一、問(wèn)題的提出
2000年3月，某建筑公司中標(biāo)承建某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司投資興建的友愛(ài)住宅小區(qū)A、B、C、D棟住宅樓工程。合同約定：工程應(yīng)于2001年6月30日前竣工并交付使用；合同總造價(jià)為1680萬(wàn)元；付款辦法為每月按形象進(jìn)度的85%支付，工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格付至98%，余款2%作保修金待保修期滿無(wú)質(zhì)量問(wèn)題再支付。2001年5月底，工程竣工并經(jīng)驗(yàn)收合格，建筑公司請(qǐng)求支付剩余工程款218.4萬(wàn)元。房地產(chǎn)公司對(duì)該工程款數(shù)額沒(méi)有異議，但解釋稱因銷售情況不理想暫無(wú)力支付所欠工程款。雙方隨后又經(jīng)多次協(xié)商，未達(dá)成解決問(wèn)題的協(xié)議。2001年8月，房地產(chǎn)公司通知建筑公司交付房屋，建筑公司交付了A、C、D棟，但拒絕交付B棟，并用鋼筋焊接圍封該棟的所有樓梯出入口，釀成紛爭(zhēng)。
在發(fā)包人拖欠工程款的情況下，承包人拒絕交付工程合法嗎？
二、分析意見(jiàn)
?。ㄒ唬╆P(guān)于承包人拒絕交付工程之法律性質(zhì)
承包人以發(fā)包人拖欠工程款為由拒絕交付工程之行為，有的觀點(diǎn)認(rèn)為是扣留，目的在于通過(guò)拒不交付房屋的方式給予發(fā)包人壓力，以便盡快收回工程款；有的觀點(diǎn)認(rèn)為是留置，目的在于通過(guò)拒不交付即繼續(xù)占有、控制發(fā)包人房屋的方式給予發(fā)包人壓力，迫使發(fā)包人支付工程款。
筆者認(rèn)為，承包人以發(fā)包人拖欠工程款為由拒絕交付工程之行為，符合留置的法律特征，將其定性為留置較為妥貼。
?。ǘ╆P(guān)于承包人留置工程是否合法的問(wèn)題
《合同法》第二百八十七條規(guī)定，建設(shè)工程合同的相關(guān)內(nèi)容，在《合同法》第十六章中沒(méi)有相應(yīng)規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！逗贤ā返诙倭臈l規(guī)定，定作人未向承攬人支付報(bào)酬或者材料費(fèi)等價(jià)款的，承攬人對(duì)完成的工作成果享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。因此，有的觀點(diǎn)認(rèn)為，在發(fā)包人不能按約定支付工程款的情況下，承包人留置工程是合法行為。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)欠妥：
1、承包人享有留置權(quán)，依法無(wú)據(jù)?！段餀?quán)法》第五條規(guī)定，物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。留置權(quán)系擔(dān)保物權(quán)之一，其適用對(duì)象和內(nèi)容，得由法律規(guī)定?！稉?dān)保法》第八十四條規(guī)定，因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同以及法律規(guī)定可以留置的其他合同，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人享有留置權(quán)。另根據(jù)《合同法》第三百九十五條和第四百二十二條的規(guī)定，倉(cāng)儲(chǔ)合同的保管人和行紀(jì)合同的行紀(jì)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，也享有留置權(quán)。但法律并未規(guī)定建設(shè)工程施工合同的承包人享有留置權(quán)。
2、留置權(quán)行使的對(duì)象不及于不動(dòng)產(chǎn)?！稉?dān)保法》第八十二條規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人可以留置該財(cái)產(chǎn)?！段餀?quán)法》第二百三十條也規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)。顯然，在我國(guó)，留置權(quán)行使的對(duì)象不及于不動(dòng)產(chǎn)，而建設(shè)工程施工合同權(quán)利和義務(wù)的載體是建筑工程，乃典型的不動(dòng)產(chǎn)。
也有學(xué)者將《合同法》第二百八十六條規(guī)定的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)解釋為留置權(quán)。但在《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》均規(guī)定留置權(quán)僅適用于動(dòng)產(chǎn)的情況下，將工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)解釋為留置權(quán)，顯然缺乏法律依據(jù)。
3、退一步而言，如果說(shuō)《合同法》第二百八十七條可作為承包人就建筑工程行使留置權(quán)的法律依據(jù)，那么，也存在《合同法》與《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》的規(guī)定相沖突的問(wèn)題。就留置權(quán)問(wèn)題而言，《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》應(yīng)為特別法，《合同法》為普通法，根據(jù)特別法優(yōu)先適用的原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》而不是《合同法》的規(guī)定。故從這一角度分析，建筑工程也不能成為留置的對(duì)象。
實(shí)踐中，也有的發(fā)包人與承包人約定，若發(fā)包人拖欠工程款承包人有權(quán)不交付工程。該約定雖然是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，當(dāng)事人不能隨意創(chuàng)設(shè)，該約定因此而無(wú)效。若發(fā)包人拖欠工程款，承包人并不能援引合同約定不予交付工程。
三、關(guān)于承包人應(yīng)如何維權(quán)的思考
作為一種應(yīng)對(duì)方法，承包人在未收取相應(yīng)工程款前拒絕交付工程，在情理上可以理解，但基于上述理由，這種做法依法無(wú)據(jù)，若強(qiáng)行而為之，須承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。筆者建議，為能確保工程款能夠收取或減少損失，下列方法可為之：
（一）墊資施工須慎重。雖然墊資行為依司法解釋已經(jīng)合法化，但從實(shí)踐來(lái)看，若對(duì)發(fā)包人的付款能力未進(jìn)行充分的調(diào)查和評(píng)估就盲目墊資施工，事實(shí)上早已加大了清欠的難度。
?。ǘ┻m當(dāng)行使后履行抗辯權(quán)?！逗贤ā返诹邨l規(guī)定，“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！苯ㄔO(shè)工程合同乃典型的雙務(wù)合同，當(dāng)發(fā)包人未按約定支付工程進(jìn)度款，致使承包人無(wú)法繼續(xù)施工的，承包人應(yīng)當(dāng)催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付所欠工程價(jià)款，如未果，承包人可暫停施工，直至依法解除合同。而不宜繼續(xù)墊資施工，以免損失擴(kuò)大。
（三）及時(shí)行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)?！逗贤ā返诙侔耸鶙l規(guī)定，“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！钡珣?yīng)注意行使優(yōu)先受償權(quán)的期限——依《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的司法解釋》第四條規(guī)定，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。
?。ㄋ模┤粢褑适惺箖?yōu)先權(quán)的條件或該工程屬于不宜行使優(yōu)先權(quán)的對(duì)象，應(yīng)及時(shí)提起訴訟。同時(shí)，為使勝訴債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，應(yīng)申請(qǐng)法院對(duì)債務(wù)人的適宜采取保全措施的其他財(cái)產(chǎn)采取訴訟保全措施。
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