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2021年7月，南京警方接線索稱有人銷售有毒有害食品，隨即將李某某等人銷售的相關(guān)涉案物委托南京市藥品監(jiān)督檢測院進(jìn)行檢測。經(jīng)檢測，涉案物中他達(dá)拉非成分呈陽性。

2021年8月11日警方以涉嫌“銷售有毒有害食品罪”立案。2021年10月24日，南京警方出動警力至北京抓獲本案當(dāng)事人李某某，另抓獲二名嫌疑人，分別來自江蘇南京、湖南常德。

警方查實：李某某于2020年、2021年通過國際快遞從印度客戶處購買或從朋友處調(diào)貨，向南京宋某售賣原產(chǎn)于印度的藥品“希愛力”、“藍(lán)P”，南京宋某再予以零售。

2021年11月26日，南京警方以“銷售有毒有害食品罪”將三嫌疑人移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。三名嫌疑人均認(rèn)罪認(rèn)罰。

2021年12月7日，辯護(hù)人Defender團(tuán)隊黃海志律師接受委托,擔(dān)任李某某辯護(hù)人。2021年12月8日，黃海志律師趕往檢察機(jī)關(guān)，調(diào)取全案所有卷宗資料，對全案證據(jù)進(jìn)行梳理、研究。

2021年12月10日，檢察官通知辯護(hù)人，12月17日訴前談話，需要律師到場見證，簽《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》，月底前移送法院起訴。

12月17日，律師陪同李某某到檢察機(jī)關(guān)談話。另二名同案嫌疑人簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰手續(xù)。李某某被安排在第三順位，被問了很多細(xì)節(jié)、很長時間，之后檢察官不再要求簽《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》。黃海志律師向檢察官提交了《李某某不構(gòu)成犯罪的法律意見書》，同時提供了國內(nèi)同類藥品和涉案藥品實物。

2022年8月29日，檢察機(jī)關(guān)向李某某及辯護(hù)人送達(dá)不起訴決定書。延宕一年之久，本案終以無罪結(jié)束。

《不起訴決定書》

尊敬的檢察官：

我是北京觀韜中茂（南京）律師事務(wù)所律師黃海志，接受委托擔(dān)任李某某涉嫌銷售有毒有害食品案辯護(hù)人。

經(jīng)詳細(xì)閱卷，認(rèn)真比對涉案藥品與國內(nèi)藥品，研究新實施的法律，辯護(hù)人認(rèn)為：李某某不構(gòu)成犯罪。

以下為李某某所售賣的印度藥品。

（李某某銷售給宋某的“希愛力”、“藍(lán)p”均是印度太陽藥業(yè)有限公司Sunrise（印度最大制藥廠）出品。藥準(zhǔn)字號GUJ/DRUG/25/1428。印度藥品準(zhǔn)字號按照品類申請審批，一個藥廠一個品類批一個號）

以下為國內(nèi)藥廠生產(chǎn)、銷售的同類藥品金戈?枸櫞酸西地拉非片、海格力?他達(dá)拉非片。

國內(nèi)藥廠生產(chǎn)、銷售的同類藥品

辯護(hù)人認(rèn)為，李某某銷售印度太陽藥業(yè)公司Sunrise藥品行為，不構(gòu)成銷售有毒有害食品罪。理由如下：

“希愛力”、“藍(lán)P”為印度最大制藥廠Sunrise公司藥品，包裝上明確標(biāo)注藥品生產(chǎn)許可編號(希愛力GUJ/DRUG/25/1428，藍(lán)PGUJ/DRUG/25/1428)、生產(chǎn)批號、保質(zhì)期，并明確標(biāo)注成分及其含量，且有規(guī)范說明書。藥品生產(chǎn)前經(jīng)過檢測、化驗、試驗，履行法定程序，經(jīng)過政府合法審批后獲得批準(zhǔn)生產(chǎn)、銷售上市。

《食品安全法》第一百五十條規(guī)定“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品?！倍钅衬吵鍪鄣摹跋哿Α?、“藍(lán)P”是正規(guī)藥品，具有治療功效，可以以治療為目的，不應(yīng)擴(kuò)大認(rèn)定納入到“食品”范疇。

南京市食品藥品監(jiān)督檢驗院檢驗報告（3卷P133頁）載明，檢驗依據(jù)為“參照《保健食品中75種非法添加化學(xué)藥物的檢驗》”。辯護(hù)人查詢了該75種非法添加化學(xué)物，確包含西地那非、他達(dá)拉非，根據(jù)規(guī)定禁止往保健食品中添加該化學(xué)物。而前述檢驗報告的檢驗前提應(yīng)是對象物為“保健食品”，而李某某所售的是“藥品”，不是“保健食品”。

在藥品中，當(dāng)然可以、且必須添加西地那非、他達(dá)拉非，否則沒有相應(yīng)功效，而在保健食品中則禁止添加。因為，從政府管控角度來說，藥品的實驗數(shù)據(jù)、審批流程、生產(chǎn)工藝、質(zhì)量管控均比保健食品更嚴(yán)格；從用戶食用角度來說，用戶對保健食品的食用量、注意事項、甚至食用習(xí)慣，和藥品均完全不同。對藥品，用戶更謹(jǐn)慎，懂得需須遵醫(yī)囑、按時、定量、觀察藥后不良反應(yīng)。國家保障人民群眾身體健康，嚴(yán)禁在保健食品中添加有關(guān)化合物是合適的。

而本案中，李某某所售的是藥品，不是保健食品。不能因為售賣違反規(guī)定，便否認(rèn)藥品這個根本屬性。

新《藥品管理法》2019年12月1日實施，《刑法修正案（十一）》2021年3月1日實施。這兩部法律的修正實施，進(jìn)一步說明，“境外藥品”仍是“藥品”，只是進(jìn)口、銷售需要經(jīng)過特別審批許可程序。

新《藥品管理法》刪除舊法的有關(guān)境外藥品“以假藥論處”條款，即已經(jīng)認(rèn)可，境外藥品也是藥品，不是假藥；若境外藥品，國內(nèi)不認(rèn)為是藥品，則新《藥品管理法》無需刪除舊法的“以假藥論處”條款。

另外，《刑法修正案（十一）》，新設(shè)“妨害藥品管理罪”，罪狀包含“未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或明知是上述藥品而銷售的”。違反上述條款規(guī)定，可能構(gòu)成“妨害藥品管理罪”。該立法的邏輯前提為：境外藥品也是藥品，只有藥品才可能造成妨害藥品管理秩序；若境外藥品到中國就不是藥品，何來妨害中國的藥品管理秩序？

若境外藥品像本案一樣被認(rèn)定為食品，那食品永遠(yuǎn)妨害不了國內(nèi)的藥品管理秩序，對此類行為就不應(yīng)新設(shè)“妨害藥品管理罪”規(guī)制，而應(yīng)新設(shè)“妨害食品管理罪”規(guī)制。

因此，境外藥品仍是“藥品”，不應(yīng)擴(kuò)大認(rèn)定為“食品”。

若一定要將藥品擴(kuò)大認(rèn)定在“食品”這個大范疇，那么，國內(nèi)生產(chǎn)、銷售的“白云山偉哥——金戈?枸櫞酸西地拉非片”、國內(nèi)準(zhǔn)許進(jìn)口、銷售的美國輝瑞公司生產(chǎn)的“萬艾可”，這些國內(nèi)銷售的藥品則亦應(yīng)被認(rèn)定為有毒有害食品。

因此，檢方將李某某銷售的藥品錯誤認(rèn)定為食品，進(jìn)而認(rèn)定李某某銷售印度藥品的行為構(gòu)成銷售有毒有害食品罪是錯誤的。

綜上，李某某行為不構(gòu)成犯罪，請檢察機(jī)關(guān)重視此案，嚴(yán)格把關(guān)，依據(jù)新法，認(rèn)定無罪，作絕對不起訴決定；或責(zé)令公安機(jī)關(guān)，依法撤銷案件。

接受委托后，辯護(hù)人重點分析《南京市藥品監(jiān)督檢測院——檢驗報告》，研究檢驗報告的檢驗依據(jù)——參照《保健食品中75種非法添加化學(xué)藥物的檢測》（總局2017年第138號公告）BJS201710。同時，辯護(hù)人檢索、打印2019年12月1日新修訂《藥品管理法》、2020年3月1日新實施的《刑法修正案十一》及所有與此相關(guān)的文獻(xiàn)資料、立法原意文章，對其中相關(guān)條款、對應(yīng)邏輯關(guān)系進(jìn)行反復(fù)研究。之后辯護(hù)人得出初步結(jié)論：境外的藥品仍是藥品，不是食品；本案李某某銷售境外藥品的行為，不構(gòu)成銷售有毒有害食品罪；對李某某，應(yīng)當(dāng)作無罪處理。

研究卷宗的同時，辯護(hù)人安排委托人迅速購買國內(nèi)所有同類藥品交辯護(hù)人。辯護(hù)人從國內(nèi)藥品外包裝上、說明書中，研究國內(nèi)同類藥品與涉案境外藥品的參數(shù)，并進(jìn)行對比分析。并在包裝材料上劃出重點，以便檢察官直觀明白國內(nèi)外藥物含量數(shù)據(jù)。

2021年12月10日，檢察官通知12月17日訴前談話，律師到場見證，簽《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》，月底前移送法院起訴。為避免談話時辯護(hù)人提出無罪觀點太過突然，不利于案件解決，12月15日，辯護(hù)人提前聯(lián)系檢察官，表明無罪觀點，并闡述理由。檢察官很耐心、很認(rèn)真聽取律師意見。雙方溝通良好。

當(dāng)事人經(jīng)歷此事，應(yīng)當(dāng)深思：作為技術(shù)人員、科研人員，因技術(shù)特長或研究能力超群，容易獲得某些便利，但如果游走于法律邊緣，稍有不慎，即可能觸犯法律甚至涉罪。

對于一個被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的案件，法律人應(yīng)當(dāng)反思的是：新舊法律交替時，常有錯案發(fā)生，律師當(dāng)研究新舊立法精髓和立法原意，吃透新舊法律、新舊罪名更迭的底層邏輯，即便被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，也不能武斷地認(rèn)為被告人有罪；司法機(jī)關(guān)工作人員，在流水線式辦案流程下，尤其是在被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的情況下，如果不能像本案檢察官那樣審慎對待律師意見，也很可能會犯經(jīng)驗主義錯誤，造成對被告人的錯誤追訴。