作者：蔣保鵬，最高法院民一庭。原題：該讓敗訴方承擔(dān)律師費(fèi)么？——律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制度淺析。
律師代理費(fèi)用，為當(dāng)事人為獲得訴訟專業(yè)服務(wù)而向律師支付的費(fèi)用。民訴法第五十八條規(guī)定：下列人員可以被委托為訴訟代理人：（一）律師、基層法律服務(wù)工作者；（二）當(dāng)事人的近親屬或者工作人員；（三）當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民；民訴法解釋第八十四條至第八十八條對(duì)訴訟代理人的資格進(jìn)行了進(jìn)一步的明確。
我國(guó)并無(wú)全國(guó)統(tǒng)一的律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。按照國(guó)家發(fā)展改革委、司法部制定的2006年12月1日起生效的《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》，律師收費(fèi)方式有兩種，分別為政府指導(dǎo)價(jià)和市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)。其中，代理民事訴訟案件的律師費(fèi)應(yīng)實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)，基準(zhǔn)價(jià)和浮動(dòng)幅度由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府價(jià)格主管部門(mén)會(huì)同同級(jí)司法行政部門(mén)制定。
律師代理費(fèi)，屬于訴訟當(dāng)事人的訴訟成本。民事訴訟中，法院判令敗訴方承擔(dān)勝訴方因訴諸訴訟而產(chǎn)生的律師費(fèi)用的制度，稱為律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制度。對(duì)于律師代理費(fèi)的收取標(biāo)準(zhǔn)，是完全尊重當(dāng)事人的意思自治還是有國(guó)家法律法規(guī)予以規(guī)定，以及在何種程度上承認(rèn)律師費(fèi)轉(zhuǎn)付，各國(guó)的實(shí)踐并不相同。
（一）德國(guó)法。德國(guó)的民事訴訟采用律師強(qiáng)制代理訴訟制度?！兜乱庵韭?lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》第78條規(guī)定：“當(dāng)事人在州法院必須由初級(jí)法院或州法院所許可的律師, 在所有上級(jí)審法院必須由受訴法院所許可的律師作為訴訟代理人代行訴訟（律師訴訟）?！?其律師費(fèi)用負(fù)擔(dān)制度特點(diǎn)在于: 1、律師費(fèi)用包含在訴訟費(fèi)用中，由敗訴者承擔(dān)。其民事訴訟法第91條規(guī)定：“敗訴的當(dāng)事人應(yīng)該負(fù)擔(dān)訴訟的費(fèi)用，… …勝訴當(dāng)事人對(duì)于律師的法定報(bào)酬和支出費(fèi)用, 在各種訴訟中均應(yīng)償付之?！?、只有“達(dá)到伸張權(quán)利或防衛(wèi)權(quán)利的目的”的律師費(fèi)，才由敗訴方承擔(dān)。3、德國(guó)民事訴訟中禁止風(fēng)險(xiǎn)代理（成功報(bào)酬），故無(wú)論勝敗，律師均可在獲得法定的報(bào)酬。律師還可以和委托人約定法定額以上的報(bào)酬，但是該部分不能由敗訴者承擔(dān)。
（二）法國(guó)法。法國(guó)大審法院也采用律師強(qiáng)制代理訴訟制度，其特點(diǎn)在于：1、在法律規(guī)定內(nèi)的律師手續(xù)費(fèi)作為訴訟費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。律師的報(bào)酬額可由律師和委托人合意確定，但禁止全面的風(fēng)險(xiǎn)代理（成功報(bào)酬），不能成為訴訟費(fèi)用的報(bào)酬, 當(dāng)事人即使勝訴了，原則上也不能要求敗訴方承擔(dān)。2、但是，在對(duì)方濫用訴權(quán)的場(chǎng)合，可以請(qǐng)求基于侵權(quán)行為的損害賠償，由對(duì)方賠償自己已負(fù)擔(dān)的律師費(fèi)用。3、對(duì)于不包含在訴訟費(fèi)用中的律師費(fèi)用，可由法官依據(jù)衡平原則自由裁量決定是否由敗訴當(dāng)事人承擔(dān)。
（三）英國(guó)法。英國(guó)不采取律師強(qiáng)制代理訴訟制度，律師費(fèi)原則上包含在訴訟費(fèi)用中，由敗訴方承擔(dān)。根據(jù)1999年4月26日生效的英國(guó)新《民事訴訟規(guī)則》和2000年7月生效的《民事訴訟指引》，英國(guó)法關(guān)于律師費(fèi)用的負(fù)擔(dān)規(guī)定為：1、包含在訴訟費(fèi)用中的律師費(fèi)用，原則上由敗訴方承擔(dān)勝訴方的費(fèi)用，但是法院亦可不依一般的訴訟費(fèi)用承擔(dān)規(guī)則而另行做出訴訟費(fèi)用命令。對(duì)于一方當(dāng)事人是否承擔(dān)他方當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用、承擔(dān)訴訟費(fèi)用金額、以及負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用的時(shí)間，法院擁有自由裁量權(quán)。2、確定律師費(fèi)用評(píng)定的基礎(chǔ)。律師收取委托人的費(fèi)用，根據(jù)補(bǔ)償基礎(chǔ)評(píng)定，但律師費(fèi)可以高于委托人能從他方當(dāng)事人處補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用。3、對(duì)律師費(fèi)用的限制作了明確的規(guī)定。法院可在訴訟程序任何階段，作出訴訟代理人對(duì)訴訟費(fèi)用承擔(dān)個(gè)人責(zé)任的浪費(fèi)訴訟費(fèi)用的命令。
（四）美國(guó)法。美國(guó)也不采取律師強(qiáng)制代理訴訟制度，律師的報(bào)酬根據(jù)當(dāng)事人之間的契約決定，以時(shí)間制或全面風(fēng)險(xiǎn)代理（成功報(bào)酬）制為主，在民事訴訟中律師費(fèi)用以各自負(fù)擔(dān)為原則，不過(guò)由敗訴者負(fù)擔(dān)的場(chǎng)合并不鮮見(jiàn)。主要有：1、根據(jù)契約約定律師費(fèi)用由敗訴者負(fù)擔(dān)。2、根據(jù)成文法判定律師費(fèi)用由敗訴者負(fù)擔(dān)?！睹绹?guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第54條第4款規(guī)定，對(duì)律師費(fèi)用及有關(guān)的免稅費(fèi)用的請(qǐng)求可以通過(guò)申請(qǐng)書(shū)提出。其他的聯(lián)邦法律如證券交易法、獨(dú)占禁止法等也規(guī)定了律師費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人承擔(dān)。在州一級(jí)也有相當(dāng)數(shù)量的此類成文法。3、基于判例法而判定敗訴者負(fù)擔(dān)律師費(fèi)用。
（五）日本法。根據(jù)日本民事訴訟法及民事訴訟費(fèi)用法的規(guī)定，除了法院判定選任律師的場(chǎng)合，律師費(fèi)用不包含在訴訟費(fèi)用中，勝訴的當(dāng)事人不能要求敗訴當(dāng)事人承擔(dān)律師費(fèi)用。不過(guò)，從昭和時(shí)代開(kāi)始, 通過(guò)判例逐漸確立了律師費(fèi)用賠償制度。在基于侵權(quán)行為的損害賠償請(qǐng)求訴訟中，判例認(rèn)為一定范圍內(nèi)的律師費(fèi)用是和該侵權(quán)行為有相當(dāng)因果關(guān)系的損害結(jié)果，故應(yīng)由侵權(quán)方對(duì)受害方進(jìn)行承擔(dān)。
通過(guò)以上對(duì)幾個(gè)主要國(guó)家的立法、司法和學(xué)說(shuō)關(guān)于的律師費(fèi)用負(fù)擔(dān)制度的考察，可以得出以下結(jié)論：1、不管是否采取律師強(qiáng)制代理訴訟制度，不管是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，都不同程度地認(rèn)可了律師費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的制度；2、律師費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的法理基礎(chǔ)有兩種，一是將律師費(fèi)用視為是訴訟費(fèi)用的組成部分，二是將律師費(fèi)用作為損害賠償?shù)囊徊糠郑?、各國(guó)都設(shè)有嚴(yán)格的律師費(fèi)用評(píng)定制度和法官的自由裁量制度；4、律師費(fèi)用由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)制度的建立都經(jīng)歷了一個(gè)逐漸發(fā)展的過(guò)程。
目前我國(guó)法律層面上尚未明確制定律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制度，但有相關(guān)司法解釋對(duì)此進(jìn)行了初步探索。例如《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十二條規(guī)定：原告請(qǐng)求被告承擔(dān)檢驗(yàn)、鑒定費(fèi)用，合理的律師費(fèi)以及為訴訟支出的其他合理費(fèi)用的，人民法院可以依法予以支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第十八條規(guī)定：人民法院根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求和具體案情，可以將符合國(guó)家有關(guān)部門(mén)規(guī)定的律師費(fèi)用計(jì)算在賠償范圍內(nèi)。《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第二十二條規(guī)定：人民法院根據(jù)權(quán)利人的請(qǐng)求以及具體案情，可以將權(quán)利人因調(diào)查、制止侵權(quán)所負(fù)擔(dān)的合理費(fèi)用計(jì)算在賠償數(shù)額范圍之內(nèi)。最高人民法院民事審判第三庭對(duì)這條司法解釋的適用作了闡釋，明確指出，調(diào)查、制止侵權(quán)所負(fù)擔(dān)的合理費(fèi)用不包括訴訟中的律師費(fèi)。但如果權(quán)利人調(diào)查、制止侵權(quán)行為是委托律師進(jìn)行的，那么人民法院就可以責(zé)令被告賠償原告所負(fù)擔(dān)的部分或者全部律師費(fèi)，以彌補(bǔ)權(quán)利人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。
司法實(shí)踐中，也出現(xiàn)相關(guān)案例支持了合理的律師代理費(fèi)的轉(zhuǎn)付。最高人民法院于2013年11月8日發(fā)布的指導(dǎo)案例19號(hào)趙春明等訴煙臺(tái)市福山區(qū)汽車運(yùn)輸公司衛(wèi)德平等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案，人民法院判決被告賠償原告損失中就包含律師費(fèi)。最高法院于2014年7月4日公布了九起環(huán)境資源審判典型案例，其中案例1中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)、貴陽(yáng)公眾環(huán)境教育中心與 貴陽(yáng)市烏當(dāng)區(qū)定扒造紙廠水污染責(zé)任糾紛案，人民法院也判決被告承擔(dān)原告合理支出的律師費(fèi)。上述司法解釋和案例表明，人民法院對(duì)于律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制度，已經(jīng)進(jìn)行了富有成效的實(shí)踐。本條規(guī)定對(duì)原告及其訴訟代理人支出的合理的律師代理費(fèi)，人民法院可以根據(jù)實(shí)際情況予以相應(yīng)支持，也是對(duì)該制度的合理性的確認(rèn)。
這里需要注意的問(wèn)題在于，何為“合理的”律師代理費(fèi)用？規(guī)范層面上，按照國(guó)家發(fā)展改革委、司法部《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》規(guī)定，律師代理民事訴訟案件的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為政府指導(dǎo)價(jià)，其基準(zhǔn)價(jià)和浮動(dòng)幅度由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府價(jià)格主管部門(mén)會(huì)同同級(jí)司法行政部門(mén)制定。此辦法只是對(duì)于律師收費(fèi)作了原則性規(guī)定，對(duì)具體的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有明確，故目前我國(guó)并無(wú)全國(guó)統(tǒng)一的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。各地方物價(jià)部門(mén)均有制定相應(yīng)的地方性標(biāo)準(zhǔn)，如《上海市律師服務(wù)收費(fèi)政府指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)（暫定)》、《山東省律師服務(wù)收費(fèi)臨時(shí)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》等。
筆者認(rèn)為，人民法院在認(rèn)定如何支持合理的律師代理費(fèi)用的問(wèn)題上，可以考慮以下幾個(gè)方面：1、律師代理費(fèi)應(yīng)符合有關(guān)部門(mén)規(guī)定。如按照《上海市律師服務(wù)收費(fèi)政府指導(dǎo)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)（暫定）》，涉及不同關(guān)系的案件，按照不同的比例或數(shù)額計(jì)費(fèi)，那么在此規(guī)定內(nèi)的律師代理費(fèi)用可以由被告負(fù)擔(dān)；2、律師代理費(fèi)用應(yīng)是原告的必要支出，在可能的情況下，應(yīng)做盡量經(jīng)濟(jì)合理的選擇。如應(yīng)首先考慮請(qǐng)受理法院當(dāng)?shù)芈蓭煻皇峭獾芈蓭煟詼p少差旅費(fèi)的開(kāi)支，或者一般情況下不支持更換律師的費(fèi)用，除非訴訟期間因客觀情況而不得不更換等；3、人民法院應(yīng)有相應(yīng)的自由裁量權(quán)，可以在個(gè)案中對(duì)律師的工作進(jìn)行認(rèn)定，判斷其在訴訟中所發(fā)揮的作用，評(píng)估效果，從而予以相應(yīng)的支持。極端一點(diǎn)的例子，如美國(guó)聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)法律，包括《清潔空氣法》（CAA）、《噪聲控制法》（NCA）、《公共衛(wèi)生服務(wù)法》（PHSA）、《瀕危動(dòng)物法》（ESA）等對(duì)律師費(fèi)用的轉(zhuǎn)付規(guī)定了“合適（appropriate）”的標(biāo)準(zhǔn)，其含義是，法院在作出終局判決時(shí)，可以將合理的律師費(fèi)判決給任何一方，只要法院認(rèn)為該判決是合適的(appropriate)即可。這與我國(guó)法律實(shí)踐并不完全相符，也可做參考之用。
最后需要明確的一點(diǎn)是，以風(fēng)險(xiǎn)代理方式收取的律師費(fèi)能否適用律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制度？有學(xué)者認(rèn)為，律師費(fèi)轉(zhuǎn)付可以考慮適用風(fēng)險(xiǎn)代理制度，并舉出美國(guó)、英國(guó)、瑞典等國(guó)家群體訴訟律師風(fēng)險(xiǎn)代理制度作為參考。但筆者認(rèn)為，第一，律師風(fēng)險(xiǎn)代理制度固有其弊端，有可能會(huì)引發(fā)代理律師逆向選擇的道德風(fēng)險(xiǎn)，損害委托人的利益，并且存在引發(fā)惡意訴訟的風(fēng)險(xiǎn)；第二，國(guó)家發(fā)展改革委、司法部《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》第十二條規(guī)定，禁止群體性訴訟案件實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)，這就從規(guī)范層面上明確否認(rèn)了包括公益訴訟在內(nèi)的群體性訴訟中風(fēng)險(xiǎn)代理費(fèi)用的合理性；第三，我國(guó)律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制度的探索的理論依據(jù)是，律師費(fèi)可以視作當(dāng)事人損害賠償?shù)囊徊糠?，故如認(rèn)可風(fēng)險(xiǎn)代理律師費(fèi)也由敗訴方承擔(dān)，則可能加諸敗訴方以不合理的損失。所以，筆者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)代理方式收取的律師費(fèi)不能適用律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制度，只能由委托人自行承擔(dān)。
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