作者：申 云 耿 磊
出處：《檢察日報(bào)》2016年1月20日
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“非法占有目的”有排除和利用雙重含義。刑法上的“非法占有目的”，系永久性占有，由排他支配、利用取得的財(cái)物雙重意思構(gòu)成。行為人通過欺詐手段取得錢款行為已將排除意思體現(xiàn)得淋漓盡致，所以何為“利用”的意思往往是評價“非法占有目的”概念的關(guān)鍵點(diǎn)。如挪用公款和貪污，挪用是非法占有資金的使用權(quán)；貪污是非法占有資金的所有權(quán)且沒有歸還的行為。實(shí)踐中常常使用“據(jù)為己有”來說明非法占有，以所有權(quán)為依據(jù)，永久性占有非法獲取的資金，自然也不期待行為人有歸還的意圖。
“非法占有目的”產(chǎn)生時間分為事前、事中和事后。司法實(shí)踐中，行為人意圖非法占有他人財(cái)物的決意之時間點(diǎn)多在事前，如明知無歸還貸款能力而意圖占有。事中“非法占有目的”在集資詐騙案中有所體現(xiàn)，集資行為的連續(xù)性使行為人雖然使用了詐騙方式，但初期目的是為了融資經(jīng)營，其后在集資過程中發(fā)生了心態(tài)轉(zhuǎn)變。事后“非法占有目的”則體現(xiàn)在刑事案件與民事案件的相互轉(zhuǎn)化上，行為人取得貸款之前沒有非法占有意圖，但在取得貸款后的客觀行為中表現(xiàn)出不愿歸還的意思。
“非法占有目的”的認(rèn)定需要詐騙事實(shí)和占有事實(shí)同時存在。詐騙事實(shí)包括行為要素和結(jié)果要素。所謂行為要素，即刑法規(guī)定的金融詐騙罪的欺詐行為方式；結(jié)果要素，指錢款無法返還的結(jié)果。有詐騙行為并造成無法歸還的后果，也不能必然認(rèn)定有“非法占有目的”，如貸款詐騙案件中，有時貸款不能歸還是由于經(jīng)營決策失誤等客觀原因造成?！胺欠ㄕ加心康摹钡耐贫☉?yīng)遵循全面分析、綜合考量的原則。比如在某金融詐騙案中，雖然對行為人揮霍錢款的事實(shí)已經(jīng)查清，但查證時加入了被害人催款時行為人以各種理由逃避的行為。這是因?yàn)樗痉ㄍ贫ň哂猩w然性，行為人“非法占有目的”的客觀表現(xiàn)越全面，認(rèn)定結(jié)論就會越準(zhǔn)確。
實(shí)踐中，對“非法占有目的”的認(rèn)定出現(xiàn)困難有以下原因：
對“非法占有目的”的認(rèn)識不一致?！胺欠ㄕ加械哪康摹背袨槿藢ξ锏挠谰眯运幸馑纪猓€包括對財(cái)物長期支配和控制的意思。有人認(rèn)為，若將“非法占有目的”狹義地理解為排除他人所有的永久性占有，則與最高人民法院制定的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（下稱《紀(jì)要》）中的規(guī)定相矛盾。在法律規(guī)范的邏輯上，部分條款存在邏輯上的不合理。對“非法占有目的”推定規(guī)則的基本要求應(yīng)是根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)必然能夠判斷“非法占有目的”存在與否，但多數(shù)具體法律條文并不能排他地得出行為人具有“非法占有目的”的結(jié)論。
推定占有事實(shí)的行為范圍過窄。根據(jù)司法實(shí)踐總結(jié)而來的列舉式規(guī)定不具有普適性，在《紀(jì)要》規(guī)定的兜底性條款“其他非法占有資金”的適用上，司法機(jī)關(guān)往往慎之又慎，導(dǎo)致推定占有事實(shí)的行為范圍過窄。而受法律語言的概括性、解釋主體主觀性等多種因素影響，對推定占有事實(shí)的處分行為的理解也各有不同。如對于行為人騙取銀行貸款用于期貨買賣，有的法院認(rèn)定具有“非法占有目的”，有的法院則認(rèn)為不能以金融詐騙犯罪處罰。
存在兩種相反推定事實(shí)使案件陷入兩難。由于有利于推定和不利于推定非法占有的情節(jié)并不是簡單互逆，而是可能同時存在于同一案件中，這就使辦案人員對于“非法占有目的”的認(rèn)定往往產(chǎn)生分歧。此外，司法推定很大程度上是建立在個人判斷之上，難以保證法律適用一致性的效果。
完善金融詐騙罪“非法占有目的”推定規(guī)則，應(yīng)堅(jiān)持以下總體思路：
一是摒棄“結(jié)果型”判斷標(biāo)準(zhǔn)，以“行為型”為主要證明依據(jù)。由果索因認(rèn)定“非法占有目的”的思路為偵查活動帶來一個難題：當(dāng)犯罪行為必須要在結(jié)果出現(xiàn)之后才能成立，那么在初始階段對該罪的打擊工作如何開展？打擊犯罪的滯后必然加劇財(cái)產(chǎn)損失。此外，以“無法歸還”“拒不返還”等結(jié)果作為推定規(guī)則，具有客觀歸罪傾向。因此，出于預(yù)防和打擊犯罪的需要，需要改變這種“結(jié)果型”判斷標(biāo)準(zhǔn)，代之以行為，最大限度地使用行為人行為時的客觀事實(shí)，回到以行為入罪的一般歸罪模式，即“行為型”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以避免出現(xiàn)因不可控因素引起的結(jié)果而出入罪不公的現(xiàn)象。
二是建立“非法占有目的”基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)的邏輯聯(lián)系。司法推定的結(jié)論并不具有不可推翻性，它僅是一種蓋然性。因此，為保證推定的事實(shí)盡可能地接近真實(shí)，就要求在選取基礎(chǔ)事實(shí)時盡可能體現(xiàn)“常態(tài)”與“一般性”，只有那些與推定事實(shí)具有充分必要條件邏輯聯(lián)系的事實(shí)才可作為推定“非法占有目的”的基礎(chǔ)性事實(shí)，即只有那些能夠確切反映出行為人具有排他的對物的占有意思，而非法所有并加以利用的行為才可以作為其基礎(chǔ)事實(shí)。而以“無法歸還”“拒不返還”等罪后行為認(rèn)定“非法占有目的”的邏輯鏈條，經(jīng)常被一些客觀外在因素所打破，以此歸罪對行為人過于苛刻。
三是設(shè)計(jì)完整性與統(tǒng)一性并重的“非法占有目的”推定規(guī)則。在目前羅列式的具體條文面前，司法者的主觀能動性或難以發(fā)揮，或參差不齊。筆者建議出臺統(tǒng)一的推定規(guī)則。
首先，推定規(guī)則在法條設(shè)計(jì)上應(yīng)以普適性為主，舉一反三，以合理的兜底性條款來應(yīng)對司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)的新情況，通過理論解釋來使刑法條文保持持久、旺盛、頑強(qiáng)的生命力。
其次，我國現(xiàn)有推定條文僅規(guī)定了有利于認(rèn)定“非法占有目的”的情形，對于不利于認(rèn)定“非法占有目的”的情形未予以明確規(guī)定，造成司法實(shí)務(wù)中認(rèn)定的混亂。因此，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行規(guī)定中補(bǔ)充不利于推定為“非法占有目的”的內(nèi)容，梳理二者的邏輯結(jié)構(gòu)，以便在全面認(rèn)定事實(shí)的前提下綜合歸納犯意，避免在歸罪過程中偏于一隅。
再次，刑事案件以“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”為證明標(biāo)準(zhǔn)，但金融犯罪“非法占有目的”的推定規(guī)則似乎忽視了推定情況下不能達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的問題。因此，在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注重證明方式的多樣性，即考慮以其他方式彌補(bǔ)間接證明結(jié)論存在蓋然性這一不足。
四是保證“非法占有目的”司法推定實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范的合理性。司法推定作為一種間接證明方式，一方面有利于公訴活動的開展，加速司法裁判的進(jìn)行，但另一方面由于涉及到訴訟各方的權(quán)利與義務(wù)，只有對于社會上的高發(fā)案件和嚴(yán)重案件，且又在窮盡直接證明而不能的金融詐騙犯罪中才設(shè)定關(guān)于“非法占有目的”的司法推定，而非濫設(shè)司法推定，造成歸罪擴(kuò)大化的局面。對于在司法推定過程中，推定條款該如何適用、證明責(zé)任該如何劃分等程序性問題仍是法律真空。然而，再完備的法律也需要與之相契合的程序法的輔助施行，否則將帶來適用混亂。因此，為改變當(dāng)前程序性規(guī)范缺失的現(xiàn)狀，制定程序性規(guī)范應(yīng)當(dāng)被提上日程。
綜上，筆者認(rèn)為，對金融犯罪“非法占有目的”的認(rèn)定可采取以下方法。
一是在因果關(guān)系上，行為人將他人財(cái)物轉(zhuǎn)移占有并加以利用處分的行為是認(rèn)定金融詐騙犯罪的前提條件，但認(rèn)定“非法占有目的”還需建立物主失去對物的控制與行為人轉(zhuǎn)移占有并加以處分利用行為的客觀因果關(guān)系。“無法歸還”的結(jié)果，并不必然是因行為人“非法占有目的”的意思造成，市場本身的經(jīng)營風(fēng)險、意外事故或者其他客觀不可抗力也可能導(dǎo)致同樣的結(jié)果。若忽視此因果連接，將“非法占有目的”的界定納入客觀領(lǐng)域，將意外因素歸入主觀故意的范疇，無疑是不合邏輯的。
二是在行為時的客觀情況上，行為人實(shí)施詐騙行為時的經(jīng)濟(jì)能力是否能夠負(fù)擔(dān)其金融行為，應(yīng)作為推定“非法占有目的”的優(yōu)先考慮因素。行為人在其實(shí)施貸款、集資、改變約定用途等金融行為的初期即不具有相應(yīng)的償還能力，在行為后又出現(xiàn)“無法歸還”“拒不歸還”的情形，則可推定其行為初期即具有“非法占有目的”。與“結(jié)果型”評價相比，這并未增加舉證難度，然而推定結(jié)論的證明力卻明顯優(yōu)于后者。
三是在事后的具體行為上，行為人是否在具有相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)能力下“拒不歸還”是“非法占有目的”的一個評判標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)行為人采用隱匿或以明顯不符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的低價處置等方式不歸還涉案財(cái)物時，可推定其具有“非法占有目的”。但其行為也可能是基于恐懼心理，因此在查明原因時應(yīng)當(dāng)予以注意，并在認(rèn)定上加以區(qū)分。
【作者簡介】
申云，北京市人民檢察院第三分院副檢察長；耿磊北京市人民檢察院第三分院公訴二處副處長。
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