在過去打擊賄賂犯罪中，我國一直把打擊受賄放在第一位，并逐漸了“重受賄，輕行賄”的傳統(tǒng)。即使相關(guān)部門不斷要求加大打擊行賄犯罪的力度，也未能從根本上扭轉(zhuǎn)這種局面。
有學(xué)者指出，行賄與受賄作為對合性犯罪（基于雙方互為行為對象的行為而成立的犯罪），數(shù)量不應(yīng)該有太大的差距，現(xiàn)實卻并非如此。據(jù)最高法院副院長李少平介紹，近年來，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)對于行賄案件的立案數(shù)和處分人員數(shù)分別只占同期受賄案件的9.3%和13.1%。
在司法審判中，行賄犯罪案件數(shù)和生效判決人數(shù)，也遠(yuǎn)低于受賄犯罪的相關(guān)數(shù)據(jù)：
現(xiàn)實中， 一個受賄案件對應(yīng)的行賄人少則幾人，多則數(shù)十人甚至數(shù)百人。很多案件中，被發(fā)現(xiàn)的行賄者常是一小部分，如果將這一情況考慮進(jìn)去，漏網(wǎng)的行賄人數(shù)可能更高。
即使判決生效，行賄者受到的懲罰也很輕。2009年-2013年人民法院判決生效的案件中，判決適用緩刑和免予刑事處罰的為9261人，緩、免刑適用率高達(dá)75%，判處重刑（5年以上有期徒刑）的共379人，重刑率僅為3%。
立案少、發(fā)現(xiàn)難、緩刑率高，讓大量的行賄者免于懲罰。中國政法大學(xué)教授洪道德曾做過估算，他認(rèn)為行賄者受到司法追究的比例，可能僅為實際受賄者的1%。
如果只有行賄狀元“漏網(wǎng)”，“上面有人”的可能性較大；但大大小小的行賄者都能免于懲罰，就很難用“上面有人”來解釋了。
其實，中國行賄者免于處罰，和打擊賄賂犯罪的策略以及法律本身的“漏洞”關(guān)系密切。
首先，賄賂往往是兩個人之間進(jìn)行的隱秘的行為，賄賂犯罪的特點決定了口供異常重要：如果受賄人始終不認(rèn)罪，也沒有行賄人的口供或證言，就很難認(rèn)定被告人有罪。
在這種情況下，司法機(jī)關(guān)以減輕或免除行賄者的刑責(zé)為條件，鼓勵行賄者當(dāng)“污點證人”指證受賄者，成了打擊受賄犯罪的重要手段。
2015年通過的刑法修正案九，雖然對行賄犯罪的處罰力度有所加強(qiáng)：將行賄罪“可以減輕處罰或者免除處罰”限縮為“可以從輕或者減輕處罰”，嚴(yán)格控制免除處罰的適用，還增加了罰金刑，但仍有不少學(xué)者認(rèn)為，如果對口供的過度依賴不變，打擊行賄的力度難有大的提升。
其次，“為謀取不正當(dāng)利益”是構(gòu)成行賄罪的要件之一，這個限制性規(guī)定也“救了”很多行賄者。因為“謀取不正當(dāng)利益”是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益。
有了這個要件，有行賄行為也不一定是行賄罪。2014年，財政部、國土資源部礦山環(huán)境治理項目評審專家周某，在收了210萬余元的咨詢費后，幫助企業(yè)向原財政部的處長姚勁松打聽相關(guān)項目資金的審批情況，并給姚勁松50萬元感謝費。結(jié)果，姚勁松構(gòu)成受賄罪，被判有期徒刑10年半，周某雖被檢察院起訴了行賄，但北京市西城區(qū)法院判他無罪，引發(fā)公眾質(zhì)疑。
西城區(qū)法院給出的理由恰恰是，“周某雖然實施了為他人請托事項而向國家工作人員行賄的行為，但現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明，周某從受賄人處謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定”。
此外，大家都非常熟悉的“感情投資”——行為人向有關(guān)人員贈送大量財物，卻沒有提出謀取不正當(dāng)利益的請托，在司法實踐中也很難被認(rèn)定為行賄。
再次，行賄者以公共資金行賄，即“公賄”的現(xiàn)象越來越普遍，也增加了認(rèn)定行賄犯罪的難度。這類公款行賄，名義上是為了部門利益、整體利益，而不是為了個人利益、局部利益。如地方政府為了爭項目而行賄，打的旗號就是解決就業(yè)、帶動產(chǎn)業(yè)發(fā)展、提升城市整體競爭力，這些“利益”本身并沒有違反相關(guān)法律法規(guī)。
即使違反了相關(guān)法規(guī)，這類公款行賄情況復(fù)雜，參與決策人員權(quán)力分界模糊，不正當(dāng)利益歸屬不清，在這種情況下，對行賄者進(jìn)行查處還面臨許多具體技術(shù)上的困難。
如上文所述，司法機(jī)關(guān)之所以會對行賄者網(wǎng)開一面，是為了獲得行賄者的口供打擊受賄犯罪。如果檢察機(jī)關(guān)對口供的依賴程度降低，打擊行賄犯罪才更有底氣。
重慶市人民檢察院職務(wù)犯罪偵查局副局長彭沖認(rèn)為，要擺脫“依靠”行賄人來打擊受賄的尷尬局面，必須轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的職務(wù)犯罪偵查辦案模式——把偵查的主要精力由獲取口供轉(zhuǎn)移到全面搜集運用證據(jù)上來，加大初查力度，綜合運用詢問、查詢、外圍調(diào)查等方法，盡可能多地搜集涉案證據(jù)材料和信息。
同時，在偵查工作中要善于運用現(xiàn)代科技，提高偵查工作的科技含量，在案件突破、取證及固定證據(jù)等各環(huán)節(jié)凸顯現(xiàn)代科技的貢獻(xiàn)率。
目前，對行賄犯罪的這一要件極大地縮小了行賄行為的入罪范圍，致使許多行賄行為被排除之外，不少法律界人士建議，應(yīng)刪除行賄罪中“為謀取不正當(dāng)利益”這一要件。
最高人民法院副院長李少平即是這種觀點：首先，行賄行為無論其目的正當(dāng)與否，均侵害了國家工作人員或者非國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，都具有社會危害性，從而具有可懲罰性。
其次，“為謀取不正當(dāng)利益”的要件與我國已經(jīng)參加的《聯(lián)合國反腐敗公約》相違背，且不符合當(dāng)今世界發(fā)達(dá)國家懲治賄賂犯罪的立法慣例。如《公約》規(guī)定，“直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為”，即構(gòu)成行賄犯罪，并沒有以“謀取不正當(dāng)利益”為前提。
與《公約》和其他國家的刑法規(guī)定相比較，我國現(xiàn)有對行賄犯罪的法律規(guī)定編織的法網(wǎng)不夠嚴(yán)密，由此產(chǎn)生的最為直接的后果是不能體現(xiàn)有罪必罰。有學(xué)者的長期調(diào)查發(fā)現(xiàn)，行賄者普遍會獲得10倍于投入的回報?；貓蟠?，違法成本低，即使法律規(guī)定了重刑，也很難阻止行賄泛濫。
但即使要廢除“為謀取不正當(dāng)利益”，也要考慮到當(dāng)初這一要件的設(shè)立是充分考慮了我國國情：一些國家工作人員像“官老爺”，不送錢事難辦。一些想辦事的人只能按照國家工作人員的要求送錢送物。
如果廢除了這一要件，普通人面對這些不拿錢不干事的工作人員，又該怎么辦呢？
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