來源： 廣東省高級人民法院
廣東省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2014）粵高法民終字第10號
一、審理簡況：
上訴人葉巧娜因與被上訴人廣州中錸房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱中錸公司）勞動合同糾紛一案，不服廣東省湛江市中級人民法院（2013）湛中法民二初字第6號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
二、基本案情：
原審法院查明：
㈠葉巧娜于2011年11月14日應聘中錸公司，并向中錸公司提交了填寫自己有關情況的《應聘人員登記表》，中錸公司的有關部門及負責人當即在該登記表上簽字同意葉巧娜到其單位工作。雙方在該登記表上約定：葉巧娜的應聘部門、職務為收銀（寶珠雅居售樓部），即出納；試用期為2個月；試用期工資為1800元／月，轉(zhuǎn)正工資為2000元／月。從2011年11月15日開始葉巧娜在中錸公司單位上班。試用期滿后，葉巧娜向中錸公司提交了《員工轉(zhuǎn)正考核表》，申請轉(zhuǎn)正。中錸公司的有關部門及負責人于2012年2月1日簽字同意葉巧娜轉(zhuǎn)正。
㈡2012年12月28日，葉巧娜向中錸公司提交了《員工離職審批表》，中錸公司在該表上對葉巧娜的離職原因選擇解雇，葉巧娜亦向中錸公司辦理了工作移交手續(xù)，雙方確認葉巧娜的最后工作日為2012年12月31日。
㈢2013年1月14日，葉巧娜向廣州市花都區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，該仲裁委逾期未作出決定，并于2013年1月22日向葉巧娜出具證明，葉巧娜遂于2013年1月23日提起訴訟。案經(jīng)本院組織調(diào)解，雙方未能達成調(diào)解協(xié)議。
㈣葉巧娜不服原審判決，向本院提起上訴。
其他事實：
㈠葉巧娜在中錸公司單位工作期間按月領取工資情況（略）。
㈡廣州市花都區(qū)2011年3月1日至2013年4月30日的最低工資標準為1100元／月。
三、一審審理：
原審法院認為：本案是葉巧娜以中錸公司解除其勞動關系為由而請求支付未付的工資、加班工資、未簽勞動合同雙倍工資的差額、解除勞動關系的代通知金、違法解除勞動合同的賠償金等，故本案應為勞動合同糾紛。根據(jù)當事人在訴訟中的訴辯理由，本案的焦點問題：葉巧娜的各項請求應否支持。
㈠中錸公司是否拖欠葉巧娜的工資。葉巧娜于2011年11月15日至2012年12月31日在中錸公司單位工作，在庭審中，中錸公司稱葉巧娜該期間的工資已向其支付完畢，對此，葉巧娜予以承認。根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八條第一款的規(guī)定，由于雙方對上述期間的工資支付問題已無爭議，對該問題不予審查。
㈡中錸公司是否拖欠葉巧娜的加班工資。葉巧娜入職時雙方在《應聘人員登記表》中約定，葉巧娜試用期間工資為1800元／月，轉(zhuǎn)正后工資為2000元／月。該約定工資應為正常工作時間的工資，根據(jù)中錸公司提供的工資銀行流水單顯示，葉巧娜在中錸公司單位工作期間每月實際領取的工資均超過約定的工資，亦超過當?shù)刈畹凸べY標準。中錸公司稱葉巧娜每月實際領取的工資包含了基本工資及加班工資，對此予以認可。故葉巧娜請求中錸公司支付其加班工資15221元，證據(jù)不足，不予支持。
㈢中錸公司是否與葉巧娜簽訂勞動合同。在本案中，葉巧娜入職中錸公司單位工作時，雙方在《應聘人員登記表》中約定了工種、工資、試用期等事項，明確了雙方的勞動關系，應視為雙方簽訂勞動合同。符合《中華人民共和國勞動合同法》第十條第一款、第十六條第一款的規(guī)定，因此，葉巧娜稱中錸公司沒有與其簽訂勞動合同而請求支付未簽勞動合同的11個月雙倍工資的另一倍工資48702.5元的理由不成立，不予支持。
㈣本案是以何種方式解除勞動關系。葉巧娜在庭審中稱其向法庭提供的《員工離職審批表》是中錸公司要求其填寫并提交的，而中錸公司認為是葉巧娜提出離職申請，其單位同意的。從雙方當事人的陳述及《員工離職審批表》上中錸公司對葉巧娜離職原因采取解雇的方式來看，本案在解除雙方勞動關系的問題上，中錸公司有解除葉巧娜勞動關系的意思表示，葉巧娜隨后向中錸公司提交《員工離職審批表》及移交工作。因此，可視為中錸公司提出解除勞動合同，葉巧娜隨后以實際行動表示同意解除勞動合同，表明雙方最終意思一致解除勞動合同，符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十六條的規(guī)定，故本案屬合意解除勞動關系。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條第（二）項、第四十七條第一款的規(guī)定，中錸公司應向葉巧娜支付經(jīng)濟補償。葉巧娜從2011年11月至2012年12月在中錸公司單位工作，中錸公司應按照其工作年限支付經(jīng)濟補償金3000元（2000元／月×1.5個月）。葉巧娜主張中錸公司違法解除勞動合同，請求中錸公司向其支付解除勞動關系代通知金4427.5元及因違法解除無固定勞動合同而按十個月經(jīng)濟補償金的雙倍向其支付賠償金88550元，缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。
綜上，原審法院依照《中華人民共和國勞動合同法》第十條第一款、第十六條第一款、第三十六條、第四十六條第（二）項、第四十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第九十九條、第一百四十二條、最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八條之規(guī)定，于2013年9月4判決如下：
㈠限中錸公司于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向葉巧娜支付經(jīng)濟補償金3000元。
㈡駁回葉巧娜的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的時間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案受理費10元，由中錸公司承擔。
四、二審審理：
二審查明的事實與原審一致，本院對原審已經(jīng)查明的事實予以確認。本院另查明：中錸公司于2012年11月21日向原審法院提出破產(chǎn)重整申請。原審法院于2012年12月12日作出（2012）湛中法民破字第36號民事裁定書，裁定受理中錸公司的重整申請，宣告中錸公司進入重整程序。
本院認為：根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十八條之規(guī)定并結(jié)合雙方當事人的訴辯情況，可確定本案現(xiàn)爭議的焦點有三：一是中錸公司有無拖欠葉巧娜加班工資；二是雙方有無簽訂書面勞動合同及中錸公司應否向葉巧娜支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額；三是雙方勞動合同解除的原因及葉巧娜要求中錸公司支付相應的賠償金的請求是否成立。
㈠關于中錸公司有無拖欠葉巧娜加班工資的問題
從中錸公司提供的考勤細則來看，葉巧娜從2011年11月14日至2012年12月31日在中錸公司上班共283天，總工時為2271.46小時（其中，2011年339.05小時，2012年1932.41小時），期間確實存在加班的情況。但是，葉巧娜入職時在《應聘人員登記表》中填寫的期望工資為2200元以上，總經(jīng)理審批確定的葉巧娜試用期間工資為1800元／月，轉(zhuǎn)正后工資為2000元／月，而中錸公司實際上每月向葉巧娜支付的工資標準高于上述標準，且于2012年4月28日和8月29日向葉巧娜分別支付了其他工資3852.50元、1748元。另根據(jù)國務院《關于職工工作時間的規(guī)定》等規(guī)定，勞動者的年工作日為250天（365天-104天休息日-11天法定節(jié)假日），年正常工作時間總數(shù)為不超過2000小時（250天×8小時／天）。本案中，葉巧娜實際工作的時間并未明顯超過法定的年正常工作時間總數(shù)。綜上，原審法院采納中錸公司關于葉巧娜每月實際領取的工資包含了加班工資的主張，進而駁回了葉巧娜要求中錸公司支付加班工資15221元的訴訟請求并無不當，本院予以維持。
㈡雙方有無簽訂書面勞動合同及中錸公司應否向葉巧娜支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額的問題
《中華人民共和國勞動合同法》第十條規(guī)定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。”該法第十六條規(guī)定：“勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。”該法第十七條規(guī)定：“勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。”本案中，葉巧娜入職中錸公司單位工作后，中錸公司并未依法與葉巧娜簽訂書面的勞動合同，故依法應當承擔未簽訂書面勞動合同的法律責任。雖然中錸公司在葉巧娜入職時填寫了《應聘人員登記表》，但該《應聘人員登記表》并不完全具備書面勞動合同的必要條款，且該登記表僅由中錸公司持有，不符合“勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份”的規(guī)定。因此，中錸公司認為其已經(jīng)與葉巧娜簽訂書面勞動合同而無需因此承擔責任的抗辯理由不成立。
《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”本案中，中錸公司直至雙方勞動合同于2012年12月31日解除時都沒有依法與葉巧娜簽訂書面勞動合同，故葉巧娜于2013年1月14日申請仲裁，要求中錸公司支付11個月的雙倍工資差額的請求并未超過一年的仲裁時效，依法應予支持。葉巧娜主張其每月基本工資為2500元，這與中錸公司實際發(fā)放的情況相一致，本院予以確認。因此，中錸公司依法應當向葉巧娜支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額27500元（2500元／月×11個月）。
㈢雙方勞動合同解除的原因及葉巧娜要求中錸公司支付相應的賠償金的請求是否成立的問題
《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。”
本案中，中錸公司提供的《員工離職審批表》載明葉巧娜的離職原因為“解雇”，該審批表雖然有些內(nèi)容為葉巧娜填寫，但最終由中錸公司的總經(jīng)理審批，且該審批表實際由中錸公司持有，故該證據(jù)足以證實葉巧娜主張的中錸公司解除雙方勞動合同的事實。至于中錸公司解除勞動合同是否合法的問題，考慮到中錸公司當時已經(jīng)被原審法院宣告進入重整程序，故中錸公司解除與葉巧娜之間的勞動合同符合《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（三）項規(guī)定的情形。原審法院認為雙方系協(xié)商一致解除勞動合同與事實不符，本院依法予以糾正。中錸公司解除勞動合同雖然合法，但由于其并未提前一個月通知葉巧娜解除勞動合同，故依法應當額外向葉巧娜支付一個月工資2500元。葉巧娜主張中錸公司支付一個月代通知金的請求成立，但其要求按照3793.8元／月標準支付的主張缺乏依據(jù)，本院對其超出的訴請不予支持。
《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”該法第四十七條規(guī)定：“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。”本案中，葉巧娜從2011年11月至2012年12月在中錸公司單位工作，而中錸公司因《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（三）項之規(guī)定而解除雙方勞動合同，故中錸公司依法應當向葉巧娜支付1.5個月的經(jīng)濟補償金。葉巧娜雖然主張中錸公司屬于違法解除勞動合同，但其請求中錸公司支付1.5個月的“賠償金”與根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第（三）項、第十六條、第四十七條規(guī)定依法可獲得經(jīng)濟補償金的支付標準一致，由此可認定其請求中錸公司支付的實際上應為解除勞動合同的經(jīng)濟補償金，葉巧娜的該請求有事實和法律依據(jù)，本院予以支持。中錸公司除每月向葉巧娜支付2500元工資之外，還于2012年4月28日和8月29日分別向葉巧娜分別支付了“其他工資”3852.50元和1748元，故葉巧娜勞動合同解除前十二個月的平均工資應為2966.71元（2500元／月＋（3852.50元＋1748元）÷12個月］。綜上，中錸公司依法應當向葉巧娜支付經(jīng)濟補償金4450元（2966.71元／月×1.5個月）。葉巧娜認為其勞動合同解除前十二個月的平均工資為3793.8元的主張沒有證據(jù)支持，本院不予采納。
綜上所述，葉巧娜的上訴請求部分成立，本院對其相應的上訴請求予以支持。一審判決雖然認定事實清楚，但適用法律有誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國勞動合同法》第十條、第十六條、第十七條、第四十條、第四十六條、第四十七條、第八十二條及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持廣東省湛江市中級人民法院（2013）湛中法民二初字第6號民事判決第二項；
二、變更廣東省湛江市中級人民法院（2013）湛中法民二初字第6號民事判決第一項為：廣州中錸房地產(chǎn)開發(fā)有限公司應當于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向葉巧娜支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額27500元、代通知金2500元及解除勞動合同的經(jīng)濟補償金4450元。
如果未按本判決指定的時間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案一、二審案件受理費各10元，均由廣州中錸房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 孫桂宏
二〇一四年十一月十八日
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