文/朱海蛟
《公司法》第147條第1款：董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。
《公司法》第149條：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。
勤勉義務，又稱為注意義務，是指董事、監(jiān)事、高級管理人員須以一理性人在類似崗位與類似情形下所應有的謹慎態(tài)度和專業(yè)技能來管理公司事務。
勤勉義務最大的特點在于，其建立的理性標準人不是社會中的普通人，而是公司的管理者，相較于普通理性人標準，一方面對董事、監(jiān)事、高級管理人員的管理技能提出了更高的要求，要求其應有相應管理技能下的謹慎態(tài)度，另一方面免除前者之外仍發(fā)生商業(yè)風險時的勤勉義務，以防止過分限制其經(jīng)營決策，令其喪失應變、冒險和進取精神。不過這兩個方面仍非常抽象，對實務理解與適用意義有限（學理上的檢討，可參見葉金強：《董事違反勤勉義務判斷標準的具體化》，載《比較法研究》2018年第6期）。
對于勤勉義務，《公司法》第147條僅僅是原則性的規(guī)定，而第149條雖然可以作為適用條款，但其適用范圍有限，如董事、監(jiān)事、高級管理人員在履行管理職責時沒有違反法律、法規(guī)或公司章程，但仍有違反勤勉義務的情形，此時該如何處理？實務上一般是對該條作擴張解釋。
一、違反勤勉義務的典型實務案例
在“上海川流機電專用設備有限公司訴李鑫華高級管理人員損害公司利益糾紛案”中，法院認為：判斷董事等高級人員是否履行了勤勉義務，應該從三個方面加以辨別：（1）須以善意為之；（2）在處理公司事務時負有在類似的情形、處于類似地位的具有一般性謹慎的人在處理自己事務時的注意；（3）有理由相信是為了公司的最大利益的方式履行其職責。
被告在全面負責原告經(jīng)營期間，作為UV手機外殼涂裝線項目原告一方的具體經(jīng)辦人，僅以口頭協(xié)議的方式與日華真空電子（天津）有限公司發(fā)生交易行為，在離職時亦無法向原告提供經(jīng)交易對象確認的文件資料。按照經(jīng)營的一般常識，采用口頭協(xié)議交易的方式，一旦與交易對象產(chǎn)生紛爭時，無法明確各自的權利義務關系，故對于不能即時完成交易的民事行為，交易雙方一般均采取簽訂書面協(xié)議或由交易想對方對相關內容作出確認，因而被告應有理由相信采用口頭協(xié)議方式的經(jīng)營判斷與公司的最佳利益不相符合，然而被告無視該經(jīng)營風險的存在，沒有以善意（誠實）的方式，按照其合理地相信是符合公司最佳利益的方式履行職務；并且，以一種可以合理期待一個普通謹慎的人，在同樣的地位上，類似的狀況下能夠盡到的注意、履行一個高級職員的職責。因此，被告明顯違反了勤勉義務。
在“北京妙鼎礦泉水有限供公司訴王東春公司高級管理人員損害公司利益糾紛案”中，原告是銷售桶裝飲用水的公司，被告是其聘任的總經(jīng)理。因為有的客戶拉走水桶后沒有送回，導致公司丟失了100只空桶，于是公司要求總經(jīng)理賠償損失。雙方爭議的焦點是被告應否對此賠償責任。法院適用普通謹慎人標準，認為被告可以通過預收押金的方式避免此類情況的發(fā)生，這樣的要求對于一個處于相同地位的普通、合理謹慎的人來說并非苛刻，被告沒有盡到應有的謹慎與注意義務，應當賠償。
二、勤勉義務的阻卻事由：商業(yè)判斷規(guī)則
美國特拉華州法院將商業(yè)判斷規(guī)則描述為：推定董事作出商業(yè)決策系基于充分信息、善意、并真誠地相信所采取行動符合公司最佳利益，除非原告能夠推翻推定，否則法院會尊重董事的決策，董事不會面臨個人責任。對于商業(yè)判斷規(guī)則的正當性基礎，一般認為有三個：鼓勵董事敢于冒險、避免司法侵入商業(yè)決策、維護董事會在公司治理中的決策中心地位（葉金強：《董事違反勤勉義務判斷標準的具體化》，載《比較法研究》2018年第6期）。
商事判斷規(guī)則不是要求法官用商業(yè)思維分析問題，而是要求法官在特定條件下會推定董監(jiān)高的決策合理，從而提高原告的證明要求，降低了對董監(jiān)高勤勉義務的要求。
這意味著，商事判斷規(guī)則其實更多的是一種程序規(guī)則，當適用前提滿足，其主要著眼于舉證責任。按照“誰主張誰舉證”的原則，雖然原告本身就需要負擔舉證責任，但商事判斷要求法院尊重董監(jiān)高所作決策，并推定決策合理，因此對董事、監(jiān)事、高級管理人員的判斷提出質疑的原告將面臨更高的舉證責任，直到推翻上述推定。原告的證明需要達到的證明標準可能不僅僅是“優(yōu)勢證據(jù)標準”，而是達到諸如“清晰和令人信服”這樣更高的標準（白翔飛：《董事、監(jiān)事、高管勤勉義務的理論與實務分析》，載“審判研究”微信公眾號2018年1月26日文）。
三、筆者觀點：勤勉義務爭議時的認定標準
從學理和實務案例來看，當發(fā)生董事、監(jiān)事、高級管理人員是否違反勤勉義務的爭議時，其判斷標準通常須經(jīng)過如下三個步驟：
首先，調查董事、監(jiān)事、高級管理人員與相關決策或交易是否有法律上的利益沖突，如有則直接適用忠實義務條款；
其次，在沒有利益沖突的情況下，董事、監(jiān)事、高級管理人員對相關決策或交易是否搜集了必要的信息，并在此基礎上作出了決策或交易。如否，則直接認定構成違反勤勉義務，如是，則進入下一步；
最后，原告能夠舉證證明董事、監(jiān)事、高級管理人員的決策或交易行為完全是不合理的（（這一條其實是商業(yè)判斷規(guī)則適用認定問題，從學理及實務上看，對商業(yè)判斷規(guī)則宜寬松認定，只要董事、監(jiān)事、高級管理人員認為決策或交易對公司有一定的合理性，即使大部分人都認為風險太大，對公司不利，但只要有小部分人仍認為值得冒險，董事、監(jiān)事、高級管理人員即可免責。參見朱錦清：《公司法學》（下），清華大學出版社2017年版，第61頁以下）。
在“慈溪富盛化纖有限公司、寧波全盛布藝有限公司訴施盛平損害股東利益責任糾紛案”中，浙江省慈溪市法院認為：一般認為，公司法中的勤勉義務與侵權法中的注意義務相似，指董事、監(jiān)事、高級管理人員必須像一個正常謹慎之人在類似處境下應有的謹慎那樣履行義務，為實現(xiàn)公司的最大利益努力工作。據(jù)此，管理者在作出某一經(jīng)營判斷之前，應當收集足夠的信息，誠實而且有正當?shù)睦碛上嘈旁撆袛喾瞎镜淖罴牙妗?/strong>
本案被告在作出賠償行為時已盡到了勤勉義務，原因在于：首先，相關證據(jù)已經(jīng)證明，被告為賠償問題多次赴東海翔協(xié)商，說明被告為解決該問題采取了積極的行動，在多次協(xié)商的情況下，被告不可能對產(chǎn)品是否存在質量問題以及損失的大小沒有了解。其次，2005年9月，被告與王偉定、葉南方為賠償問題一起去過東海翔公司，雖然最終未就質量問題達成一致意見，但至少王偉定和葉南方對東海翔公司要求賠償?shù)氖率侵榈?，股東之間必然也就質量問題商量過。再次，從被告的文化程度和從業(yè)經(jīng)歷來看，其業(yè)務水平顯然遠高于其他幾位股東，被告基于其對自身業(yè)務水平的信任，認為造成質量問題的原因不經(jīng)過鑒定也能夠判斷出來，這種自信在無相反證據(jù)的情況下應可推定為合理。
該案主審法官在裁判之后專門寫過案件評析，認為原告對被告違反勤勉義務承擔證明責任，可以從以下幾個方面舉證：1.經(jīng)營判斷另有所圖，并非為了公司的利益；2.在經(jīng)營判斷的過程中，沒有合理地進行信息搜集和調查分析；3.站在一個通常謹慎的董事的立場上，經(jīng)營判斷的內容在當時的情況下存在明顯的不合理。如果法官對上述任意一點形成心證，那么原告就完成了對義務違反要件的舉證，若再能完成對損失和因果關系的舉證，舉證責任便可轉移至被告。（何瓊、史久瑜：《董事違反勤勉義務的判斷標準及證明責任分配》，載《人民司法·案例》，2009年第14輯，第42-45頁。筆者認為，該案裁判及案例評析內容值得贊同。對于勤勉義務違反的舉證責任分配問題，該案不僅確定了由原告負擔結果意義上的舉證責任，而且對原告舉證要點進行了層次性的羅列）。
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