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徐國棟:我國民法典編纂對域外經(jīng)驗的借鑒(之一)

  民法通則使用“公民”一語52次,“自然人”一語兩次。2016年7月5日的民法總則草案使用“公民”一語零次,“自然人”一語22次。從前者到后者,正好30年多一點。30年的歷史,是公民一詞在民法中的消亡史和自然人術(shù)語的成長史。為何有此等變遷?

  第一個原因是學界力圖把民法完全私法化。公民這個概念帶了一個“公”字,就自然和公法掛上鉤,所以要想把民法私法化,首先要排除“公法”這個概念。為什么呢?因為私法的概念跟私人的概念是等同的,民法從來都不是公私混合法,我們今天的上午已經(jīng)討論了這個問題,包括馬懷德教授提到186條草案里有26條是行政法案的規(guī)定,當然還可以找到更多的規(guī)定。另外,還有學者認為蘇聯(lián)民法愛用公民術(shù)語,東歐劇變后的俄羅斯民法愛用自然人術(shù)語。結(jié)論是蘇俄改變了用語,受蘇聯(lián)民法影響深重的中國卻未改變用語,需要改變。

  第二,力圖把民法國際化。公民只包括內(nèi)國人,不能包括無國籍人和外國人。但論者忽略了蓋尤斯的箴言:民族國家的立法只能以自己的國民為對象,否則越界立法。

  我們可以說,2016年7月5日的《民法總則草案》證明,上述兩種觀點勝利了,但是勝的不對。原因很簡單,大家對于自然人的概念有過多的脫離實際的解讀。那么,自然人的概念到底有哪些含義呢?

  首先從歷史來看,最早用于表達自然人的概念是物理人,最早這么做的是1794年的《普魯士普通邦法》,其第一編第23題第3條采用了物理人與觀念人的對位法,其辭曰:若涉及到某土地之占有,則此種強制性法律措施既可以對特定自然人,也可以對觀念人做出。1865年的《薩克遜民法典》把物理人與觀念人的對位法改成了物理人(Physische personen)與法人(Juristische personen)的對位法。因為當時法人被理論化,看不到它的存在,只是人們想象出來的,既然精神上有一個想象,與之相對立的就是實實在在、有頭有腳的一個人,這個人不叫物理人,實際上是物理人的存在。所以自然人的概念或者物理人的概念是被法人的概念倒逼出來的,并沒有什么意識形態(tài)的含義。

  其次是“某國人”。《法國民法典》第8條規(guī)定:所有的法國人都享有民事權(quán)利。法國立法者知道自己不能越位。

  1863年的瑞士《格勞賓登州民法典》第87條使用了觀念人(Persona morale)的概念,與第5條等條規(guī)定的物理人形成對立。

  第三個表達是單個人,1810年的《奧地利民法典》第26條規(guī)定:依法成立的法人,依合同或目的以及可適用的特別規(guī)定確定其成員間的相互權(quán)利。在依法成立的法人與其他人的關(guān)系中,一般享有與單個人(einzeln Person)相同的權(quán)利?!醇冗m用于法人,也適用于單個人。單個人的英語我們翻譯是自然人。我個人認為單個人表達最好,最樸實、最達意,最不容易引起誤解。

  第四是自然人,1825年的《路易斯安那民法典》第418條規(guī)定:公司是由法律創(chuàng)設(shè)的觀念團體,由聯(lián)合在共同名字下的個人構(gòu)成,其成員相互繼承,因此團體總是維持原樣,盡管構(gòu)成它的個人發(fā)生改變,此等個人為某些目的被認為是自然人(Natural person)。此條在與公司的對反中用到了自然人的概念。

  1857年的《智利民法典》則在自然人(persona naturale)與法人的對反中使用了自然人的術(shù)語,其第54條第1款明確規(guī)定:“人分為自然人和法人”。

  1860年《厄瓜多爾民法典》、1858年和1887年的《哥倫比亞民法典》、1871年的《尼加拉瓜民法典》、1880年的《洪都拉斯》民法典、1889年的《西班牙民法典》同樣如此。

  清末,我國繼受德國法,自然人的概念來到了中國,引起人們的過度聯(lián)想。

  第五是可見其存在之人。1860年的《巴西民法典草案》用“可見其存在之人”的術(shù)語表征單個人,此乃因為《巴西民法典草案》的作者弗雷塔斯認為物理人的概念有問題,因為人是一個由身體和精神組成的單元,說物理人,就把人看作動物了。

  1870年的《阿根廷民法典》繼承了《巴西民法典草案》的上述處理,把自然人說成可見其存在之人。

  第六是人類人1984年的《秘魯民法典》第1條改采人類人(persona humana)的概念,曰:人類人自其出生開始為主體。這意味著淡化民事權(quán)利之享有的國籍基礎(chǔ),去掉persona概念的分揀性。

  2014年10月1日的阿根廷《國家民商法典》第19條及其他多條同此。

  從技術(shù)的角度看,人類人概念可能是對自然人概念的替代,因為兩者等值,自然人包括本國國民、外國人和無國籍人,這三者的總和就是人類人。

  綜上所述,自然人的含義是物理人,與精神人相對,是一個被法人現(xiàn)象倒逼出來的概念,切忌把它與特定意識形態(tài)掛鉤。而且要看到,在世界各國,對于單個人有很多表達方法,自然人的表達不占多數(shù)。

  所以,我提倡使用公民的概念。它與國民的概念等值。民法自古至今都是身份法,絕大多數(shù)民事權(quán)利的享有以國籍為基礎(chǔ)。民事權(quán)利不是人權(quán)。民法不是國際法。放棄公民概念,就放棄了其摒隔外國人和無國籍人對于內(nèi)國人的特權(quán)的分享的作用,等于向這兩種人出賣利權(quán)。對此已有案例。

  但自然人的概念并非完全不可用,可以用在涉外的地方,用在國際私法領(lǐng)域。

  此文是根據(jù)廈門大學法學院羅馬法研究所所長徐國棟教授在第十一屆中國法學家論壇上的實錄整理。

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