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本期導讀：“固定價不予鑒定”是確定工程造價的一項重要規(guī)定，在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》出臺前，實踐中不少當事人已經(jīng)在合同中約定了固定價格結(jié)算，但認為合同約定的工程價款與工程量不符，主張委托鑒定，另一方當事人則主張按合同約定確定工程價款，不同意鑒定。司法實踐中對于處理這種情況有多種做法，缺乏統(tǒng)一認識。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對此作出明確規(guī)定，但因只是原則性規(guī)定，所以適用中仍存在較多問題。本文搜集、梳理相關(guān)法律規(guī)定、案例和權(quán)威觀點，力求較為全面、清晰地展示這一問題的處理方式。
A2.L540
約定按固定價結(jié)算工程價款
1.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第十六條 當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。
因設(shè)計變更導致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。
建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。
第二十二條 當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。
2.《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》
第十三條 發(fā)承包雙方在確定合同價款時，應(yīng)當考慮市場環(huán)境和生產(chǎn)要素價格變化對合同價款的影響。
實行工程量清單計價的建筑工程，鼓勵發(fā)承包雙方采用單價方式確定合同價款。
建設(shè)規(guī)模較小、技術(shù)難度較低、工期較短的建筑工程，發(fā)承包雙方可以采用總價方式確定合同價款。
緊急搶險、救災(zāi)以及施工技術(shù)特別復雜的建筑工程，發(fā)承包雙方可以采用成本加酬金方式確定合同價款。
3.《財政部、建設(shè)部關(guān)于印發(fā)<建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法>的通知》
第八條 發(fā)、承包人在簽訂合同時對于工程價款的約定，可選用下列一種約定方式：
（一）固定總價。合同工期較短且工程合同總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式。
（二）固定單價。雙方在合同中約定綜合單價包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內(nèi)綜合單價不再調(diào)整。風險范圍以外的綜合單價調(diào)整方法，應(yīng)當在合同中約定。
（三）可調(diào)價格?？烧{(diào)價格包括可調(diào)綜合單價和措施費等，雙方應(yīng)在合同中約定綜合單價和措施費的調(diào)整方法，調(diào)整因素包括：
1.法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)政策變化影響合同價款；
2.工程造價管理機構(gòu)的價格調(diào)整；
3.經(jīng)批準的設(shè)計變更；
4.發(fā)包人更改經(jīng)審定批準的的施工組織設(shè)計（修正錯誤除外）造成費用增加；
5.雙方約定的其他因素。
4.《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》
五、建設(shè)工程施工合同約定工程款實行固定價，如建設(shè)工程尚未完工，當事人對已完工工程造價產(chǎn)生爭議的，可將爭議部分的工程造價委托鑒定，但應(yīng)以建設(shè)工程施工合同約定的固定價為基礎(chǔ)，根據(jù)已完工工程占合同約定施工范圍的比例計算工程款。當事人一方主張以定額標準作為造價鑒定依據(jù)的，不予支持。
1.固定價合同下工程造價不予鑒定，合同范圍以外的工程價款可鑒定——新鄭市新源污水處理有限責任公司與河南省地礦建設(shè)工程（集團）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案
本案要旨：因建設(shè)工程涉及種類的不同，當事人約定的結(jié)算方式不同，會導致不同的法律后果。如當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，根據(jù)法律規(guī)定，如當事人一方提出對工程造價的鑒定申請，不管是基于什么理由，法院都不應(yīng)予以支持。針對固定價合同外新增加的工程量、窩工、停工損失等，法院可委托鑒定單位予以認定。
案號：（2011）豫法民二終字第12號
審理法院：河南省高級人民法院
2.合同約定的包干價加簽證的計算方法明顯損害施工人的合法權(quán)益，法院在征得各方當事人同意后委托鑒定，鑒定結(jié)果可以作為定案的依據(jù)——廣西壯族自治區(qū)柳州裝飾工程公司訴廣西壯族自治區(qū)象州縣人民政府等市政工程施工合同案
本案要旨：雖然合同約定工程應(yīng)按包干加簽證進行結(jié)算,但這種計算方法明顯損害了施工人的合法權(quán)益。對此結(jié)算有糾紛，法院在征得各方當事人同意后委托有資格的鑒定部門對工程總造價進行結(jié)算，是合法可取的。該審核結(jié)果經(jīng)各方當事人審核同意，即可以作為定案的依據(jù)。
案號：(2000)桂經(jīng)終字第268號
審理法院：廣西壯族自治區(qū)高級人民法院
1.當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持
合同中約定按照固定價結(jié)算工程款的，一般是指按施工圖預算包干，即以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合預算為準，有的是以固定總價格包干或者以平方米包干等方式。所有這些方式，都可以不通過中介機構(gòu)的鑒定或者評估就可以確定一個總價款。
承包人和發(fā)包人在履行建設(shè)工程施工合同過程中，如果沒有發(fā)生合同修改或者變更等情況導致工程量發(fā)生變化時，就應(yīng)該按照合同約定的包干總價格結(jié)算工程款。如果一方當事人提出對工程造價進行鑒定的申請，按照工程造價進行結(jié)算的，不管是基于什么樣的理由，都不應(yīng)予以支持。對于因設(shè)計變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額發(fā)生增減變化的，在可以區(qū)分合同約定部分和設(shè)計變更部分的工程時，也不應(yīng)導致對整個工程造價進行鑒定，只是根據(jù)公平原則對增減部分按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標準計算工程款。
當然，對于因發(fā)包人方面提出設(shè)計變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額發(fā)生增減變化的，需要對該增加的超出原合同約定的部分工程款進行確定，也是必要的，與整個合同約定的按固定價結(jié)算工程款的原則并不矛盾。在這里需要注意的是，不對整個工程造價進行鑒定、評估、審計，而只是對增減部分按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標準計算工程款。
（摘自《最高人民法院民事裁判規(guī)則詳解》，楊心忠編著，人民法院出版社2015年出版）
2.“固定價不予鑒定”的具體運用
因法律只是作原則性規(guī)定，實踐中情況復雜，適用中仍有很多問題存在。要正確適用本條規(guī)定，還需要全面深入理解其含義和適用條件：
（1）約定在先是適用固定價不予鑒定的前提。
《合同法》第6條規(guī)定：“當事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當遵循誠實信用原則。”第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。”《建筑法》第18條規(guī)定“建筑工程造價應(yīng)當按照國家規(guī)定由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。”固定價不予鑒定的實質(zhì)是合同法誠實信用的原則和合同嚴守原則的體現(xiàn)，也是法律對當事人意思自治原則的尊重。所以，當事人在合同中約定固定價的，一方主張鑒定法院不予以支持。
（2）明確承包范圍是固定價不予鑒定的基礎(chǔ)。
固定價不予鑒定是建立在工程合同承包范圍和內(nèi)容固定的基礎(chǔ)之上的，即在合同中約定的承包范圍之內(nèi)的總價或單價不變。一般是以經(jīng)審查后的施工圖和工程量清單為準，對于約定范圍之內(nèi)的價格不作調(diào)整，而對于約定范圍之外的，應(yīng)按照當事人的約定處理，當事人沒有約定，又無法確定的，則需要鑒定。
（3）約定風險范圍是公平確定雙方利益的保障。
當事人雙方在合同中約定固定價的同時，明確合同的風險范圍，在風險范圍之內(nèi)的價和量的變動不調(diào)整，同時約定在風險范圍之外的調(diào)整幅度和計算標準。由于物資材料漲跌受市場供需影響而不依當事人意志為轉(zhuǎn)移，簽約雙方無法預測合同履行過程中的市場變化。如果不約定風險范圍，可能出現(xiàn)當事人利益失衡的情況。因此，雙方一般會按行業(yè)慣例，在合同中約定固定價款包含的風險范圍，包括物資價格和工程量的增減。如果對風險范圍沒有約定，出現(xiàn)利益的重大失衡，法院一般會適用公平原則來調(diào)整當事人之間的利益。
（4）固定價合同下的設(shè)計變更導致工程量增減及工程的簽證、索賠，仍需要鑒定。
盡管合同約定固定價，但如果發(fā)生施工合同約定范圍之外的工程變更或者發(fā)生簽證、索賠等事項，超出合同約定的幅度或者在固定單價情況下的工程量無法計算，都可能通過鑒定來確定工程價款。這里需要注意的兩點：
a.風險范圍之內(nèi)的工程量變更，價格不作調(diào)整，不需要鑒定。固定價合同雙方當事人一般都會約定風險范圍，在風險范圍之內(nèi)的變更不作調(diào)整。只有在風險范圍之外發(fā)生工程變更導致工程量增減，才按照當事人的約定處理或者進行鑒定。
b.對于已經(jīng)包含在承包范圍之內(nèi)的簽證項目，不予鑒定。實踐中，盡管當事人約定了固定價，但也可能形成很多簽證，但并非所有的簽證都需要鑒定。是否需要鑒定，要看簽證項目是否包含在承包范圍之內(nèi)。如果簽證上的工程項目，包含在承包范圍之內(nèi)，則不應(yīng)另行鑒定計取工程量。
綜上，固定價不予鑒定是一定條件下的“固定”和“不鑒定”。在承包范圍之外、設(shè)計變更、簽證、索賠等情況均可能需要通過鑒定來確定工程價款。如果發(fā)生重大變動導致當事人利益失衡，法院還會適用公平原則來調(diào)整。固定價合同還可能會因市場環(huán)境和生產(chǎn)要素等影響，產(chǎn)生一定的風險。因此，建議當事人選擇固定價確定合同價款時，要對市場環(huán)境、價格變化、成本核算等作全面考慮，公平確定合同價格，同時對承包范圍、風險范圍等作明確約定，以減少風險和糾紛。
（摘自《法院審理建設(shè)工程案件觀點集成》，朱樹英著，中國法制出版社2015年出版）
3.對固定價格的施工合同，鑒定結(jié)論不能作為認定工程造價的依據(jù)
固定價格合同，依據(jù)建設(shè)部和國家工商管理總局1999年1月聯(lián)合發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同范本》（GF—1999—0201）通用條款第23條第2款，是承發(fā)包雙方約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整的合同。風險范圍以外的合同價款調(diào)整方法，應(yīng)當在專用條款內(nèi)約定。固定價格，俗稱“包死價”、“一口價”、“閉口價”、“一腳踢”（含風險費用包干），根據(jù)建設(shè)部令第107號《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第12條規(guī)定，固定價款是合同總價或單價在合同約定的風險范圍內(nèi)不可調(diào)整的價格。工程價款固定，表明合同雙方已經(jīng)充分預判合同風險，并考慮到合同履行中引起價格變動的諸種因素，雙方在此基礎(chǔ)上有權(quán)自愿決定是否簽訂合同以及承擔相關(guān)風險。
固定價格合同，鑒于雙方一攬子估價，其工程造價即為合同約定的價格，無須通過鑒定確定工程造價。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持?！?/strong>因此，對于固定價款工程申請造價鑒定是不應(yīng)準許的。
但在訴訟實踐中，有些法官對固定價款工程準許造價鑒定，并以此確定工程價款。筆者認為，該做法欠妥。合同是確立民事法律關(guān)系的依據(jù)，依法成立的合同應(yīng)受法律保護，合同雙方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)嚴格依照合同的約定履行，不得擅自變更。在雙方?jīng)]有對固定價格及工程結(jié)算方式予以變更的情況下，受訴法院一方面認可合同的效力，另一方面又委托工程造價鑒定，有悖當事人意思自治原則，其委托鑒定缺乏事實和法律依據(jù)。因此，其鑒定結(jié)論因違反《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條的規(guī)定，不能作為認定工程造價的依據(jù)。
（摘自《建設(shè)工程合同糾紛裁判思路》，王林清等著，法律出版社2015年出版）
4.明確約定固定價格的建設(shè)工程施工合同，當事人一方申請鑒定的，不予支持
建筑工程承包合同中的風險主要是指工程造價的風險。在此種交易活動中，因為建設(shè)工程涉及的種類不同，當事人約定不同的工程結(jié)算方式，必然導致不同的法律后果。2001年11月，建設(shè)部頒布了《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》（以下簡稱《計價辦法》）第12條規(guī)定：合同價款可以采取以下方式：（1）固定價。合同總價或者單價在合同約定的風險范圍內(nèi)不可調(diào)整。（2）可調(diào)價。合同總價或者單價在合同實施期內(nèi)，根據(jù)合同約定的辦法調(diào)整。（3）成本加酬金。固定價是指合同約定按固定價款結(jié)算的一種方式，即以審查后的施工圖總概算或者綜合預算為準。有的是以固定總價包干或者以平方米包干等方式。這些約定方式均是利益與風險并存的合同，都可以不通過中介的鑒定或評估就可以確定一個合同總價款。
由此可以看出，該固定價款的性質(zhì)屬于合同總價在合同約定的風險范圍內(nèi)不可調(diào)整的價格，屬于市場經(jīng)濟條件下的正常商業(yè)風險。因此，對建設(shè)工程施工合同，當事人雙方完全可以自主選擇《計價辦法》規(guī)定的某種價格方式，并預見選擇確定價格應(yīng)當承擔的風險。如果在承包人與發(fā)包人履行建設(shè)工程施工合同過程中，沒有發(fā)生《合同法》第117條規(guī)定的不可抗力因素或沒有發(fā)生合同修改、變更等導致工程量發(fā)生變化，就應(yīng)當按照合同約定的固定價款或包干總價結(jié)算工程款，對于一方當事人提出對工程造價申請鑒定的，不管基于什么樣的理由，都不應(yīng)當予以支持。
（摘自《建設(shè)工程合同糾紛裁判思路》，王林清等著，法律出版社2015年出版）
5.工程造價鑒定中，法院對于合同約定的固定價范圍內(nèi)的工程造價依法不予鑒定，原合同承包范圍之外、設(shè)計變更、簽證、索賠等情況導致工程量變化的，或者發(fā)生重大變動導致當事人利益失衡，需適用公平原則調(diào)整的，可以鑒定
由于建設(shè)工程經(jīng)過招投標，當事人往往約定了合同的固定價格，在司法實踐中經(jīng)常碰到的是對固定價合同的鑒定與否問題?！蹲罡咴菏┕ず贤痉ń忉尅返?2條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持?！痹谒痉ń忉尦雠_前，實踐中不少當事人已經(jīng)在合同中約定了固定價格結(jié)算，但認為合同約定的工程價款與工程量不符，主張委托中介機構(gòu)進行鑒定、評估或?qū)弮r，另一方當事人則主張按合同約定確定工程價款，不同意鑒定、評估或?qū)弮r。司法實踐中對于處理這種情況有多種做法。有的審判人員根據(jù)當事人在合同中的約定直接確定工程價款；有的審判人員拋開合同約定，對工程量和價款全部進行鑒定；有的審判人員只對承包范圍之外變更的部分進行鑒定。做法很多，極不統(tǒng)一。《最高院施工合同司法解釋》施行以后，“固定價不予鑒定”已是確定工程造價的一個重要規(guī)定。
在理解這一項鑒定中的重要規(guī)定時，需先明確固定價格合同的涵義，根據(jù)99版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款第23條第2款：“固定價格合同。雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風險范圍和風險費的計算方法。在約定的風險范圍內(nèi)的合同價款不再調(diào)整。風險范圍以外的合同價款的調(diào)整方式，應(yīng)當在專用條款內(nèi)約定。”在固定價合同下，如果在合同履行過程中，沒有發(fā)生合同變更等情況導致工程量變化，就應(yīng)該按照合同約定的包干總價格結(jié)算。如果一方提出工程造價鑒定，法院依法不應(yīng)予以支持。但原合同承包范圍之外、設(shè)計變更、簽證、索賠等情況導致工程量變化的，均可能需要通過鑒定來確定工程價款。如發(fā)生當事人約定風險范圍之外的設(shè)計變更，根據(jù)《最高院施工合同司法解釋》第16條第2款規(guī)定：“因設(shè)計變更導致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。”
除此之外，如果發(fā)生重大變動導致當事人利益失衡，法院還會適用公平原則來調(diào)整。固定價合同還可能會因市場環(huán)境和生產(chǎn)要素等影響，產(chǎn)生一定的風險。因此，建議當事人選擇固定價確定合同價款時，要對市場環(huán)境、價格變化、成本核算等作全面考慮，公平確定合同價格，同時對承包范圍、風險范圍等作明確約定，以減少風險和糾紛。
（摘自《法院審理建設(shè)工程案件觀點集成》，朱樹英著，中國法制出版社2015年出版）
6.固定價的認定
建設(shè)工程造價確定方式主要有四種：固定總價、固定單價、可調(diào)價格、成本加酬金。以當事人約定為主，國家宏觀調(diào)控。實踐中，當事人對于工程價款的約定主要采用以下兩種方式：一是約定固定價，所謂“固定價”，又稱“閉口價”“包死價”“一口價”，而“包死價”又分為兩種：一種是價與量作為一個整體“包死”，就是所謂的“固定總價”。另一種僅僅是價格“包死”，這就是所謂的“固定單價”，即對于合同中約定范圍的工程量確定固定價格，在約定的風險范圍內(nèi)合同價款不作調(diào)整，若發(fā)生工程量增減情況時，僅對增加或減少的部分作相應(yīng)調(diào)整或按實結(jié)算。二是約定工程價款按實結(jié)算或通過審計確定，俗稱“開口價”，即對于合同中約定范圍的工程量不約定固定價格，或僅約定暫定價，最終須通過審計確定工程造價。
對于固定價，必須是當事人在合同中有具體明確的約定，如果約定固定價格、不變價格、一口價或不作調(diào)整等內(nèi)容的，應(yīng)認定為固定價；若約定“暫定”或按實結(jié)算等內(nèi)容，則應(yīng)認定為開口價。
（摘自《法院審理建設(shè)工程案件觀點集成》，朱樹英著，中國法制出版社2015年出版）
更正：2016年1月17日《如何高大上地佩戴法徽》文章里，小嗨放了夏裝佩戴法徽打領(lǐng)帶的圖，火眼金睛的法信用戶“獨角獸”在后臺留言指出“夏服不打領(lǐng)帶”。經(jīng)小嗨考證，《人民法院審判制服著裝管理辦法》（法[2013]6號）第六條規(guī)定：“著短袖夏服時，淺月白色短袖襯衣配夏褲（裙），上衣外穿，佩戴小法徽，不系審判專用制式領(lǐng)帶。”小嗨在此特作更正并致歉。
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