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今天想和大家一起探討一下我最近一直關(guān)注、研究的一個問題，那就是關(guān)于民法學的方法論問題。最近我到德國參加了一個關(guān)于方法論的研討會，德國專門研究方法論的一些權(quán)威學者，象卡納里斯教授、茨末曼教授等人也參加了研討，會議開了幾天，我聽了他們關(guān)于德國方法論的介紹和爭論，很受啟發(fā)。

從廣義上講，民法學就是民法解釋學，二者為同義語?，F(xiàn)代法學理論中，法學方法逐漸從法學知識中分離出來，成為一門獨立的關(guān)于方法的學問。德國一般稱之為“法學方法論”，日本一般稱之為“法解釋學”，但其研究對象實質(zhì)上大體一致。采法學方法論的概念更為貼切，因為法學方法涵蓋的范圍更為廣泛，包括法源論、法條論、法解釋論、法體系論等，還包括法律事實認定的方法，關(guān)于方法論的探討研究，我國大陸地區(qū)雖然已經(jīng)有了一些零星的研究成果的發(fā)表，但是相比于具體的立法研究而言，學界關(guān)注的并不是很熱烈，沒也有形成一個研究熱點。但是就我個人感覺而言，我認為我國民法學研究水平要尋求進一步提升的話，我們就必須對法學方法論投入更多的精力，只有這樣，才有助于我們把我國的民法學研究引向深入，也才能更好的指導(dǎo)我們的立法研究、司法適用和法學教育。

民法學為什么要把方法論作為一門重要的學問加以研究，我想主要具有如下幾個方面地理由：

第一個理由就是方法論的重要性。

法學之所以稱之為一門獨立的學科，很大程度上取決于其自身具有一套獨立的方法理論。方法是獲取知識的重要手段，也是理論研究和運用的途徑。俗話說，“工欲利其事，必先利其器”。這就是講方法論的重要性。我們知道，方法在古希臘語中，有“通向正確的道路”之義。法學方法是民法理論的活的靈魂，民法學就是民法解釋學，表明法學方法論在民法學的基礎(chǔ)性建構(gòu)作用。探討案例分析的方法對于有效地溝通理論和實務(wù)，為理論的發(fā)展提供素材和動力。作為一個民法學者，只有掌握了正確的法學方法論，才能很好地對民法問題進行廣泛地、深入地研究。

第二個理由是，好的方法論可以培養(yǎng)我們正確的民法思維。

通過引入法學方法論，也有助于促進法學專業(yè)共同體的形成。過去每個人都根據(jù)自己的學術(shù)背景、思維模式來分析案例，欠缺一種規(guī)范的分析方法。我在德國考察期間，和一些德國法官、學者討論一些重大疑難的民法問題，我感覺他們往往喜歡采取請求權(quán)基礎(chǔ)分析的方法來解釋某個理論問題。

再比如，你要跟一個德國的律師探討某個案例，他就會把案例可能涉及的每一個請求權(quán)都羅列出來，并通過檢索，得出自己的結(jié)論。因為他們一開始接受法學教育，就接受了法學方法論的訓(xùn)練，這一套方法論首先就培養(yǎng)了他們體系的觀念，而體系的觀念對于法律人來說非常重要。有一個法學家說，法律人的正確思維方法就是體系思維方法。如果養(yǎng)成了這樣一種體系思維的方法，就可以全方位地思考法律問題，觀察法律現(xiàn)象。即便是對于一個簡單的案例，他也是從體系思考的角度來全面地進行分析研究，而不僅僅是就事論事，局限于從某一個點上來思考問題。

推廣法學方法論對于培養(yǎng)一大批合格的法律人才是很重要的，在德國，法學方法論被稱為生產(chǎn)合格法學人才的“流水線”。王澤鑒先生認為，請求權(quán)基礎(chǔ)的尋找，是處理實例題的核心工作，請求權(quán)基礎(chǔ)是每一個學習法律的人必須徹底了解，確實掌握的基本概念及思考方法。作為基礎(chǔ)的思維方法，法學方法是每一個法律人入門的必修功課，有助于培養(yǎng)法律人共同的學術(shù)思維和話語，排除法律人之間的對話和交流的障礙，不至于思路迥異、各說各話的現(xiàn)象。

第三個理由就是，法學方法論的運用對于司法審判人員正確適用法律、公正執(zhí)法都具有重要意義。

法學方法的理論是圍繞著法律適用的過程和司法“三段論”的模式展開的。長期以來，在民法案例的分析中，我國一直缺乏一套規(guī)范、嚴謹?shù)姆治龇椒ê退季S，法律推理本是一個演繹的過程，采取三段論模式：大前提是“找法”，即尋找應(yīng)當適用的法律規(guī)范；小前提是確定案件事實；最后以法律為依據(jù)，以事實為準繩，將抽象規(guī)范適用于具體案件，得出結(jié)論，即判決意見。但在一些中國法官那里，它卻變成了一個“自下而上”的復(fù)雜錯綜的工程，首先確定判決結(jié)果，然后在法律條文和案情證據(jù)的叢林中殫精竭慮地尋找論證的路徑，這就是學者所謂的“被倒置的法律推理”。在這個過程中，判決結(jié)果不是法律推理的產(chǎn)兒，而是法律推理的指南。至于這個判決又是如何被首先確定的，卻不得而知。

在實務(wù)中，有一些法官常常是先確定了事實，然后就直接確定結(jié)論，然后為了支持結(jié)論再去尋找一些法律依據(jù)；也有的判決中，事實清楚，法律的適用也是正確的，但是沒有對事實和法律的適用的連接點分析；還有的在判決中，很多人常常從事實就直奔結(jié)論，判解缺乏推理過程，使得邏輯的三段論不能得到運用，也是缺乏邏輯的推理過程。這就難免會導(dǎo)致裁判的任意性和裁判的錯誤。這些現(xiàn)象普遍存在，造成了實務(wù)中邏輯三段論和民法解釋學等方法不能得到廣泛地認可和采用，判決缺乏說理性。同時，缺乏統(tǒng)一的法學方法為共同基礎(chǔ)，這也導(dǎo)致了法律人在討論問題時語境上的差異和溝通上的隔閡。因此，當務(wù)之急是要培養(yǎng)法官、律師等的正確嚴謹?shù)姆伤季S方式，掌握民法案例分析的基本方法。因此，法學方法的確立有助約束法官的自由裁量權(quán)，保證法官依法裁判，從而維護法律的安定性，促進法治的實現(xiàn)。

法學方法論也有助于司法效率的提高。法學方法和案例分析的方法采用標準化的程式，可以提高法官思維的明確性，簡化思維的過程，避免分析案件的思維誤區(qū)，從而使得司法裁判更具有效率，并且保障審判的質(zhì)量。例如，法官面對一個新的案件不必考慮從何處下手，只需按照分析方法指引的步驟操作即可。因此，有學者稱，案例分析法可以與流水生產(chǎn)線相比較，使生產(chǎn)效率在數(shù)量上和質(zhì)量上都大為提高。

過去我們一直缺乏對法學方法論地研究，這是我們民法學研究的一個薄弱環(huán)節(jié)。我查找了現(xiàn)有的理論專著，主要是梁慧星教授的《民法解釋學》，其他就主要是我國臺灣地區(qū)學者王澤鑒教授、黃茂榮等學者的著述。總的來說，我們在這方面的研究成果還不是很多，我們需要投入更多的精力加強這方面的研究。今天我這個關(guān)于民法方法論的演講想給大家介紹案例分析方法的兩種利器，即法律關(guān)系分析的方法和請求權(quán)基礎(chǔ)的方法。

我首先談?wù)劽穹ò咐治龅幕痉椒ㄊ鞘裁?。大家知道，法學方法論有各自的歷史背景和學術(shù)傳統(tǒng)。在英美法系國家，注重歸納法和論題式的思維，往往采用個案分析（Case by case）的方法；而在以德國為代表的大陸法系國家，強調(diào)演繹法和體系化的思維，自從薩維尼創(chuàng)建法學方法論以來，一直采取一種請求權(quán)基礎(chǔ)分析法來分析案例。盡管分析手段各異，但是都是針對案例建立一套比較規(guī)范的分析方法。我們這里倡導(dǎo)一種民法案例分析的基本方法，它屬于法學方法論的組成部分，它主要是指，通過分析請求權(quán)的基礎(chǔ)，并且結(jié)合法律的解釋方法探討每一個個案，以準確的認定案件的事實和法律。它具有如下幾個特點：

第一，這種分析方法必須是具有一定規(guī)范性。

一方面，它應(yīng)該是一個統(tǒng)一的方法，適用于不同的案例，而不是每一個案例就有一種方法；另一方面，這種方法不是每個人自我設(shè)計或自我構(gòu)思的方法，在分析案例中，可能每個人都有自己的思維方式，這些方式方法未必不能有效的分析案例，但是如果沒有一套規(guī)范的分析方法，就缺乏方法論上的統(tǒng)一性，以至于在討論問題時出現(xiàn)各說各話的現(xiàn)象。同時，每個人各自采納自我設(shè)計的方式就不能形成正確的思維。目前我國有各種各樣的案例分析，而每一個都是按照自己的學術(shù)背景、思維模式去進行案例分析，我們欠缺一種規(guī)范的分析方法。它也就決定了在中國研究案例分析的方法，其意義非常重大。這對于培養(yǎng)法官、法律學生正確嚴謹?shù)姆伤季S極為重要。

第二，案例分析方法不僅是一種案件事實的分析方法，同時也是法律解釋的工具。

也就是說，案例分析工具主要不是一個證據(jù)的分析和運用的過程，不是單純確定客觀的事實，而更重要的是它是為了確立一種法律上的事實，一種符合法律構(gòu)成要件的事實，也就是確認三段論中的小前提。并且，在這個分析過程中，最重要的環(huán)節(jié)是法律的適用，也就是如何使小前提符合大前提，這樣就必須對適用的法律（即大前提）進行解釋。所以，案例的分析是一個事實認定和法律解釋的過程。

舉一個例子說，甲委托乙購買“飛魚”牌家具，乙聽成是購買“飛翼”牌家具，而甲和出賣人丙也曾有過接觸，告知丙要委派乙購買家具。但是乙購買的家具不符合甲的要求，甲是否必須接受呢？

在對這個案例對分析過程中，就不僅僅需要對多項法律事實進行分析，而且更涉及到對解釋方法運用的問題，這是一個很有意思的現(xiàn)象。如果對授權(quán)行為完全按照文意解釋的方法，只要我對你作出的授權(quán)的意思表示到達了相對方，那么這個授權(quán)就是清楚，如果代理人因為理解錯誤而從事別的行為，就轉(zhuǎn)化為越權(quán)行為，出現(xiàn)這種情況，就需要用另外一套法律規(guī)則來解決。但是如果按照目的性擴張的解釋方法，法律設(shè)定代理制度在很大程度上就是保護交易第三人，就對上述法律事實作另一種解釋，不適用無權(quán)代理，而應(yīng)當按照授權(quán)不明，直接由被代理人承擔責任?？梢?，采取不同的解釋方法會導(dǎo)致不同的結(jié)果。

第三，案例分析方法需要遵循一定的邏輯思維結(jié)構(gòu)。

例如在請求權(quán)的基礎(chǔ)分析方法，首先要按照一定的順序檢索不同的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)。

舉一個例子，假如有人未經(jīng)我的許可把我的一塊表賣掉了。請求權(quán)基礎(chǔ)分析的方法，首先要判斷誰可以對誰提出請求，然后要分析它涉及到哪些請求權(quán)。

首先它涉及到侵權(quán)的請求權(quán)，因為你未經(jīng)我的許可把我的表賣掉，這就侵害了我的財產(chǎn)權(quán)，構(gòu)成了侵權(quán)。

其次，它涉及到物權(quán)的請求權(quán)，因為未經(jīng)許可將我的表賣掉，我有權(quán)要求占有人返還原物。

第三如果出賣人和我之間具有合同關(guān)系，那么還涉及到合同的請求權(quán)。未經(jīng)我的許可賣表的行為，構(gòu)成違約。

四是涉及到不當?shù)美颠€請求權(quán)。未經(jīng)我的許可，把我的表賣掉，這也構(gòu)成不當?shù)美?/span>

在考察了這些請求權(quán)之后，就要進一步分析，應(yīng)該選擇哪一個請求權(quán)，然后分析這些請求權(quán)的對應(yīng)的法律規(guī)則。接著就要分析滿足這些法律規(guī)則的要件，以及案件的事實是否符合這些要件。最后，才能得出這些規(guī)則能不能適用的結(jié)果。

在這個分析的過程中，其思維的步驟和程序是固定的。案例分析方法的展開其實就是形式邏輯三段論的過程。形式邏輯三段論在司法中的運用可以說是近代法治的產(chǎn)物，它遵循了判解的說理性，使法官的思維過程得以在判決中展開，同時也使當事人能夠了解判解結(jié)果的形成，從而增強裁判結(jié)果的權(quán)威性和說服力。三段論就好像是判決中的程序規(guī)則一樣，維護了法院的裁判權(quán)的正當性，并對裁判權(quán)作出了必要的約束，以防止其濫用之虞?？梢哉f，三段論在司法中的運用是法治文明的組成部分。

第四，法學方法論實際上是把形式邏輯的三段論和法律的解釋方法巧妙的結(jié)合在一起，從而形成了一套完整的分析法律現(xiàn)象的方法。

例如，請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法指的是通過對事實（小前提）的整理與說明，通過對法律（大前提）的解釋，建立起大前提與小前提之間的聯(lián)系，是三段論推理過程中的一部分。但這種方法其實是形式邏輯在法律思維中的運用，在運用過程中，它又與法律解釋方法相結(jié)合，形成自己獨特的分析方法。例如，在分析請求權(quán)的基礎(chǔ)過程中，它必須要將法律規(guī)則的構(gòu)成要件進行分解，也就是說，對應(yīng)某個請求權(quán)的法律的規(guī)則究竟又哪些構(gòu)成要件，而解釋這一構(gòu)成要件的過程本身就是一個法律解釋的過程。要解釋這個規(guī)則，它必須要借助于一整套法律解釋的方法，薩維尼最初創(chuàng)立的并不是完整的法學方法論，而是法律的解釋方法。但因為法律的解釋方法在法學方法論中態(tài)重要了，所以二者是不可分離的。所以，案例分析方法即要考慮邏輯思維的三段論，又要和法律的解釋方法結(jié)合起來，形成了一套自己獨特的方法。

方法論在各個部門法中的應(yīng)用是各不相同的，我們所指的解釋方法是指民法解釋的方法。法學應(yīng)當有總的方法，但這種總的方法應(yīng)用到各個部門法中又是有所區(qū)別的。比如說關(guān)于對法律解釋的方法。因為各個部門法的規(guī)范對象不同，所以法律解釋方法也有所不同。如在刑法基于罪行法定原則，主要采取文意解釋的方法，而不能對刑法條文任意進行擴張解釋，否則違背罪行法定的原則。所以探討法律解釋方法，它應(yīng)該指的是各個部門法所特有的一種方法。所以，我們說的法律解釋方法指的是一種民法的解釋方法，案例分析法是民法的解釋方法的具體運用，案例分析法與民法解釋方法緊密聯(lián)系在一起的。

我們下面要分析案例分析的兩種基本方法，先來談?wù)?strong>法律關(guān)系分析法。

我們知道，法律關(guān)系是法學中的一個基本范疇。法律關(guān)系是為法律規(guī)范所調(diào)整的那部分社會關(guān)系。社會關(guān)系是包羅萬象、復(fù)雜多變的，其中并非所有的社會生活關(guān)系都由法律調(diào)整而形成法律關(guān)系，法律僅是截取有法律干預(yù)之必要的那部分社會生活，構(gòu)建成法律關(guān)系，塑造為法律秩序。法律關(guān)系的分析方法即是以法律關(guān)系為基礎(chǔ)的一種法學方法。所謂法律關(guān)系分析的方法，是指通過理順不同的法律關(guān)系，確定其要素及變動情況，從而全面的把握案件的性質(zhì)和當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上通過邏輯三段論的適用以準確適用法律，做出正確的判決的一種案例分析方法。

法律關(guān)系的分析方法是法學最基本的分析方法和分析框架。其不僅適用于對案例的分析，而且適用于民法體系的構(gòu)建。德國民法的潘德克吞體系就是嚴格按照法律關(guān)系的內(nèi)在邏輯展開的。其總則——分則模式：總則分為權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利的變動、法律行為（變動的原因）；分則為法律關(guān)系具體內(nèi)容的展開，即各種的法律權(quán)利。法律規(guī)定，無論其范圍大小，總不外乎法律關(guān)系，而法律關(guān)系之構(gòu)成，總不外乎上述之要素，整個民法的內(nèi)容，不外乎法律關(guān)系之主體、客體、權(quán)利義務(wù)及其變動和變動的原因，民法典每一編及每一特別法的內(nèi)容，也不外乎此，不過各有詳略而已。因此，法律關(guān)系被德國學者梅迪庫斯先生稱為“私法的工具”，可見其重要性。所以，確定存在不存在法律關(guān)系？存在什么樣的法律關(guān)系？法律關(guān)系的各個構(gòu)成要素是什么？是每一個民法學習者在考察法律問題時都應(yīng)當具備的專業(yè)素質(zhì)，可以說，熟練掌握了民法的法律關(guān)系，就能夠深入理解整個民事權(quán)利的邏輯體系。

在案例分析中有效地運用法律關(guān)系分析方法，其優(yōu)點在于：

第一，在存在多種復(fù)雜的法律關(guān)系時，能夠條分縷析地分析各種權(quán)利義務(wù)。通過對法律關(guān)系的分析和把握，將各種法律關(guān)系比分開來，以不同的法律關(guān)系確定當事人的法律權(quán)利和義務(wù)。

第二，排除非法律關(guān)系的因素，即在區(qū)別法律關(guān)系與非法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，將考慮對象聚焦于法律關(guān)系。社會規(guī)范系統(tǒng)是一個多元的體系，很多生活關(guān)系由道德、風俗、習慣、宗教等社會規(guī)范調(diào)整，法律并不介入，如民法學說上所謂的“好意施惠關(guān)系”、“自然債務(wù)”等理論，即揭示出此種社會關(guān)系不由法律調(diào)整，也不能形成法律關(guān)系，不能通過法律渠道予以救濟。例如，甲乙二人素來交好，甲邀請乙到家里做客，此為好意施惠關(guān)系，由當事人的私人友誼調(diào)整，而不構(gòu)成民法上的債權(quán)債務(wù)及違約責任問題。

第三，把握法律關(guān)系的要素。民事法律關(guān)系的要素是指構(gòu)成民事法律關(guān)系的必要因素，任何民事法律關(guān)系都由幾項要素構(gòu)成，要素發(fā)生變化，具體的民事法律關(guān)系就隨之變更。我認為，民事法律關(guān)系要素僅限于三個要素，即主體、客體和內(nèi)容，這是任何法律關(guān)系都應(yīng)具備的，民事法律關(guān)系也不例外。而五要素說將法律事實和法律關(guān)系變動的原因也包涵在法律關(guān)系當中，這是值得商榷的。法律事實應(yīng)當是外在于法律關(guān)系的因素，它是將抽象的法律規(guī)范與具體的法律關(guān)系加以連接的中間點，是使客觀的權(quán)利變?yōu)橹饔^的權(quán)利的媒介，法律事實導(dǎo)致法律關(guān)系發(fā)生變動，但它本身并不是法律關(guān)系內(nèi)在的要素。

第四，把握法律關(guān)系的變動。把握法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的脈絡(luò)。民事法律關(guān)系都是不斷變化發(fā)生的，考察任何一種民事法律關(guān)系都應(yīng)當了解變動的原因及其變動的效果，這就意味著必須查找一定的法律事實，但是法律事實畢竟是外在于法律關(guān)系的，它是將抽象的法律規(guī)范與具體的法律關(guān)系加以連接的中介，但它本身并不屬于法律關(guān)系的要素。因為只有考察法律事實之后才能明確其引發(fā)了何種法律關(guān)系，而在明確了該種法律關(guān)系之后已經(jīng)無須再考察法律事實了。

（二）法律關(guān)系分析法的特點。

法律關(guān)系分析法的特點主要在于通過理順不同的法律關(guān)系，就是要判斷在一個民事案例中，首先要確定不同法律關(guān)系，法律關(guān)系的性質(zhì)，和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。其次要確定其要素及變動情況，從而全面的把握案件的性質(zhì)和當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在此基礎(chǔ)上進一步適用法律。這種方法的特點在于：

第一，法律關(guān)系的分析方法首先著眼于對案件事實的考察，在此基礎(chǔ)上在適用法律，把案件事實的分析與法律的適用作為兩個步驟。請求權(quán)基礎(chǔ)的方法側(cè)重于探究請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，注重將事實與法律結(jié)合起來考察。

第二，它是對法律關(guān)系三要素的全面考察，而不僅僅對法律關(guān)系的某一特定內(nèi)容，即請求權(quán)的考察。而請求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法則是對通過考察當事人主張的請求權(quán)，探究其法律基礎(chǔ)和事實依據(jù)，其考察范圍限于與請求權(quán)相關(guān)的法律事實和規(guī)范基礎(chǔ)。采用法律關(guān)系分析方法，可以高屋建瓴地分析各種法律關(guān)系。一種法律關(guān)系中，可能有多個權(quán)利，而不僅僅包括請求權(quán)。

第三，法律關(guān)系的分析方法是法學最基本的分析方法和分析框架。其不僅是一種案例分析的方法，而且適用于法學研究和民法體系的構(gòu)建。法學的考察對象即是特定的法律關(guān)系，任何法律問題不外是法律關(guān)系的分析與綜合。請求權(quán)基礎(chǔ)的方法是更側(cè)重于對案例進行分析的方法。

（三）法律關(guān)系分析法的運用。

法律關(guān)系分析法的運用可分為以下兩個步驟：

第一步，考察案件事實所涉及的法律關(guān)系，具體又可包括四個步驟:

第一個步驟是明確爭議點及與其相關(guān)的法律關(guān)系，即明確爭議的核心關(guān)系，圍繞該核心關(guān)系還有哪些“有關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系”，二者關(guān)系如何。

例如，爭議的焦點（核心關(guān)系）是無權(quán)代理行為是否有效，圍繞該爭議點可能涉及到授權(quán)關(guān)系是否存在、相對人是否成立表見代理關(guān)系等“有關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系”，然后判斷核心關(guān)系與有關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系之間的聯(lián)系，例如授權(quán)關(guān)系的有因還是無因等。

第二個步驟是確定是否產(chǎn)生了法律關(guān)系。如好意施惠關(guān)系，由當事人的私人友誼調(diào)整，不構(gòu)成民法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，應(yīng)當排除在法律關(guān)系的考察之外。再如，朋友親戚相聚交談、鄰里之間相互串門等也不產(chǎn)生法律意義。如果根本就沒有產(chǎn)生法律關(guān)系，則剩余的問題無須考慮。

最近在報紙上討論一個問題，就是打電話的來電顯示，是不是構(gòu)成對隱私權(quán)的侵害。比如，我給你打電話，你設(shè)了一個來電顯示，我認為，你設(shè)來電顯示，就知道了我的電話號碼，就侵犯了我的隱私權(quán)，因為我給你打電話時并不希望你知道我的電話號碼。我認為，這里并不存在法律上的侵權(quán)關(guān)系，所以，還不能形成一種法律關(guān)系。雖然隱私是一個法律概念，但并不是所有的私人秘密都可以受到法律保護，如果自己自愿公開的秘密就不屬于法律保護的范疇了。就電話號碼而言，如果我不愿意讓別人公開我的電話號碼，而有人在報紙上公開了我的號碼，可能侵害了我的隱私。但是，當我給你打電話時，就等于我向你公開了我的號碼，所以，不能構(gòu)成侵權(quán)，假如你給我打電話，我裝了來電顯示，那么，你每天不斷地給我打電話，難道我不能知道究竟是誰給我打電話嗎？當然，如果確實出現(xiàn)這種情況，那就出現(xiàn)了另外一種法律關(guān)系，就是對私人生活的打擾。事實上，這個問題通過技術(shù)手段已經(jīng)解決了，就是在打電話的人可以將自己的電話號碼屏蔽起來，不讓對方知道。所以，如果沒有屏蔽，就意味著打電話的人不在乎別人是否知道自己的電話?？梢哉f，只要他打電話就等于放棄了自己的隱私。

第三個步驟是要分析法律關(guān)系的性質(zhì)，如分析其究竟是合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系、無因管理關(guān)系還是不當?shù)美P(guān)系。確定不同的法律關(guān)系的性質(zhì)對于確定當事人的權(quán)利義務(wù)影響很大。

我們可以舉一個例子來加以說明。

第一個例子是，甲到乙的飯店吃飯，丙坐在甲的旁邊，剛一坐下，因為與服務(wù)員丁發(fā)生了口角，雙方開始互相推上，后來丙打了丁一個耳光，丁就將手中的鐵盤扔過去，丙躲開了，結(jié)果卻將甲給砸傷了，丙趁亂跑了。后來丁又前去追改，扔出一個鐵盤，結(jié)果又將路過飯店的行人戊砸傷。

在這個例子中，我們要從法律關(guān)系的分析角度來思考問題，我們就要首先分析哪些是合同關(guān)系、哪些是侵權(quán)關(guān)系，比如說，甲到乙的飯店吃飯，甲乙之間就形成了一個合同關(guān)系，甲沒有向乙提供安全保護義務(wù)，違反了合同的附隨義務(wù)，所以，構(gòu)成違約。

從侵權(quán)的角度來講，也是一種保護義務(wù)的行為，也構(gòu)成違反保護義務(wù)的侵權(quán)。甲和丁之間并不存在合同關(guān)系，但可能形成侵權(quán)關(guān)系。如果乙作為雇主對雇員的侵權(quán)行為承擔轉(zhuǎn)承轉(zhuǎn)讓的話，那么甲和乙之間也會形成侵權(quán)關(guān)系。戊和乙之間不存在合同關(guān)系，如果乙作為雇主對雇員的侵權(quán)行為承擔轉(zhuǎn)承轉(zhuǎn)讓的話，那么戊和乙之間也會形成侵權(quán)關(guān)系。如果丁構(gòu)成對丙的侵權(quán)的話，至于丙與丁之間，則是另外一種法律關(guān)系。采用法律關(guān)系分析方法，就是要首先找出存在哪些法律關(guān)系，要分析這些法律關(guān)系的性質(zhì)。如果這些法律關(guān)系不能縷清，那么這些法律關(guān)系就會一團亂麻。

第四個步驟是分析考察法律關(guān)系的各要素，即考察法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體。

一是確定法律關(guān)系的主體。

首要的就是解決法律關(guān)系的主體、法律關(guān)系涉及的人的范圍、在哪些當事人之間發(fā)生等問題。在具體民事法律關(guān)系中，一般都要有雙方或多方當事人參加。具體來說，確定主體要確定如下幾點：

1，誰向誰主張權(quán)利，是否與法律關(guān)系發(fā)生直接的利害關(guān)系，具有適格的訴訟主體資格。

2，確定具體的主體是誰？民事法律關(guān)系的每一方主體可以是單一的，也可以是多數(shù)的。

例如，在債權(quán)關(guān)系中，債權(quán)人和債務(wù)人每一方都既可以是一個人，也可以是幾個人。在前面的例子中，我們可以看出，法律關(guān)系的構(gòu)成是非常復(fù)雜的。但是，我們一定要理清楚法律關(guān)系的主體是誰。比如說，即使是討論侵權(quán)法律關(guān)系，那么，這里可能就有幾種不同性質(zhì)的侵權(quán)關(guān)系的主體。比如，乙對丙的行為所負的侵權(quán)責任，就可能是乙與甲或者乙與戊之間發(fā)生了侵權(quán)。如果我們討論的是個人的侵權(quán)行為責任，那么丙打傷戊，構(gòu)成對戊的侵權(quán)。丙和乙之間打斗，傷害了甲，也構(gòu)成對乙的侵權(quán)。在這個案件中，還存在著違反安全保護義務(wù)的侵權(quán)，這種侵權(quán)主要發(fā)生在甲和乙之間。

二是確定法律關(guān)系的內(nèi)容。

民事法律關(guān)系的內(nèi)容，是指民事主體所享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)。這種權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，是民法調(diào)整的社會關(guān)系在法律上的直接表現(xiàn)。任何個人和組織作為民事主體，參與民事法律關(guān)系，必然要享受民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)。法律關(guān)系的內(nèi)容則為當事人的權(quán)利、義務(wù)，權(quán)利義務(wù)決定著當事人之間的關(guān)系類型，明確權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)、效力、行使對于分析案件具有重要意義。

例如，債權(quán)為對人權(quán)，具有相對性，只能在當事人間發(fā)生拘束力，原則上只能對相對人主張；物權(quán)、人格權(quán)等為絕對權(quán)，可以向任何侵害人主張。

比如在前面舉的例子中，如果甲要向乙主張違約損害賠償?shù)脑挘荒芟蛞抑鲝?，而不能向丙主張，因為他和丙之間并不存在著合同關(guān)系。但如果主張侵權(quán)，他完全可以提出這種請求。

比如甲和乙之間訂立了糧食購買合同。合同的附則規(guī)定，有關(guān)交貨事宜由第三人丙公司出面協(xié)調(diào)解決。后來，因為乙不能交貨，甲告第三人。這樣第三人究竟事不是合同當事人，這就需要確定第三人在合同關(guān)系中究竟是一種什么樣的地位。我認為，合同只是規(guī)定，“由第三人協(xié)調(diào)解決有關(guān)交貨事宜”。協(xié)調(diào)的含義主要是指作為中介人或者斡旋人，召集合同雙方協(xié)商解決有關(guān)問題，而其本身不能認為包含某種授權(quán)的意思。也就是說，雙方并沒有授權(quán)第三人可以出面代理任何一方合同當事人訂立任何合同，受其拘束。

三是明確法律關(guān)系的客體。

法律關(guān)系的客體，又稱為法律關(guān)系的標的，是法律權(quán)利和義務(wù)的指向?qū)ο?。例如物?quán)的客體是物，債權(quán)的客體債務(wù)人的給付行為，民事法律關(guān)系的客體是指民事權(quán)利和民事義務(wù)所指向的對象。如果沒有客體，民事權(quán)利和民事義務(wù)就無法確定，更不能在當事人之間分配權(quán)利義務(wù)關(guān)系。比如在一個股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，甲和丙雙方就股權(quán)是否發(fā)生了轉(zhuǎn)讓發(fā)生了爭議。該糾紛發(fā)生在一個有關(guān)修筑高速公路的公司中的股權(quán)，甲和乙分別對該公司享有50％的股權(quán)。在公路修完以后，政府給該公司補了一塊地。政府將按兩家公司的股權(quán)比例來補地。因為甲將他的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙，發(fā)生了爭議。但雙方爭議的焦點是因為地價上漲，都想拿到地。可以，解決案件的關(guān)鍵點是究竟要討論地的問題，還是股權(quán)的問題。這就涉及到這個法律關(guān)系的客體。我們認為，首先還是從股權(quán)著手，解決了股權(quán)是否轉(zhuǎn)讓之后，才能探討地的問題。地的問題是另外一個法律關(guān)系的客體。

第五個步驟是否發(fā)生了變更、消滅的后果，以及考察變更、消滅的原因何在。

一是考察法律關(guān)系的變動。

法律關(guān)系的變動包括法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅。法律關(guān)系不是一成不變的，而是根據(jù)客觀事件以及當事人的意志和行為發(fā)生法定的或意定的相應(yīng)變動。如權(quán)利的取得、喪失，權(quán)利內(nèi)容或效力的變更等。在許多合同關(guān)系中，經(jīng)常穿插進了很多事實和情節(jié)，因為當事人最早訂立的合同，后來經(jīng)過的反復(fù)的變更。要把這些事實理清楚，經(jīng)常要拉出長長的清單。但是，我認為，這個問題是不難解決的。不管發(fā)生了多少事實，只要看是不是對原合同發(fā)生了變更，一旦發(fā)生了變更，就產(chǎn)生了新的法律關(guān)系，那么，就應(yīng)當從新的法律關(guān)系產(chǎn)生之日起開始確定當事人之間爭議的問題。

二是考察法律關(guān)系變動的原因：法律關(guān)系的變動必有其原因，法律事實必須能夠引起一定的法律后果。

法律關(guān)系變動的原因即法律事實，法律關(guān)系之所以發(fā)生變動，其原因在于特定的法律事實的發(fā)生。法律事實分為自然事實和人的行為，自然事實包括事件和狀態(tài)，行為包括合法行為、違法行為等。比如說，先前的合同是不是已經(jīng)被解除了，要分析解除的原因。舉一個例子，雙方轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，轉(zhuǎn)讓以后，一直沒有土地使用權(quán)登記過戶手續(xù)。受讓人又將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方，后來發(fā)生了爭議。這就涉及到在沒有辦理登記的情況下，再次轉(zhuǎn)讓是否有效。我們認為，根據(jù)有關(guān)司法解釋，即使沒有辦理登記手續(xù)，也不能影響合同的效力。再舉一個例子，合同規(guī)定，如果乙方在1月1號到來之前，沒有向甲方交付500萬定金，合同解除。后來，乙方給甲方交付了450萬定金，甲方說沒有交付500萬定金，按照合同規(guī)定，合同已經(jīng)解除了。乙方提出，他已經(jīng)交付了450萬，這只是構(gòu)成了輕微的違約，不構(gòu)成根本違約，所以，依據(jù)合同法的規(guī)定，合同不能解除。我們認為，根本違約只是法定解除的條件，當事人完全可以在法定解除之外，通過合同約定解除條件。只要符合合同約定的條件，合同就可以解除。本案中，合同規(guī)定的實際上就是約定的解除條件，只要在到期以前沒有交付500萬，不管欠多少合同都可以解除。這不涉及到預(yù)期違約問題。

三是考察法律關(guān)系的變動的客觀后果，也是案例分析的另一重要方法即歷史方法的一個重要特征。

考察法律關(guān)系的變動過程，其中首先重點分析關(guān)系何時產(chǎn)生；其次考察關(guān)系是否發(fā)生了變動；最后確定關(guān)系是否已經(jīng)終止。考察法律關(guān)系變動的原因具有重要意義，所謂分析案例的歷史方法就是依時間次序考察法律事實的變動，從而確定法律關(guān)系的變動，最終推導(dǎo)出相應(yīng)的法律效果，而得出判決。比如在前面談到的例子中，合同解除以后，涉及到合同要終止，雙方要恢復(fù)法律關(guān)系的原狀，那么，甲方是否可以向乙方提出違約的損害賠償，這也是在分析這個案例中所需要解決的重要問題。

此外，法律關(guān)系存在的時間和地點也對于案例分析具有重要影響。時間對于時效期間和除斥期間的計算、要約與承諾期間的計算、清償期的到來、失權(quán)的效果等具有重要意義。地點對于清償?shù)氐拇_定、風險負擔、司法管轄、準據(jù)法的適用具有重要意義。

第二步，考察法律適用

即在第一步確定的案件事實（小前提）的基礎(chǔ)上，查找適用核心關(guān)系與有關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系的法律規(guī)范（大前提），這一過程就是邏輯三段論運用的過程。上述對法律關(guān)系的考察實際上是對事實的客觀分析，在確定法律關(guān)系的事實之后，應(yīng)當進一步探討法律規(guī)范搜尋的問題，即查找適用核心關(guān)系與有關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系的法律規(guī)范。在這個過程中，實際上仍然應(yīng)當按照邏輯的三段論的模式展開。三段論的演繹法采取這樣一種方式，如：

大前提：所有人都會死
小前提：蘇格拉底是人
結(jié)論：蘇格拉底會死

運用到法律方法上，就是：

大前提：殺人應(yīng)承擔刑事責任
小前提：甲殺了人
結(jié)論：甲應(yīng)承擔刑事責任

但是在案例分析的過程中，運用形式邏輯的三段論公式，不是首先尋找大前提，而是先確定小前提，即對事實的認定。在這里，不是首先尋找大前提，而是先確定小前提，即對事實的認定，然后再尋找大前提。因為法官必須首先接觸和認識案件事實，對事實有了基本的了解后，才能有目的地尋找法律規(guī)范。在確定了小前提后，按照形式邏輯的三段論方式推理，將小前提套入大前提，最后得出結(jié)論，即判決結(jié)果。所謂“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”，就是對三段論的推理過程的高度概括。

法律關(guān)系分析方法需要運用邏輯三段論，但決非如法律適用的機械論者所想象的完全是三段論邏輯的演繹過程，它還涉及到大前提和小前提如何連接的問題，而連結(jié)點的確定必須有賴于法律解釋。在法律適用的機械論者看來，法官好像一個自動售貨機，只要把法律條文和法律事實象硬幣一樣投進去，判決就會象商品一樣自動蹦出來，這顯然是一種脫離實際的想法。因為法律規(guī)范的內(nèi)涵并非一目了然，法律概念的內(nèi)涵外延的邊界具有一定的模糊性，法律規(guī)范必須經(jīng)過解釋才能適用。而且，法律規(guī)范所指引的對象也是不確定的，法律概念的所指和立法本意間可能因社會變遷而不一致。此外，法律認定的事實也只是相對的真實，而非絕對的客觀真實。這一切都決定了法律的適用絕非是一個機械的過程，而是需要發(fā)揮法官的主觀能動性的過程。

在這個過程，必須保證小前提、大前提都必須是正確的，其結(jié)論才可能是正確的。但不是說二者都正確了，結(jié)論就一定正確，因為這里還涉及一個二者如何連結(jié)的問題。具體來說：

首先必須要根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)來判斷、搜尋相關(guān)法律規(guī)范，例如若是合同關(guān)系則主要搜尋合同法的有關(guān)規(guī)定。在此過程中，要區(qū)分法律規(guī)范的性質(zhì)是任意性規(guī)范還是強行性規(guī)范，因為它涉及當事人的約定能否排除法律優(yōu)先適用的問題。

其次，正是在法律規(guī)范與法律關(guān)系的連接上，有必要進行法律解釋，即通過解釋來確定某項法律規(guī)范能否適用。在法律解釋時，要對法律規(guī)范的構(gòu)成要件和法律后果進行整體地理解和把握。法律規(guī)范的構(gòu)成要件和法律后果間連接的密切性越高，其結(jié)論的可靠性越大。如果大前提和小前提都是正確的，但是它們之間的連接度很低，或根本不發(fā)生真正的連接，則判決結(jié)果仍然可能是錯誤的。

例如，甲假冒乙的名義與丙訂立買賣合同，丙支付1萬元預(yù)付款，甲攜款潛逃。

法官援引表見代理規(guī)則判決乙應(yīng)當承擔責任。法官即使認定事實正確，表見代理制度也可以適用，但如本案不符合表見代理的法律要件，則其判決也不正確。

搜尋法律規(guī)范，即查找適用核心關(guān)系與有關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系的法律規(guī)范。首先，要根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)判斷來搜尋相關(guān)法律規(guī)范，例如合同關(guān)系主要搜尋合同法的有關(guān)規(guī)定；其次區(qū)分任意性法律規(guī)范、強行性法律規(guī)范。因為如果是任意性規(guī)范，則當事人的有約定優(yōu)先，此時以約定作為規(guī)范的基礎(chǔ)。如果是強行性的規(guī)范則必須適用。最后，法律規(guī)范與法律關(guān)系的連接，此時就進入了法律的解釋領(lǐng)域。即某項法律規(guī)范能否適用必須通過解釋。

這里我還想著重強調(diào)的一點就是，法律關(guān)系分析法，它的特點是在運用形式邏輯三段論時，先考慮案件的小前提，即事實，然后再考慮案件的大前提，即法律，但是這并不意味著將事實問題和法律問題截然分開。嚴格的說，法律關(guān)系分析法所確定的事實并不是一個單純的事實，而是法律意義上的事實。例如關(guān)于法律關(guān)系性質(zhì)的界定，本身就是一個事實問題和法律問題的結(jié)合。另外有一些問題很難說究竟是一個事實問題還是一個法律問題。比如說，某人開車將孕婦撞傷，究竟撞傷了一個人還是兩個人，這不僅是一個事實判斷，還是一個法律價值判斷問題，因為這涉及到對胎兒的主體資格是否承認這個法律問題。在對事實問題進行判斷的時候也不能離開法律規(guī)定單純討論，所以法官在裁判時必須目光在大前提和生活事實之間往復(fù)流轉(zhuǎn)。

下面我們分析請求權(quán)基礎(chǔ)分析法（Anspruchs method）這種方法，又稱請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)檢索法或歸入法、涵攝法。請求權(quán)基礎(chǔ)分析法主要是臺灣學者所使用的概念。我覺得，就叫歸入法也可以。

這種方法通過考察當事人的請求權(quán)主張，尋求該請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，從而將小前提歸入大前提，最終確定請求權(quán)是否能夠得到支持的裁判結(jié)論。它是德國學者普遍采用的方法。其考察以當事人的請求權(quán)為基礎(chǔ)展開，因此首先探討請求權(quán)的基礎(chǔ)理論，再探討請求權(quán)基礎(chǔ)分析法在分析案例中的具體運用。請求權(quán)基礎(chǔ)檢索法既是按照三段論的方法展開，同時又穿插了對規(guī)范要件滿足與否的判斷，因此這又涉及了法律解釋的問題，所以歸入法在德國學者認為其不是完全的邏輯推理法，主要是一個解釋法。而這個解釋的過程又必須依靠經(jīng)典的解釋方法，這就是說為什么要把請求權(quán)檢索與法律規(guī)則結(jié)合起來。請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)檢索法在德國被作為法學方法論，其原因就是因為涉及了法律的解釋問題。

請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法在適用中通常分為如下幾個步驟：

第一步，判斷請求權(quán)的性質(zhì)。

首先需要確認究竟是確認之訴、形成之訴還是請求之訴。由于歸入法主要適用于給付之訴，因此我們首先要判斷究竟是確認之訴、形成之訴還是給付之訴。如果當事人提出的不是給付之訴，則沒有該方法適用的余地，此時應(yīng)當采取法律關(guān)系分析法。在確定了可以適用該方法后，則應(yīng)當判斷請求關(guān)系的主體和內(nèi)容，即誰基于何種理由向誰提出何種請求，因為這是案例分析的前提。例如，甲單位要購買兩輛汽車，后來因為有關(guān)部門沒有批準，甲單位就將購買的兩輛汽車登記在其辦公室主任乙的名下。以后，辦公室主任下海經(jīng)商了，就將這兩輛汽車帶走。有一輛，他自己在使用，另外一輛賣給了第三人丙。后來，被甲發(fā)現(xiàn)。甲請求確認這兩輛車歸其所有，并同時請求確認乙和丙之間的買賣合同無效，要求乙丙返還汽車。在這個案件中，確認這兩輛車的歸屬，這是一個確認之訴。在這種訴訟中，它無法適用請求權(quán)基礎(chǔ)分析的方法。但是，甲要求乙、丙返還汽車的訴訟，屬于請求之訴，可以適用這種方法。當然，這種請求能否成立，則是另外一個問題。

如果是其他之訴，則應(yīng)當采取法律關(guān)系分析法。比如說：

甲要請求確認這兩輛車的歸屬，那么就應(yīng)當按照法律關(guān)系分析的方法，考慮在甲和乙之間形成了一種產(chǎn)權(quán)糾紛，因為現(xiàn)在兩輛車登記在乙的名下，所以，甲要主張這兩輛車的權(quán)利，他必須要舉證證明，他是這兩輛車的真正的主人，并要求變更登記。

如果是請求之訴，則應(yīng)當采取歸入法。在確定屬于請求關(guān)系之后，則需要進一步判斷請求關(guān)系的主體和內(nèi)容。即誰基于何種理由向誰提出何種請求。

例如，甲請求乙返還借款，或要求乙承擔違約責任。在上例中，甲向乙、丙請求返還汽車，實際上存在兩種請求關(guān)系，一是乙占有了甲的汽車，甲要向乙要求返還，二是丙從乙處買到了汽車，甲要求丙返還汽車。當然，丙是否構(gòu)成善意取得，這也是需要進一步研究的問題。

第二步，請求權(quán)檢索。

請求權(quán)的檢索是歸入法在運用過程中的關(guān)鍵。通常是由于原告雖然提出請求，但并未提出請求權(quán)的基礎(chǔ)，例如，只是提出賠償損失，但沒有指出是基于什么請求權(quán)而提出的。另一種情況是，雖然原告提出了某種請求并指出其請求權(quán)基礎(chǔ)，但法官仍然依職權(quán)對其請求權(quán)基礎(chǔ)進行檢索，即“原告提出事實，法官確認權(quán)利”。但在我國，《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！痹谔岢稣埱髸r，原告必須對其起訴案由進行選擇。但理論界對原告的選擇的標的存在爭議，究竟原告是選擇請求權(quán)還是選擇請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)。但無論如何，原告應(yīng)當在提出自己作出選擇。

一是列舉原告的請求可能涉及的請求權(quán)。例如在前面舉的例子中，有人未經(jīng)我的同意將我的表賣給第三人，構(gòu)成無權(quán)處分。無權(quán)處分他人財產(chǎn)場合，就可能涉及到合同請求權(quán)、違約損害賠償請求權(quán)、不當?shù)美埱髾?quán)等多項請求權(quán)。

二是確定各種請求權(quán)的類型。我認為，根據(jù)民法的各個法律制度，即根據(jù)請求權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系的不同，可將請求權(quán)分為如下幾類：

債權(quán)的請求權(quán)，其中包括合同履行的請求權(quán)、違約損害賠償請求權(quán)、締約過失請求權(quán)、無因管理請求權(quán)、侵權(quán)的請求權(quán)、不當?shù)美a(chǎn)生的返還請求權(quán)。

物權(quán)請求權(quán)，其中包括返還原物請求權(quán)、停止侵害請求權(quán)、排除妨礙請求權(quán)、妨礙預(yù)防請求權(quán)。

占有保護請求權(quán)，其中包括在占有受到侵害的情況下，而使占有人享有的占有返還請求權(quán)、妨礙排除請求權(quán)、消除危險請求權(quán)。

人格權(quán)和身份權(quán)上的請求權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)等。這些請求權(quán)都可以在檢索的時候加以考慮。

三是按照請求權(quán)分析的邏輯順序進行檢索。確定請求權(quán)分析的邏輯順序，即對可能適用的請求權(quán)依特定次序進行通盤的檢索。應(yīng)當看到，民法上的請求權(quán)是由一系列不同基礎(chǔ)的請求權(quán)所組成的體系，這些不同基礎(chǔ)的請求權(quán)形成了請求權(quán)的完整體系，因而確定不同基礎(chǔ)的請求權(quán)間的檢索次序，可以避免請求權(quán)的遺漏，從而充分保障當事人的權(quán)益。并且依次檢索，優(yōu)先考慮的請求權(quán)往往排除順序在后的請求權(quán)，在確定權(quán)利的性質(zhì)方面具有一定的思維經(jīng)濟性。

我們認為，考察任何一個民事案件，必須要分析請求權(quán)的體系，在原則上，請求權(quán)的體系應(yīng)當按照如下順序來確定：

第一，考察請求權(quán)的先后順序應(yīng)將合同上的請求權(quán)作為第一順序的請求權(quán)加以考慮，合同作為特定人之間的事先約定的關(guān)系，確定了當事人之間的權(quán)利義務(wù)，只有首先從合同關(guān)系著手，才能向其他關(guān)系展開，即合同上的請求權(quán)與其他的請求權(quán)發(fā)生密切聯(lián)系時，應(yīng)首先考慮使用基于合同上的請求權(quán)。

比如，甲種了一大片西瓜，后來，因為進城辦事，托付鄰居乙看管他的西瓜。因為天要下大雨，乙就派人將西瓜摘下來，想把它及時賣掉。但是，在摘下來以后，因為沒有找到好的買主，西瓜放在地邊，很多都爛掉了。甲回來以后，認為乙未經(jīng)他的許可擅自把西瓜摘下來，造成了重大損失，要求乙賠償。乙認為，甲已經(jīng)委托授權(quán)給他看管西瓜，他是完全按照甲的意思在看管西瓜。那么，沒有找到買主，造成了損失，責任不在他，他不僅不能賠償損失，還要求甲支付各項費用和報酬。雙方為此發(fā)生了爭議。

我認為，探討本案的關(guān)鍵還是雙方之間是否形成了委托合同關(guān)系。如果存在著委托合同，那么，就自然不可能存在侵權(quán)的問題，也不存在著無因管理。至于說，是否違反了委托合同，那是另一個層次的問題。

第二，締約過失請求權(quán)。按照梅迪庫斯的看法，締約過失的請求權(quán)與合同的請求權(quán)是不可分割的，甚至可以包含在合同的請求權(quán)之中，因為無論是在合同的締結(jié)過程還是在合同終止以后，都會涉及到締約過失的請求權(quán)。我認為這兩項請求權(quán)應(yīng)當分開。締約過失的請求權(quán)適用于雙方無合同關(guān)系的情況，而基于違約的請求權(quán)乃是以有效合同的存在為前提的。如果當事人之間存在著合同關(guān)系，則屬于合同責任；若不存在合同關(guān)系，則可以考慮締約過失責任。締約過失請求權(quán)僅次于合同請求權(quán)而適用，優(yōu)先于其他請求權(quán)。

比如說，原告到商場去購物，因為商場正在裝修，在一個洞上面放了幾塊木板。原告踩上去，一下子踩空了，摔成重傷。本案究竟是構(gòu)成締約過失，還是違約的請求權(quán)，曾經(jīng)有激烈的爭論。

我認為，案件的關(guān)鍵還是雙方是否形成了合同關(guān)系。有人認為，只要商場把門打開，實際上就是發(fā)出了要約，有人走進去就是承諾。我認為，這種看法是不正確的。商場把門打開最多只可能是一個要約邀請，甚至連要約邀請都算不上。因為雙方根本沒有任何接觸，沒有發(fā)出任何意思表示。所以，雙方實際上并沒有形成合同關(guān)系。只要從存在合同，才有可能形成締約過失，如果有合同那就轉(zhuǎn)化為違約了。當然，本案可能涉及到侵權(quán)的問題。

第三，無因管理請求權(quán)。無因管理的請求權(quán)與合同關(guān)系極為類似，它們都是產(chǎn)生合法占有權(quán)的依據(jù)，無因管理也常常與合同有密切的聯(lián)系。但合同上的請求權(quán)應(yīng)優(yōu)先于無因管理上的請求權(quán)加以考慮，因為無因管理之所謂無因，是指無法律上的原因，包括無法定的義務(wù)或約定的義務(wù)為他人管理事務(wù)。如果管理人和本人之間事先存在著合同關(guān)系，管理人是依照約定管理他人的事務(wù)，則管理人負有管理的義務(wù)，不構(gòu)成無因管理。所以合同請求權(quán)與締約過失請求權(quán)應(yīng)當優(yōu)先于無因管理請求權(quán)，但由于無因管理本質(zhì)上是一種合法行為，一旦無因管理請求權(quán)能夠成立，則不應(yīng)當適用其他請求權(quán)。所以無因管理請求權(quán)應(yīng)當優(yōu)先于其他請求權(quán)。

比如，甲在家里陽臺上養(yǎng)了許多花，后來，天要下大雨，鄰居乙害怕花被淋壞了，便將花搬到屋子里。結(jié)果不小心，將兩盆名貴的花摔壞了，自己的腿也摔傷了。甲要求乙賠償花的損失。乙提出自己是處于好心幫助甲看管花，所以，不能夠賠償花的損失，而且還要甲賠償自己的醫(yī)藥費。

本案的關(guān)鍵在于，是否構(gòu)成合同關(guān)系。如果有合同，就只是一個違約的問題。但因為甲沒有委托乙照看自己的花，所以，不存在合同。在不存在合同的情況下，有可能形成無因管理。至于是否構(gòu)成無因管理，那是另外一個問題。

第四，物權(quán)請求權(quán)。物權(quán)的請求權(quán)是指基于物權(quán)而產(chǎn)生的請求權(quán)，也就是說，當物權(quán)人在其物被侵害或有可能遭受侵害時，有權(quán)請求恢復(fù)物權(quán)的圓滿狀態(tài)或防止侵害；在物權(quán)受到侵害的情況下，首先應(yīng)當采用物權(quán)的請求權(quán)對物權(quán)進行保護。這是因為物權(quán)的請求權(quán)具有優(yōu)先于債權(quán)的效力。如在破產(chǎn)程序中，所有人對其物享有取回權(quán)，此種取回權(quán)實際上是由所有物返還請求權(quán)而派生的，當然應(yīng)優(yōu)先于一般債權(quán)而受到保護。再如，所有物返還請求權(quán)一般不受訴訟時效的限制，所以物權(quán)請求權(quán)較之于侵權(quán)請求權(quán)更有利于保護受害人，因此原則上物權(quán)請求權(quán)應(yīng)當優(yōu)先于侵權(quán)請求權(quán)而適用。

第五，不當?shù)美颓謾?quán)的請求權(quán)。因為不當?shù)美颓謾?quán)行為都是法律禁止和限制的行為，廣義上都屬于不合法的行為。按照合法行為成立則排除非法的邏輯，所以首先應(yīng)當考慮有其他以合法行為為基礎(chǔ)的請求權(quán)存在，如果其他請求權(quán)不能適用，則最后才能適用不當?shù)美颓謾?quán)的請求權(quán)。因此，不當?shù)美颓謾?quán)的請求權(quán)應(yīng)當置于最后的順序考慮。

例如，甲在乙的門前堆放一些物品，乙認為甲未經(jīng)許可占用其門前的空地，對其構(gòu)成了侵害。甲提出，乙曾經(jīng)同意甲在乙門前堆放東西，不構(gòu)成侵權(quán)。

這個爭議的解決首先要考慮雙方是否存在一個借用合同關(guān)系，也就是說，乙是否事前允許甲在其門口對方物品。如果存在著這種關(guān)系，甲不構(gòu)成侵權(quán)。假設(shè)，甲是在乙的門前擺攤設(shè)點，從中獲得了一些收益。同樣，如果甲能夠證明，他擺攤設(shè)點事先得到乙的許可，那么他獲得的這些收益不能構(gòu)成不當?shù)美Ｒ驗橹灰嬖诤贤P(guān)系，就不存在不當?shù)美膯栴}。

正確了解民法的請求權(quán)體系對于培養(yǎng)分析和運用法律的體系觀念，從體系上把握整個民法的知識、制度和規(guī)范，從而正確適用民法規(guī)則具有十分重要的意義。

第三步，請求權(quán)的初步鎖定

通過對請求權(quán)邏輯順序的考察，可以逐漸排除一些與案件事實不符合的請求權(quán)，或?qū)υ娌焕恼埱髾?quán)。在排除了一定的請求權(quán)后，原告要初步確定一種或幾種對其較為有利的請求權(quán)。只有在請求權(quán)鎖定后，才能夠?qū)ζ溟_始進行請求權(quán)基礎(chǔ)的分析。簡言之，即：

1．對請求權(quán)的排除。通過對請求權(quán)邏輯順序的考察，可以逐漸排除一些對案件事實不符合的請求權(quán)，或者對原告不利的請求權(quán)。

2．對請求權(quán)的鎖定。鎖定就意味著原告要確定一種請求權(quán)，或者是一種對其最為有利的請求權(quán)提出主張或提起訴訟。只能在請求權(quán)鎖定后，才能夠?qū)ζ溟_始進行一種請求權(quán)基礎(chǔ)的分析。

第四步，請求權(quán)基礎(chǔ)的分析

這里所謂的請求權(quán)基礎(chǔ)，既可以是法律規(guī)范，也可以是如合同、遺囑等具有法律效力的其他法律依據(jù)。也就是說，它主要是法律規(guī)范，但又不限于法律規(guī)范。這里又可以繼續(xù)分為以下幾個步驟： 

首先，給出對該請求權(quán)的具體法律規(guī)定，例如買賣合同中，買受人請求出賣人支付價款。其請求權(quán)基礎(chǔ)可根據(jù)《合同法》第130條、第159條中對買賣合同的定義，以及合同中對有關(guān)的價款支付的規(guī)定確定?！逗贤ā返?30條規(guī)定：“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同?！钡?59條規(guī)定：“買受人應(yīng)當按照約定的數(shù)額支付價款。對價款沒有約定或者約定不明確的，適用本法第六十一條、第六十二條第二項的規(guī)定?！?br>
其次，對所找的法律規(guī)范進行分類和定性。其中，有些法律規(guī)范不能單獨地作為請求權(quán)的基礎(chǔ)，它們主要包括：已經(jīng)由當事人約定排除的任意性規(guī)范；不完全法條，包括說明性法條、限制性法條等。還要提醒大家注意的是，引用性法條、擬制性法條也不能獨立成為請求權(quán)基礎(chǔ)，必須與其他相關(guān)法條配合才能構(gòu)成請求權(quán)基礎(chǔ)。此外，程序性規(guī)范和某些裁判規(guī)范也不宜單獨地作為請求權(quán)的基礎(chǔ)。

再次，要將該規(guī)范構(gòu)成要件進行具體的分解。如將侵權(quán)責任的構(gòu)成要件分解為過錯、損害事實、因果關(guān)系等。在這個分解過程中，需要運用法律的解釋方法對法律規(guī)范進行準確的解釋。

第五步，歸入或涵攝

歸入又稱涵攝，即把經(jīng)分解的事實歸入（或涵攝）到法律規(guī)范的構(gòu)成要件中去。具體來說，又要經(jīng)歷對案件事實的認定、對案件事實進行分解、按照規(guī)范要件提取法律上的事實、將事實歸入法律規(guī)范規(guī)定的要件四步。如圖示：

A B C D 規(guī)范中發(fā)生某種法律效果的各項構(gòu)成要件
A b c d  糾紛中的各項事實

如果爭議事實被分解后一一對應(yīng)的符合了構(gòu)成要件，就滿足了請求權(quán)。例如。買受人要依據(jù)合同規(guī)定主張合同價款，就必須要根據(jù)案件的事實進行分析，確定是否具有滿足上述《合同法》第159條的規(guī)定要件的事實，如果事實已經(jīng)滿足法律規(guī)定的這些要件，則支付價款的請求權(quán)成立。

第六步、消極規(guī)范構(gòu)成要件的檢索

所謂消極的構(gòu)成要件，是相對積極規(guī)范要件而言的，規(guī)范構(gòu)成要件被稱為積極規(guī)范構(gòu)成要件，而消極規(guī)范構(gòu)成要件就是指否定積極規(guī)范要件的條件，如果客觀事實滿足了該條件或要件，則請求權(quán)仍不能成立，通過對積極或消極規(guī)范要件的考察，事實上是從正反兩方面考察請求權(quán)基礎(chǔ)。例如，具備一定的抗辯事由，就會導(dǎo)致對方的請求權(quán)消滅或使其效力延期發(fā)生。當然，抗辯權(quán)的行使必須嚴格遵循法律規(guī)定的行使條件和程序，不能違反法律規(guī)定而行使權(quán)利，或濫用抗辯權(quán)，否則，不能發(fā)生抗辯的效果。

第七步、對請求權(quán)變動狀態(tài)的考察和確定

盡管通過對請求權(quán)基礎(chǔ)的考察，已經(jīng)能夠確定請求權(quán)已經(jīng)成立，但是如果請求權(quán)已經(jīng)發(fā)生了變動，例如合同已經(jīng)變更或終止，則請求權(quán)也要隨之重新考察。這要結(jié)合歷史的分析方法，加以確定。

第八步、請求權(quán)競合與聚合

如果在請求權(quán)檢索中，確定案件涉及多項請求權(quán)，則需要進一步確定采取責任聚合還是競合的方法。關(guān)于責任聚合與競合的區(qū)分，首先依據(jù)法律規(guī)范，如果合同有約定，則依據(jù)約定。如果都沒有，則主要是依據(jù)公平、正義的理念，即不能使一個人因一項違法行為而遭受兩次懲罰，也不能使一個人因一次損害而受到兩次賠償。

五、請求權(quán)基礎(chǔ)分析法與法律關(guān)系分析法的比較

德國法學界比較推崇請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法，但其并不是唯一的案例分析方法。我認為，請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法并不能解決所有的案例，不可完全替代其他案例分析方法。之所以不能完全采納德國法的請求權(quán)檢索法，是因為：

第一，因為按照此種方法，要對可能涉及的各種請求權(quán)逐項進行檢索，如無權(quán)處分涉及到侵權(quán)的請求權(quán)、合同的請求權(quán)、不當?shù)美恼埱髾?quán)等。按照此種分析方法，必須要進行逐一的檢索，失之繁瑣。同時，有時還會陷入多項請求權(quán)之中，必須要熟練各種請求權(quán)才能很好地運用，否則難以把握。

第二，請求權(quán)基礎(chǔ)就是指請求權(quán)的法律依據(jù)，也就是說具體適用的條文。但我國由于民法典沒有制訂，現(xiàn)行法體系比較雜亂零碎，難免有許多法律疏漏，請求權(quán)體系尚不完備，檢索起來有一定的困難，如完全依照現(xiàn)行法律檢索請求權(quán)，可能造成法律疏漏。

第三，請求權(quán)基礎(chǔ)分析法有其限定的適用范圍，在某些案例中，可能并不存在請求權(quán)。例如，授權(quán)行為的法律關(guān)系本身不存在請求權(quán)；無權(quán)代理中本人的追認權(quán)亦然。在確認之訴、形成之訴中，由于不涉及請求權(quán)，因而請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法就難有適用的余地。此時就需要運用法律關(guān)系分析方法加以分析解決。例如合同無效、合同不成立、單方法律行為的爭議、確認物權(quán)、確認繼承權(quán)、以及合同撤銷、解除等涉及到形成權(quán)的爭議。

第四，請求權(quán)的基礎(chǔ)不能揭示法律關(guān)系的構(gòu)成要素和內(nèi)在結(jié)構(gòu)。例如，它不能揭示爭議的法律關(guān)系的客體，而客體有時在案例分析中又具有重要意義，所以，此時仍有賴于法律關(guān)系分析方法的運用。

第五，請求權(quán)基礎(chǔ)分析法與法律關(guān)系分析法相比較，兩者的思維過程也不相同。請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法則是從“規(guī)范”出發(fā)，先找出法律規(guī)范，再將事實“歸入”其下；而法律關(guān)系分析方法主要是先找事實后找法，當然，在事實分析過程中也離不開對法律規(guī)范的解釋和運用。請求權(quán)基礎(chǔ)方法是在檢索過程中一次性的完成；而法律關(guān)系分析方法是在對法律事實分析的基礎(chǔ)上，適用法律規(guī)范。請求權(quán)基礎(chǔ)方法可以采取一種各個要件逐一探討的方式；而法律關(guān)系分析方法，無法對各個要件分別歸入法律規(guī)范，只能在即定的事實上，整體的進行法律的適用。

法律關(guān)系分析方法的意義在于：

第一，采用法律關(guān)系分析方法，可以高屋建瓴地分析各種法律關(guān)系。其適用范圍較廣，一種法律關(guān)系中，可能有多個權(quán)利，而不僅僅包括請求權(quán)，但不妨適用法律關(guān)系的分析。

第二，在存在多種復(fù)雜的法律關(guān)系時，能夠條分縷析地分析各種權(quán)利義務(wù)。

第三，通過法律關(guān)系的要素結(jié)構(gòu)的分析，能夠把握整個民事權(quán)利的邏輯體系。

第四，采用歷史分析的方法分析法律關(guān)系的變動過程，把握法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的脈絡(luò)。

但是法律關(guān)系分析方法也不能代替請求權(quán)檢索的方法，因為請求權(quán)檢索方法因為逐一檢索請求權(quán)體系，會避免遺漏；并且不用將案件事實的所有法律關(guān)系納入考察視野，只需把握與請求權(quán)相關(guān)的法律事實和法律規(guī)范即可，不必從頭那些考察無重大關(guān)聯(lián)的法律事實，因而適用較為便捷。此外，在大多數(shù)案件中，當事人的主張都是以請求的方式表現(xiàn)出來，訴訟上的爭議多為給付義務(wù)的爭議，請求權(quán)檢索的方法也能適合實務(wù)的需要。

總之，請求權(quán)基礎(chǔ)分析法與法律關(guān)系分析法這兩種方法是民法案例分析的基本方法，二者相互獨立，又互有融合交叉，因而不可有所偏廢。

我今天的講演就到這里，也歡迎大家就這個問題繼續(xù)深入地討論下去，謝謝?。ㄕ坡暎?/span>