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以經(jīng)營為目的異地攜帶卷煙是否扣除50條限量

   【案情】

2008年5月10日，劉某攜帶卷煙乘坐青島至濟(jì)南的客車，途經(jīng)309國道時被某縣公安局和煙草專賣局聯(lián)合查獲，當(dāng)場查獲某品牌卷煙120條，價值6萬元。劉某對其攜帶卷煙的事實(shí)不持異議，并承認(rèn)攜帶卷煙的目的是為了銷售，經(jīng)查，劉某無煙草專賣零售許可證，也沒有開具攜帶證。

【分歧】

在對劉某如何處理時出現(xiàn)異議，主要有兩種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)由專賣機(jī)關(guān)對劉某做出行政處罰，理由是：

《國家煙草專賣局關(guān)于規(guī)范異地攜帶卷煙管理和攜帶證使用的通知》第八條規(guī)定，煙草專賣局對無攜帶證超過個人攜帶最高限量以及超過攜帶證規(guī)定數(shù)量異地攜帶卷煙的，參照對無準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸卷煙違法行為的處罰規(guī)定處理。結(jié)合《實(shí)施條例》第五十五條規(guī)定，在確定無證運(yùn)輸數(shù)量時，應(yīng)只計算超出50條的部分。劉某異地攜帶卷煙120條，扣除限量50條，也就是說只有70條可以按無證運(yùn)輸處理。由于70條價值是3.5萬元，不夠追刑標(biāo)準(zhǔn)，只能由專賣機(jī)關(guān)對劉某做出行政處罰。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)對劉某以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，理由是：

國家局關(guān)于規(guī)范異地攜帶的新通知只規(guī)范煙草專賣機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法行為，不約束司法機(jī)關(guān)的刑事訴訟行為。根據(jù)《刑法》225條，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，情節(jié)嚴(yán)重的即可構(gòu)成本罪。根據(jù)《最高人民檢察院公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的即構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。國家嚴(yán)禁無證經(jīng)營煙草專賣品，本案中，劉某在主觀上有非法經(jīng)營煙草專賣品的目的；劉某異地攜帶卷煙，屬于非法經(jīng)營的一個環(huán)節(jié)，客觀方面實(shí)施了非法經(jīng)營的行為。由于劉某的經(jīng)營性質(zhì)決定了120條卷煙都是非法經(jīng)營的卷煙，不存在扣除限量50條限量的問題，其非法經(jīng)營數(shù)額已經(jīng)超過5萬元，應(yīng)該按非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。

【評析】

如果有劉某以經(jīng)營為目的的確鑿證據(jù)，筆者謹(jǐn)慎地傾向第二種觀點(diǎn)，但沒有找到可靠的法律法規(guī)依據(jù)，不敢妄下定論，在此拋磚引玉，以資引起各位高手的探討。