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刑民交叉案件代理指引
京師律所刑委會(huì)刑民交叉犯罪研究中心
2022年2月
京師律所刑事專業(yè)委員會(huì)是京師律師事務(wù)所成立的第一個(gè)專業(yè)委員會(huì)，是京師律所管理刑事業(yè)務(wù)的專門機(jī)構(gòu)。京師律所刑委會(huì)刑民交叉犯罪研究中心作為京師律所刑委會(huì)的重要研究機(jī)構(gòu)，聚焦刑事犯罪與民事糾紛交叉的法律關(guān)系領(lǐng)域，聚集了一批具有刑民交叉案件處理經(jīng)驗(yàn)的京師律所刑委會(huì)理事、委員，定期開展案例研究、理論研討等活動(dòng)，定期發(fā)表刑民交叉領(lǐng)域的專業(yè)文章，為京師律所全國(guó)體系的所有律師辦理刑民交叉案件提供參考指引。自成立以來(lái)，發(fā)表專業(yè)文章十余篇，舉辦各種研討活動(dòng)十余次，取得了豐碩的研究成果。
本研究中心人員：
主任： 肖興剛
副主任：白飛云、楊冬濤
秘書長(zhǎng)：薛曉丹
研究員：劉暢、劉曉紅、劉士軍、薛朝輝、周信華
刑民交叉案件代理指引
目錄
一、 刑民交叉案件的概念
二、 刑民交叉案件的種類
1. 廣義上的刑民交叉案件
2. 狹義上的刑民交叉案件
三、 刑民交叉案件的法律規(guī)定
1. 審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定
2. 全國(guó)法院民商事審判會(huì)議紀(jì)要
四、 代理刑民交叉案件注意事項(xiàng)
（一）代理牽連型刑民交叉案件
1. 代理被害人一方注意事項(xiàng)
2. 代理被告人一方注意事項(xiàng)
（二） 代理競(jìng)合型刑民交叉案件
1. 準(zhǔn)確運(yùn)用刑法基本原則
2. 從犯罪主觀構(gòu)成要件著手
3. 從犯罪的客觀要件著手
4. 不起訴案例
五 、 司法實(shí)踐中刑民交叉案件復(fù)雜性
六 、 結(jié)語(yǔ)
引言
自改革開放以來(lái)，我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)取得了突飛猛進(jìn)的發(fā)展，尤其最近二十年以來(lái)，隨著科技的不斷創(chuàng)新，互聯(lián)網(wǎng)、智能手機(jī)的普及，人們的生活發(fā)生了翻天覆地的變化。人們的觀念也由原來(lái)的守住體制內(nèi)的鐵飯碗，慢慢轉(zhuǎn)變?yōu)橛掠趧?chuàng)業(yè)，最近幾年更是掀起了萬(wàn)眾創(chuàng)業(yè)的高潮。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，生活的改變，勢(shì)必帶來(lái)秩序的改變，規(guī)則的改變。新生事物的出現(xiàn)，有積極的，也有消極的，在法律沒(méi)有對(duì)新生事物作出規(guī)定時(shí)，必然會(huì)帶來(lái)罪與非罪的探討和爭(zhēng)議。法律是一個(gè)國(guó)家治理社會(huì)的工具，必須與時(shí)俱進(jìn)，與現(xiàn)實(shí)生活相適應(yīng)。我國(guó)新《刑法》自1997年施行以來(lái)，短短二十余年的時(shí)間，已經(jīng)進(jìn)行了十一次修正，就是為了滿足社會(huì)不斷發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。
刑事法律和民事法律是同屬于社會(huì)主義法律體系中的不同領(lǐng)域，刑事法律規(guī)定的是犯罪，民事法律規(guī)定的是人們現(xiàn)實(shí)生活中的方方面面。近幾年來(lái)以來(lái)，涌現(xiàn)出越來(lái)越多的刑事和民事交叉的糾紛和案件，給司法實(shí)踐帶來(lái)了非常多的困擾。亦因此產(chǎn)生了刑民交叉法律關(guān)系這樣一個(gè)特殊的法律名詞，有越來(lái)越多的法律工作者開始專注研究刑民交叉領(lǐng)域的理論和實(shí)務(wù)問(wèn)題，意圖為司法實(shí)踐中的刑民交叉糾紛找到明確的處理依據(jù)。本文結(jié)合當(dāng)下刑民交叉領(lǐng)域的熱點(diǎn)問(wèn)題和司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的刑民交叉類型案件進(jìn)行深入的研究，希望為律師同行辦理此類案件時(shí)提供相應(yīng)的參考和指引。
一、 刑民交叉案件的概念
刑民交叉又叫民刑交叉，是指既涉及刑事法律關(guān)系又涉及民事法律關(guān)系，二者同時(shí)存在又互相牽連、影響。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場(chǎng)主體之間的交易越發(fā)頻繁、復(fù)雜，民事欺詐與刑事犯罪之間的界限越發(fā)模糊，在很多糾紛當(dāng)中，界定當(dāng)事人的行為到底是民事不法，還是刑事犯罪，顯得尤為困難，尤其在涉及人員眾多、交易次數(shù)過(guò)多、持續(xù)時(shí)間過(guò)長(zhǎng)等類型的經(jīng)濟(jì)糾紛中，當(dāng)事人之間往往簽署多份合同，或在不同階段達(dá)成多種不同的約定，在連續(xù)頻繁的民事交易中，可能同時(shí)伴隨著民事欺詐或者刑事犯罪，近些年頻繁發(fā)生的套路貸案件就是典型的刑民交叉型案件。刑民交叉案件已經(jīng)成為當(dāng)下司法實(shí)踐中的一個(gè)疑難復(fù)雜問(wèn)題，如何選擇刑民交叉案件的訴訟程序、如何明確民事不法與刑事犯罪之間的界限顯得尤為重要，訴訟程序的選擇將影響到當(dāng)事人利益如何實(shí)現(xiàn)，民事不法與刑事犯罪邊界的界定將影響到當(dāng)事人到底要承擔(dān)民事責(zé)任還是要承擔(dān)刑事責(zé)任。刑民交叉案件主要發(fā)生在侵犯公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪、民間借貸型犯罪、涉眾型非法集資類犯罪、市場(chǎng)交易型犯罪等領(lǐng)域。
二、 刑民交叉案件的種類
按照目前司法實(shí)踐當(dāng)中的普遍觀點(diǎn)，刑民交叉案件分為廣義上的刑民交叉案件和狹義上的刑民交叉案件。
廣義上的刑民交叉案件是指同一案件既涉及民事法律關(guān)系同時(shí)又涉及刑事法律關(guān)系，也有人將之稱為牽連型刑民交叉案件。在此種刑民交叉案件中，當(dāng)事人的行為因?yàn)樯嫦臃缸镉|犯刑法，要承擔(dān)刑事責(zé)任，又因其行為給他人造成人身或財(cái)產(chǎn)損失，依據(jù)民事法律規(guī)定，又要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。在此類案件中，當(dāng)事人的同一行為會(huì)同時(shí)受到刑事法律和民事法律的雙重評(píng)價(jià)，會(huì)產(chǎn)生刑事訴訟和民事訴訟兩個(gè)訴訟程序，有的案件也會(huì)以刑事附帶民事訴訟的方式進(jìn)行，將民事訴訟程序吸收到刑事訴訟程序當(dāng)中同時(shí)進(jìn)行。比如交通肇事罪，當(dāng)事人因其交通肇事行為造成嚴(yán)重后果，達(dá)到了刑法規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)，其將受到刑事追訴，承擔(dān)刑事責(zé)任。同時(shí)其肇事行為又給被害人一方造成了人身或財(cái)產(chǎn)損失，被害人一方亦會(huì)依據(jù)民事法律規(guī)定，對(duì)其提起民事訴訟，要求其進(jìn)行賠償。在此類案件當(dāng)中，刑事訴訟和民事訴訟并無(wú)先后順序，民事訴訟并不會(huì)受到刑事訴訟的影響，司法實(shí)踐當(dāng)中，當(dāng)事人可以根據(jù)案件的情況選擇和把握民事訴訟的時(shí)間。此類案件還有諸如故意傷害罪、重大責(zé)任事故罪、放火罪、失火罪等等。
狹義上的刑民交叉案件是指同一案件事實(shí)到底是屬于民事案件還是屬于刑事犯罪存有爭(zhēng)議的案件。也有人將此類案件稱之為競(jìng)合型的刑民交叉案件。此類案件的屬性認(rèn)定在司法實(shí)踐當(dāng)中一直是一個(gè)難題。案件性質(zhì)的認(rèn)定直接決定當(dāng)事人該承擔(dān)何種法律后果。如果被認(rèn)定為是民事案件，當(dāng)事人僅能通過(guò)民事訴訟的方式解決爭(zhēng)議，如果被認(rèn)定為是刑事犯罪，那么一方當(dāng)事人將受到刑事追訴，承擔(dān)刑事責(zé)任。比如現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在的民間借款案件，如果當(dāng)事人雙方之間自愿達(dá)成借款協(xié)議，一方當(dāng)事人未按時(shí)還款，絕大部分情況之下，這都會(huì)被認(rèn)定為是一種最普通的民間借貸糾紛，當(dāng)事人只能通過(guò)民事訴訟的方式起訴對(duì)方，要求對(duì)方償還借款本息。但在特殊情況下，借款人亦會(huì)構(gòu)成刑事犯罪，比如借款人在借款時(shí)，隱瞞真相，虛構(gòu)事實(shí)，或提供虛假擔(dān)保，騙取出借人的信任，出借人基于借款人虛構(gòu)的假象將借款交付給借款人，此時(shí)借款人的行為就可能涉嫌詐騙罪，在此種情況之下，當(dāng)事人之間的借款行為表面上看是一種民事借款糾紛，實(shí)際上就是一種詐騙犯罪，出借人可以向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，借款人將因此承擔(dān)刑事責(zé)任，其騙取的借款在刑事訴訟當(dāng)中將以責(zé)令退賠的方式退賠給出借人。此類案件在近些年的司法實(shí)踐當(dāng)中越發(fā)多見，罪與非罪的討論甚囂塵上。
三、 刑民交叉案件的法律規(guī)定
最高人民法院于1998年發(fā)布《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》（2020年修訂），該司法解釋對(duì)法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件時(shí)發(fā)現(xiàn)有刑事犯罪嫌疑時(shí)該如何處理作出了明確的規(guī)定，該司法解釋第一條規(guī)定：同一主體因不同法律事實(shí)而分別引起的民事糾紛和刑事犯罪，經(jīng)濟(jì)糾紛和刑事犯罪分開審理，即刑民并行原則。第十一條規(guī)定：法院受理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，審理后認(rèn)為涉嫌犯罪的，須裁定駁回起訴，將材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，即先刑后民原則。
最高人民法院于2019年發(fā)布的《全國(guó)法院民商事審判會(huì)議紀(jì)要》第十二條單獨(dú)以一條的內(nèi)容作為民刑交叉案件程序處理的規(guī)定。該條第一點(diǎn)為分別審理的規(guī)定，即同一當(dāng)事人因不同事實(shí)分別引起民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事糾紛和刑事犯罪分別審理，主要有5種情形，第一：主合同的債務(wù)人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，債權(quán)人請(qǐng)求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的；第二：行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，合同相對(duì)人請(qǐng)求該法人、非法人組織或者他人承擔(dān)民事責(zé)任的；第三：法人或者非法人組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人或者其他工作人員的職務(wù)行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，受害人請(qǐng)求該法人或者非法人組織承擔(dān)民事責(zé)任的；第四：侵權(quán)行為人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，被保險(xiǎn)人、受益人或者其他賠償權(quán)利人請(qǐng)求保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)金的；第五：受害人請(qǐng)求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔(dān)民事責(zé)任的。
《紀(jì)要》第十二條第2點(diǎn)為涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪與民商事案件審理的程序規(guī)定，集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪，所涉人數(shù)眾多、當(dāng)事人分布地域廣、標(biāo)的額特別巨大、影響范圍廣，嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定，對(duì)于受害人就同一事實(shí)提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，并將有關(guān)材料移送偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者正在審理該刑事案件的人民法院。受害人的民事權(quán)利保護(hù)應(yīng)當(dāng)通過(guò)刑事追贓、退賠的方式解決。正在審理民商事案件的人民法院發(fā)現(xiàn)有上述涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將犯罪線索和有關(guān)材料移送偵查機(jī)關(guān)。偵查機(jī)關(guān)作出立案決定前，人民法院應(yīng)當(dāng)中止審理；作出立案決定后，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。
《紀(jì)要》第十二條第3點(diǎn)規(guī)定了民刑交叉案件中民商事案件中止審理的情形，即人民法院在審理民商事案件時(shí)，如果民商事案件必須以相關(guān)刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而刑事案件尚未審結(jié)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民事訴訟法》第150條第5項(xiàng)的規(guī)定裁定中止訴訟。待刑事案件審結(jié)后，再恢復(fù)民商事案件的審理。如果民商事案件不是必須以相關(guān)的刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，則民商事案件應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。
《紀(jì)要》當(dāng)中的上述條款，為近些年來(lái)頻繁發(fā)生的刑民交叉案件的審理程序作出了明確、統(tǒng)一的說(shuō)明，有效的統(tǒng)一了司法實(shí)踐當(dāng)中針對(duì)此類案件的處理程序，有效的解決了各地法院在遇到此類案件時(shí)處理不一的現(xiàn)象。
四、律師在代理刑民交叉案件時(shí)的注意事項(xiàng)
司法實(shí)踐當(dāng)中，刑民交叉案件發(fā)生之后，當(dāng)事人往往一時(shí)難以確定該采取何種方式維護(hù)自己的權(quán)益，因?yàn)樾淌绿幚砗兔袷绿幚碓诜缮贤耆莾煞N不同的救濟(jì)途徑，會(huì)導(dǎo)致不同的結(jié)果。所以準(zhǔn)確認(rèn)定案件的事實(shí)，選擇最佳的處理方式就顯得尤為重要。在雙方糾紛案件中，律師接受不同方的委托，在訴訟策略上亦有不同。
在牽連型刑民交叉案件中，因一方當(dāng)事人的行為已經(jīng)明確被認(rèn)定為是犯罪行為，律師在代理此類案件時(shí)，如代理受害人一方，則更多的是從程序上去考慮，如何引起法律程序，方能維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的訴求。比如對(duì)于《紀(jì)要》當(dāng)中規(guī)定的“主合同的債務(wù)人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，債權(quán)人請(qǐng)求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的”情形，在此種情形之下，被告人往往因?yàn)樯姘附痤~巨大，其在審判時(shí)已經(jīng)沒(méi)有能力全額退還刑事涉案款項(xiàng)，故通過(guò)刑事退賠程序在很大程度上無(wú)法滿足債權(quán)人收回錢款的目的，此時(shí)，如果合同當(dāng)中有擔(dān)保條款，即可以單獨(dú)提起民事訴訟，要求擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，以更有效的實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的訴求看，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。《全國(guó)法院民商事審判會(huì)議紀(jì)要》當(dāng)中的第128條第（2）、（3）、（4）、（5）項(xiàng)主要是針對(duì)受害人要求被告人之外的主體承擔(dān)民事責(zé)任的程序規(guī)定，此條規(guī)定亦提醒律師在代理此類案件時(shí)，要基于案件發(fā)生的起因、過(guò)程、造成的結(jié)果等多個(gè)方面和角度去分析問(wèn)題，不錯(cuò)過(guò)案件事實(shí)當(dāng)中的任何一個(gè)細(xì)節(jié)，不錯(cuò)過(guò)任何一個(gè)責(zé)任主體，盡可能的將刑事被告人之外的其他責(zé)任主體一并列為被告，提起民事訴訟，以最大程度實(shí)現(xiàn)受害人一方的民事權(quán)益。
在此類牽連型刑民交叉案件中，律師如果代理被告人一方，作為被告人的辯護(hù)人，則其在訴訟策略的選擇上則有所不同。律師在刑事辯護(hù)當(dāng)中的主要職責(zé)是盡可能的維護(hù)被告人的合法權(quán)益，將被告人的刑事責(zé)任降到最低，才是刑事辯護(hù)的首要目的。所以，作為刑事辯護(hù)律師，所有的訴訟策略都要圍繞如何減輕被告人的刑事處罰著手。在此類刑民交叉案件中，大部分都會(huì)牽涉到被害人的損失賠償或補(bǔ)償問(wèn)題。同樣以交通肇事罪為例，被告人在刑事審判程序當(dāng)中面臨的刑事責(zé)任大小來(lái)源于多個(gè)方面的考量，除刑事案件基本情節(jié)之外，被告人及其家屬對(duì)被害人的賠償情況、獲得諒解情況，同樣會(huì)影響到被告人刑事責(zé)任的大小。依據(jù)《刑法》的相關(guān)規(guī)定，被告人積極對(duì)被害人進(jìn)行賠償?shù)?、獲取諒解的，可以酌情從輕處罰，尤其在被告人有法定減輕處罰情節(jié)的情況之下，該酌定情節(jié)的作用就顯得更加明顯，甚至在很多刑期在三年以下的案件當(dāng)中，如果能夠積極賠償并獲得諒解，那么適用緩刑的概率就會(huì)大大增加。所以，律師在處理此類案件，作為被告人一方的辯護(hù)人時(shí)，應(yīng)該將如何實(shí)現(xiàn)被害人的民事權(quán)益、獲取其諒解作為一個(gè)重要的工作內(nèi)容，同樣以交通肇事罪為例，比如在刑事審判之前，如果被告一方能夠積極協(xié)調(diào)保險(xiǎn)公司等案外人對(duì)被害人進(jìn)行賠償，那么其就有極大可能獲取被害人的諒解，對(duì)被告人的刑事審判結(jié)果就會(huì)起到非常大的積極作用。在此類案件的處理上，有很多律師往往會(huì)忽略賠償、諒解方面的工作，僅僅把重點(diǎn)放在刑事案件基本情節(jié)的辯護(hù)上，極大了增加了審判結(jié)果的不確定性，亦增加了被告人承擔(dān)重刑的風(fēng)險(xiǎn)。另外，在一些爭(zhēng)議比較大的案件，尤其是當(dāng)事人認(rèn)為自己無(wú)罪、律師作無(wú)罪辯護(hù)的案件當(dāng)中，有的當(dāng)事人或者律師會(huì)擔(dān)心因?yàn)閷?duì)被害人一方進(jìn)行了賠償，就代表自己認(rèn)罪，或者代表自己有罪，反而對(duì)自己進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)起到負(fù)面影響，其實(shí)這種想法無(wú)論是在刑法理論上還是司法實(shí)務(wù)當(dāng)中都是不成立的。在理論上，無(wú)論被告人是否對(duì)被害人進(jìn)行賠償，司法機(jī)關(guān)都會(huì)基于在案的證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)，如果能夠確定被告人的行為不構(gòu)成犯罪，即便被告人對(duì)被害人進(jìn)行了賠償，也不會(huì)影響檢察機(jī)關(guān)作出不起訴的決定，更不會(huì)影響到法院作出無(wú)罪的判決。在司法實(shí)踐當(dāng)中，受害人的態(tài)度有時(shí)候會(huì)影響到司法機(jī)關(guān)對(duì)案情的判斷，有時(shí)候亦會(huì)影響到司法機(jī)關(guān)對(duì)案件結(jié)果的決定，在一些有爭(zhēng)議的案件當(dāng)中，如果司法機(jī)關(guān)內(nèi)部也拿捏不準(zhǔn)，或認(rèn)為存有爭(zhēng)議，那么在此種情況之下，如果被告人一方能夠積極對(duì)被害人一方進(jìn)行賠償獲取諒解，被告人一方就有機(jī)會(huì)去借用這種爭(zhēng)議和不確定性爭(zhēng)取免予起訴或者較大幅度從輕處理，因?yàn)楸缓θ艘环皆讷@取賠償出具諒解之后，一般都不會(huì)再參與到刑事訴訟當(dāng)中，對(duì)于刑事訴訟如何處理，其不會(huì)再持有任何意見，這也從某種程度上打消了司法機(jī)關(guān)從輕處理的顧慮。所以，筆者從多年的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)中體會(huì)到，對(duì)于有爭(zhēng)議的刑事案件，如果能夠?qū)Ρ缓θ诉M(jìn)行適當(dāng)安撫并獲取諒解，顯然對(duì)被告人的刑事處理不但不會(huì)有負(fù)面影響，反而會(huì)有非常大的積極作用。
競(jìng)合型刑民交叉案件是司法實(shí)踐當(dāng)中的難點(diǎn)，此類案件的難度往往比較大，律師在代理此類案件時(shí)往往比其它案件要花費(fèi)更多的時(shí)間和精力。此類案件的難點(diǎn)在于糾紛的復(fù)雜性和法律規(guī)定的不確定性。此類案件中，被害人一方往往通過(guò)一些細(xì)節(jié)認(rèn)為對(duì)方構(gòu)成刑事犯罪，意圖通過(guò)刑事控告的方式將案件引入刑事訴訟程序，以此達(dá)到解決民商事問(wèn)題的目的。所以律師在代理被害人一方時(shí)，更多的是基于當(dāng)事人提供的證據(jù)和其陳述，站在法律角度分析案件事實(shí)，協(xié)助當(dāng)事人搜集證據(jù)，準(zhǔn)備刑事控告材料，協(xié)助當(dāng)事人向公安機(jī)關(guān)進(jìn)行控告，以達(dá)到能夠刑事立案的目的。
在此類競(jìng)合型刑民交叉案件中，被告人一方往往都認(rèn)為雙方之間的糾紛系民事或商事糾紛，不是刑事犯罪，所以，律師在代理被告人一方時(shí)，往往需要花費(fèi)大量的時(shí)間和精力，對(duì)案件材料進(jìn)行抽絲剝繭，準(zhǔn)確把握案件事實(shí)，對(duì)案件性質(zhì)做出準(zhǔn)確的定性，才能爭(zhēng)取無(wú)罪或罪輕的意見獲得司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。在此類案件的辯護(hù)角度上，筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面入手：
第一、 準(zhǔn)確運(yùn)用《刑法》的基本原則。
我國(guó)《刑法》當(dāng)中的一個(gè)最基本的原則就是“罪刑法定”，即法律明確規(guī)定為犯罪行為的，依據(jù)法律規(guī)定定罪處罰。法律沒(méi)有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。認(rèn)定一個(gè)行為構(gòu)成特定的罪名，必須以《刑法》明文規(guī)定為前提，《刑法》當(dāng)中有具體規(guī)定的行為，有具體規(guī)定的罪名，司法機(jī)關(guān)才可以在審判當(dāng)中使用。如果一個(gè)行為沒(méi)有被《刑法》所規(guī)定，那么就不能將其認(rèn)定為是一種犯罪行為。隨著社會(huì)的發(fā)展，新生事物隨時(shí)都會(huì)出現(xiàn)，這些新生事物有積極的，也有消極的，雖然消極的新生事物存在一定的社會(huì)危害性，但要將其納入刑事犯罪范疇，同樣需要法律的跟進(jìn)修改，不能在法律沒(méi)有規(guī)定、未進(jìn)行修改的情況之下，將某種行為作為刑事犯罪進(jìn)行處罰，否則就會(huì)導(dǎo)致法律規(guī)定的底線不明，普通大眾就會(huì)失去法治的安全感；
第二、 從犯罪的主觀構(gòu)成要件著手：犯罪的主觀構(gòu)成要件即行為人的主觀犯意，在經(jīng)濟(jì)犯罪當(dāng)中主要是指“以非法占有為目的”的主觀犯意”。
以詐騙罪、合同詐騙罪為例，《刑法》都明確規(guī)定了行為人要具有以非法占有為目的的犯罪主觀構(gòu)成要件。在司法實(shí)踐當(dāng)中，如何認(rèn)定行為人具有非法占有的主觀目的是一個(gè)難點(diǎn)，在此類犯罪當(dāng)中，很難以行為人的口供作為認(rèn)定依據(jù)，所以一般都是采取行為推定的方式來(lái)認(rèn)定行為人具有非法占有的主觀目的。作為刑事案件辯護(hù)人來(lái)講，如果要認(rèn)定行為人不具有非法占有的主觀目的，一方面是行為人的陳述，更重要的是通過(guò)具體的行為細(xì)節(jié)去否定行為人的主觀犯意，推導(dǎo)出行為人具有正常履行合同或者正常交易的主觀意識(shí)，以此來(lái)阻卻其構(gòu)成犯罪的主觀條件；
第三、 從犯罪的客觀要件著手：犯罪的客觀要件主要是指行為人所實(shí)施的危害行為，危害行為和危害結(jié)果之間的關(guān)系。
同樣以詐騙罪、合同詐騙罪為例，法律規(guī)定行為人要采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段，才可能會(huì)構(gòu)成詐騙罪或者合同詐騙罪。虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相是兩個(gè)不同的行為，行為人只要實(shí)施其中之一即可滿足刑法入罪的規(guī)定。我國(guó)民事法律當(dāng)中同樣也有關(guān)于虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的相關(guān)規(guī)定。比如《民法典》第一百四十八條，一方以欺詐手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷?！睹穹ǖ洹返谝话偎氖艞l，第三人實(shí)施欺詐行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，對(duì)方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。上述兩條是關(guān)于民事欺詐的規(guī)定。根據(jù)百度百科當(dāng)中關(guān)于“欺詐”的解釋：欺詐是指故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方基于錯(cuò)誤判斷作出意思表示。欺詐的含義就是刑法當(dāng)中規(guī)定的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。但是在民事法律當(dāng)中，欺詐的后果并不會(huì)導(dǎo)致刑事責(zé)任，而是授予相對(duì)方向司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷其行為的權(quán)利。在有些民商事交易當(dāng)中，比如現(xiàn)實(shí)生活中最為普遍的民間借貸行為，如果行為人在借款時(shí)實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的手段，那么該行為到底是屬于民事欺詐還是刑事詐騙，就會(huì)存在非常大的討論空間。從刑事辯護(hù)的角度來(lái)講，要善于引用民事法律當(dāng)中與刑法規(guī)定當(dāng)中相近的部分。如果行為人的行為被界定為是民事欺詐行為，則其行為就不會(huì)被認(rèn)定為是犯罪行為。應(yīng)該受到民事法律評(píng)價(jià)，而非刑事法律評(píng)價(jià)。民事欺詐和刑事詐騙極易讓人產(chǎn)生混淆，如果認(rèn)定不準(zhǔn)，就可能會(huì)導(dǎo)致行為人被錯(cuò)誤的追究刑事責(zé)任，也可能導(dǎo)致行為人的犯罪行為被誤認(rèn)為是民事不法行為。準(zhǔn)確區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙，涉及到罪與非罪的問(wèn)題。在刑民交叉刑事案件當(dāng)中，大部分系因民商事交易糾紛而引起，一方遭受損失之后，就會(huì)控告對(duì)方涉嫌刑事犯罪。作為刑事辯護(hù)律師，要能夠通過(guò)案件材料準(zhǔn)確還原客觀事實(shí)，準(zhǔn)確抓住行為的本質(zhì)，從民事法律和刑事法律的沖突、銜接處入手，才能取得良好的辯護(hù)效果。
筆者在不久之前，剛剛成功辦理了一起檢察院作出的不起訴案例，該案例在近幾年的現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中大量發(fā)生。該案例的基本事實(shí)就是當(dāng)事人的銀行賬戶在收款過(guò)程中有一筆款項(xiàng)被公安機(jī)關(guān)認(rèn)定為是詐騙款項(xiàng)，公安機(jī)關(guān)將當(dāng)事人的賬戶予以凍結(jié)，并且對(duì)當(dāng)事人以涉嫌掩飾隱瞞犯罪所得罪立為刑事案件，當(dāng)事人到案之后，被采取了刑事強(qiáng)制措施。筆者接受委托之后，作為該當(dāng)事人的辯護(hù)人，調(diào)取了該案全部案件材料。筆者在代理該案時(shí)，同時(shí)還代理了其它幾個(gè)與該案類似的銀行賬戶被凍結(jié)的案件，但其它幾個(gè)銀行賬戶被凍結(jié)的案件，均未上升到刑事程序，公安機(jī)關(guān)僅僅是凍結(jié)了當(dāng)事人有嫌疑的銀行賬戶，當(dāng)事人委托筆者同公安機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通協(xié)調(diào)，要求解除對(duì)銀行賬戶的凍結(jié)。
筆者對(duì)幾個(gè)案件的事實(shí)進(jìn)行了比較，具有高度的同一性、相似性、一致性，均是當(dāng)事人在正常的民事交易或者工作交往中，涉及的銀行往來(lái)款項(xiàng)出現(xiàn)問(wèn)題。比如甲方與乙方達(dá)成一筆購(gòu)銷交易，乙方依照合同約定需向甲方支付貨款，乙方告知甲方該款項(xiàng)由第三方賬戶匯入，絕大部分情況之下，甲方不會(huì)拒絕，甲方也沒(méi)有理由拒絕，因?yàn)樽鳛榧追絹?lái)講，只要收到貨款就行，無(wú)論你從什么賬戶轉(zhuǎn)進(jìn)來(lái)，對(duì)甲方都沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的影響。但實(shí)踐當(dāng)中發(fā)生的此類刑事案件，風(fēng)險(xiǎn)就來(lái)源于此。因?yàn)殂y行交易流水很容易查實(shí)，所以，當(dāng)一筆涉案款項(xiàng)從被害人賬戶轉(zhuǎn)出后，無(wú)論中間經(jīng)過(guò)多少個(gè)賬戶，通過(guò)銀行流水都可以查實(shí)。實(shí)踐當(dāng)中，公安機(jī)關(guān)在辦理此類案件時(shí)，往往會(huì)對(duì)從被害人賬戶流轉(zhuǎn)出去的錢款進(jìn)行凍結(jié)，無(wú)論該款項(xiàng)分散到多少個(gè)賬戶，這些關(guān)聯(lián)賬戶很有可能都會(huì)被凍結(jié)。是不是經(jīng)過(guò)多級(jí)轉(zhuǎn)賬后，最后收取涉案款項(xiàng)的人就涉嫌犯罪呢？并不盡然。筆者辦理的這起案件就是此種情況。當(dāng)事人受他人雇傭，從事正當(dāng)工作，在工作中因采購(gòu)需要，接收了老板從其它賬戶匯入的款項(xiàng)，用于采購(gòu)需要。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為該款項(xiàng)的源頭就是被網(wǎng)絡(luò)詐騙的被害人的賬戶，所以認(rèn)定當(dāng)事人涉嫌掩飾隱瞞犯罪所得罪。在此案中，公安機(jī)關(guān)并未對(duì)被害人如何被詐騙的案件進(jìn)行破獲，僅僅通過(guò)銀行流水查實(shí)經(jīng)過(guò)多級(jí)流轉(zhuǎn)，最后有部分款項(xiàng)進(jìn)入了當(dāng)事人的銀行賬戶。筆者詳細(xì)審閱了該案的全部證據(jù)材料，依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，以及司法實(shí)踐當(dāng)中各地公安機(jī)關(guān)對(duì)此類事情的處理方式，向檢察機(jī)關(guān)提出了不予起訴的法律建議。檢察機(jī)關(guān)對(duì)筆者的法律意見進(jìn)行了認(rèn)真的討論，最后采納了筆者的建議，對(duì)該案作出事實(shí)不清、證據(jù)不足的存疑不起訴決定，取得了非常好的辯護(hù)效果。
五、 司法實(shí)踐當(dāng)中刑民交叉案件的復(fù)雜性
隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，市場(chǎng)主體之間的交往模式和交易模式也會(huì)不斷的發(fā)生變化，法律無(wú)法預(yù)見到未來(lái)所有可能發(fā)生的情況，法律只是對(duì)當(dāng)下社會(huì)中發(fā)生的情況或可能發(fā)生的情況作出相應(yīng)的規(guī)定。對(duì)于某種行為在之前可能僅僅是一種民事行為，但是隨著社會(huì)的發(fā)展，法律的修改，可能就會(huì)由普通的民事行為變成是一種犯罪行為，比如對(duì)于此前多年一直存在的民間放貸行為，隨著最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、公安部于2019年發(fā)布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見》的生效施行，對(duì)于民間放貸行為，達(dá)到一定情節(jié)的，將構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。該司法解釋的出臺(tái)，就將特定情節(jié)的民間放貸行為規(guī)定為是犯罪行為。再比如高空拋物行為，多年以來(lái)一直困擾著司法實(shí)踐，在高空拋物行為入刑以前，司法實(shí)踐中一直依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》、《民法總則》當(dāng)中的規(guī)定作為民事侵權(quán)糾紛來(lái)處理，隨著社會(huì)的發(fā)展，高層建筑越來(lái)越多，高空拋物行為時(shí)有發(fā)生，導(dǎo)致的社會(huì)危害性越來(lái)越嚴(yán)重，立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)都意識(shí)到了對(duì)高空拋物行為嚴(yán)懲的必要性，隨著《刑法修正案十一》的出臺(tái)，高空拋物行為也有原來(lái)的民事侵權(quán)行為變成了刑事犯罪行為。法律是一個(gè)國(guó)家社會(huì)治理的最重要的工具，隨著社會(huì)的不斷變化發(fā)展，法律也會(huì)與時(shí)俱進(jìn)的不斷變化修正，以求達(dá)到能夠更好適應(yīng)當(dāng)下社會(huì)現(xiàn)實(shí)的效果。
在近幾年的司法實(shí)踐中，有很多入罪行為也帶來(lái)了很多爭(zhēng)議，比如對(duì)涉及民營(yíng)企業(yè)家涉及的經(jīng)營(yíng)行為入罪的，出于對(duì)社會(huì)總體經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的保護(hù)，最高人民檢察院多次出臺(tái)相關(guān)文件，貫徹落實(shí)對(duì)民營(yíng)企業(yè)家涉嫌公司經(jīng)營(yíng)犯罪的從寬處理指導(dǎo)原則及指導(dǎo)精神。當(dāng)下社會(huì)，是一個(gè)萬(wàn)眾創(chuàng)業(yè)的時(shí)代，有越來(lái)越多的人走上了創(chuàng)業(yè)之路，隨著我國(guó)改革開放的深入和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，民營(yíng)企業(yè)在我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體系中占有非常重要的地位和作用，大量民營(yíng)企業(yè)的爆發(fā)式增長(zhǎng)，導(dǎo)致其在起步階段為了能夠生存、能夠立足、能夠發(fā)展，可能更著眼于追求短期效益，忽略法律上的風(fēng)險(xiǎn)防范，在追求創(chuàng)新的過(guò)程中會(huì)不斷衍生越來(lái)越多的以前未曾有過(guò)的商業(yè)模式，對(duì)于這些新生事物在以后還會(huì)存在非常多的罪與非罪的爭(zhēng)議。當(dāng)然，無(wú)論如何變化，一個(gè)新的行為出現(xiàn)后是否涉嫌刑事犯罪，還是要以現(xiàn)有的法律規(guī)定來(lái)認(rèn)定。
當(dāng)下，還有很多涉眾型交易，造成普通大眾巨額損失，但無(wú)法入罪的情況出現(xiàn)，比如市場(chǎng)消費(fèi)型公司，諸如理發(fā)店、培訓(xùn)班、洗車店、健身房等等，在收取大量客戶的預(yù)充值之后，突然之間關(guān)門、失聯(lián)，此類情況出現(xiàn)之后，往往涉及人數(shù)眾多，也會(huì)有當(dāng)事人選擇報(bào)警處理，但多數(shù)情況之下，公安機(jī)關(guān)難以對(duì)此類案件作出刑事立案處理，只能建議當(dāng)事人選擇民事訴訟維權(quán)。在此類糾紛當(dāng)中，一般情況下，單個(gè)當(dāng)事人的涉案金額都不大，如果選擇訴訟維權(quán)，可能連訴訟成本都不夠，所以很多涉案金額較小的當(dāng)事人都會(huì)因?yàn)楦鞣N原因而放棄訴訟維權(quán)。但對(duì)于公司來(lái)說(shuō)，如果涉及的客戶數(shù)量多，其就有可能積少成多而獲取了巨額的非法利益。所以，此類糾紛的社會(huì)危害性已經(jīng)越來(lái)越突出，越來(lái)越明顯，很容易導(dǎo)致群體性事件發(fā)生，激化社會(huì)矛盾。對(duì)于此類收取大量客戶的預(yù)充值錢款，在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中突然之間關(guān)門、失聯(lián)的情形，筆者認(rèn)為完全有必要討論其入罪的可能性，只有將此種情節(jié)嚴(yán)重的突然失聯(lián)行為納入刑事犯罪打擊范疇，才能從根本上杜絕此類嚴(yán)重不誠(chéng)信的經(jīng)營(yíng)行為，有力維護(hù)普通大眾的合法權(quán)益，有力化解社會(huì)矛盾。
隨著社會(huì)的發(fā)展，司法實(shí)踐中的刑民交叉現(xiàn)象會(huì)越來(lái)越多，罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)亦可能會(huì)發(fā)生變化，但是在刑事犯罪和民事行為之間永遠(yuǎn)有一條隱形的邊界，邊界的一側(cè)是民事，邊界的另外一側(cè)就是刑事，有法可依、有法必依是我們國(guó)家社會(huì)主義法制的核心要求，只有法律的不斷完善，才能盡可能的消除爭(zhēng)議，明確刑民邊界。在此也提醒社會(huì)大眾，一定要守好刑民邊界這條界限，一邊是陽(yáng)光明媚，一邊是萬(wàn)丈深淵。
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