行親子鑒定成為正當(dāng)?shù)氖占C據(jù)的手段。因此請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系的一方要承擔(dān)與其訴訟請(qǐng)求相適應(yīng)的舉證責(zé)任，即其生父和生母有同居或受胎之可能的基本事實(shí)，只有申請(qǐng)人完成了行為意義上的舉證責(zé)任，足以使法官產(chǎn)生內(nèi)心確信的基礎(chǔ)上，才能夠請(qǐng)求進(jìn)行親子鑒定。
在處理有關(guān)親子關(guān)系糾紛時(shí)，如果一方提供的證據(jù)能夠形成合理的證據(jù)鏈條證明當(dāng)事人之間存在或不存在親子關(guān)系，另一方?jīng)]有相反的證據(jù)又堅(jiān)決不同意做親子鑒定的，由于親子鑒定使用的是人體生物學(xué)樣本，本人是否同意鑒定、同意采樣，關(guān)系到人權(quán)問(wèn)題，人民法院不能強(qiáng)制當(dāng)事人做親子鑒定，在這種情形下，人民法院可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條關(guān)于“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的規(guī)定作出處理。根據(jù)《婚姻法解釋三》第二條的規(guī)定，具體情形如下：
①對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所生育的子女，夫妻一方向人民法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明的，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定確認(rèn)親子關(guān)系不存在一方的主張成立。
②非婚生子女一方起訴請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反的證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立。
這里需強(qiáng)調(diào)的是，如何正確掌握申請(qǐng)親子鑒定一方的證明責(zé)任，合理及時(shí)把握行為意義上舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的時(shí)機(jī)，是判定親子鑒定中舉證妨礙的重要條件。如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)申請(qǐng)方的證明責(zé)任，勢(shì)必使申請(qǐng)方的實(shí)體權(quán)利難以得到保護(hù)；但如果忽略申請(qǐng)方的證明責(zé)任，則可能導(dǎo)致權(quán)利濫用，不利于家庭關(guān)系的穩(wěn)定和當(dāng)事人隱私的保護(hù)。因此，此類(lèi)案件的處理應(yīng)注意舉證責(zé)任的分配，不能機(jī)械理解“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人舉證能力、訴訟中主張與抗辯地位的轉(zhuǎn)換，科學(xué)地轉(zhuǎn)移和重新分配舉證責(zé)任。
2、祖父母、外祖父母對(duì)孫子女、外孫子女的撫養(yǎng)
《婚姻法》第二十八條規(guī)定：“有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對(duì)于父母已經(jīng)死亡或父母無(wú)力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務(wù)。”根據(jù)上述規(guī)定，祖父母、外祖父母對(duì)孫子女、外孫子女的撫養(yǎng)義務(wù)是有條件的：
（1）祖父母、外祖父母有負(fù)擔(dān)能力。祖父母有負(fù)擔(dān)能力的，應(yīng)由祖父母承擔(dān)撫養(yǎng)未成年孫子女的義務(wù)，外祖父母有負(fù)擔(dān)能力的，應(yīng)由外祖父母承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)。祖父母和外祖父母都有負(fù)擔(dān)能力的，應(yīng)由雙方協(xié)商解決，從孫子女、外孫子女的切身利益出發(fā)，由條件較好的祖父母或外祖父母撫養(yǎng)較為妥當(dāng)。對(duì)于已滿(mǎn)十周歲未成年的孫子女、外孫子女，應(yīng)征求其本人的意見(jiàn)。
（2）孫子女、外孫子女的父母已經(jīng)死亡或無(wú)力撫養(yǎng)。
（3）孫子女、外孫子女未成年，需要撫養(yǎng)。孫子女、外孫子女尚未成年是指孫子女、外孫子女未滿(mǎn)十八周歲，尚不能獨(dú)立生活。祖父母、外祖父母對(duì)已成年的孫子女、外孫子女一般不再承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。
（三）贍養(yǎng)關(guān)系
1、子女對(duì)父母的贍養(yǎng)
根據(jù)《婚姻法》第二十一條第一款的規(guī)定，子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)的，無(wú)勞動(dòng)能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)。
（1）“父母”包括養(yǎng)父母和繼父母，“子女”包括非婚生子女、養(yǎng)子女和形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼子女。
（2）收養(yǎng)行為被人民法院確認(rèn)無(wú)效的，養(yǎng)子女不負(fù)有法定贍養(yǎng)義務(wù)；收養(yǎng)關(guān)系解除后，經(jīng)養(yǎng)父母撫養(yǎng)的成年養(yǎng)子女，對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又缺乏生活來(lái)源的養(yǎng)父母，應(yīng)當(dāng)給付生活費(fèi)。
（3）繼父母與已經(jīng)形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼子女之間的贍養(yǎng)關(guān)系，不因繼父母與生父母之間的婚姻關(guān)系的消滅而消滅，曾受撫養(yǎng)教育的繼子女成年后對(duì)生活困難的繼父母應(yīng)盡贍養(yǎng)義務(wù)。
2、孫子女、外孫子女對(duì)祖父母、外祖父母的贍養(yǎng)
《婚姻法》第二十八條規(guī)定：“有負(fù)擔(dān)能力的孫子女、外孫子女，對(duì)于子女已經(jīng)死亡或子女無(wú)力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)的義務(wù)。”根據(jù)上述規(guī)定，孫子女、外孫子女對(duì)祖父母、外祖父母的贍養(yǎng)義務(wù)是有條件的：
（1）孫子女、外孫子女有贍養(yǎng)能力。
（2）祖父母、外祖父母的子女已經(jīng)死亡或無(wú)力贍養(yǎng)。
（3）祖父母、外祖父母需要贍養(yǎng)。對(duì)有固定收入或其他經(jīng)濟(jì)來(lái)源，生活上完全可以自理的祖父母、外祖父母，其孫子女、外孫子女可以免除承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)。
