代 理 意 見 書
審判長(zhǎng)、審判員、人民陪審員、書記員：
受xx市xx建筑勞務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱原告）的委托，北京市王玉梅（呼和浩特）律師事務(wù)所的指派，本律師接受指派擔(dān)任原告的訴訟代理人參加訴訟，針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求、本院歸納的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，以及法庭調(diào)查中的意見限制、書記員的三次更換、筆錄內(nèi)容記錄不夠全面、代理意見僅限于書面提出等情況，根據(jù)事實(shí)和法律發(fā)表以下詳細(xì)的書面代理意見，請(qǐng)合議庭認(rèn)真審閱后予以采納：
一、原告訴訟請(qǐng)求的事實(shí)和法律根據(jù)問(wèn)題
1.原告第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求是：依法請(qǐng)求被告立即清償勞務(wù)費(fèi)
10,277,026.16元；
（1） 該請(qǐng)求是根據(jù)北京xxx建筑集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱被告）與xxxx市xxx地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱xx公司）簽訂的《建設(shè)工程施工合同》總面積87616.65平方米，并根據(jù)原告與被告2011年6月8日簽訂的《建筑工程勞務(wù)分包合同》、2011年10月14日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》約定計(jì)算的價(jià)款和實(shí)際完成的建筑面積，按照原告于2012年8月15日【2012年10月11日，由被告施工工地指定的工程預(yù)算員王xx親筆簽收】交付的“結(jié)算匯總表”計(jì)算的結(jié)算價(jià)款，扣除已付勞務(wù)費(fèi)用計(jì)算至2013年7月10日后，應(yīng)當(dāng)支付的剩余勞務(wù)費(fèi)。
（2）被告于2011年10月11日收到結(jié)算書以后，并沒有根據(jù)《建筑工程勞務(wù)分包合同》第8條第三項(xiàng)：依據(jù)實(shí)際完成的建筑面積和本合同約定的單價(jià)計(jì)算出實(shí)際合同總價(jià)進(jìn)行結(jié)算。（建筑面積計(jì)算方式按國(guó)家現(xiàn)行計(jì)算規(guī)范執(zhí)行）。本工程完工后，乙方應(yīng)于完工后三日內(nèi)向甲方提交竣工結(jié)算清單，甲方在收到乙方?jīng)Q算清單后十五日內(nèi)完成決算核對(duì)，逾期未完成結(jié)算核對(duì)，視為甲方認(rèn)可乙方提交的決算清單中的全部決算內(nèi)容。提出任何異議。被告分別于2013年5月30日向原告付款10萬(wàn)元；2013年7月12日向原告付款10萬(wàn)元；2013年10月19日向原告付款5萬(wàn)元【該筆款項(xiàng)是在本院2013年10月15日受理原告起訴以后支付的】；
（3）原告請(qǐng)求支付勞務(wù)費(fèi)用的法律依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第7條具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持。第19條當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。
第20條當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。中華人民共和國(guó)《合同法》第60條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。第61條合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。第109條當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬的，對(duì)方可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬。之規(guī)定。被告在合同約定的時(shí)間內(nèi)，既沒有對(duì)原告已經(jīng)完成的工作量（總勞務(wù)分包面積）提出異議，也沒有對(duì)原告結(jié)算書計(jì)算內(nèi)容提出異議，并且在收到結(jié)算書以后，又實(shí)際支付勞務(wù)費(fèi)25萬(wàn)元。因此，原告訴訟請(qǐng)求既有事實(shí)根據(jù)，又有法律依據(jù)，第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求原告已經(jīng)提供證據(jù)證明該事實(shí)【詳見第一組、第二組、第三組、第四組證據(jù)】。
2.原告第二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求是：依法請(qǐng)求被告承擔(dān)違約金1,218,851.3元；
（1）原告請(qǐng)求被告支付違約金是根據(jù)《建筑工程勞務(wù)分包合同》第9條第七項(xiàng)【一方違約，應(yīng)賠償守約方的經(jīng)濟(jì)損失，或按照本合同約定總價(jià)的5%向守約方承擔(dān)違約責(zé)任，并在違約之日起7日內(nèi)向守約方支付損失或違約金，雙方繼續(xù)履行本合同。】約定。
（2）原告請(qǐng)求支付違約金的法律依據(jù)是《合同法》第107條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。第108條當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。第114條當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法（二）》解釋第27條當(dāng)事人通過(guò)反訴或者抗辯的方式，請(qǐng)求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。第29條當(dāng)事人主張約定的違約金過(guò)高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。
當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過(guò)分高于造成的損失”。之規(guī)定。被告收到原告提交的勞務(wù)工程結(jié)算書以后，未按照合同約定支付勞務(wù)工程價(jià)款，構(gòu)成根本違約。訴訟過(guò)程中，既沒有沒有提出反訴，也沒有提供證據(jù)證明原告勞務(wù)工程尚未完工的證據(jù)，原告為證明違約金的事實(shí)提供已經(jīng)提供書面證據(jù)【詳見第二組、第四組、第五組、第六組證據(jù)】。
3.原告的第三項(xiàng)訴訟請(qǐng)求是：依法請(qǐng)求被告支付自2012年8月15日至清償完畢之日止的同期人民銀行貸款利息；
（1）原告請(qǐng)求支付利息是根據(jù)2012年8月15日的結(jié)算書，結(jié)算書證明自2012年8月15日已經(jīng)完成《建筑工程勞務(wù)分包合同》約定的勞務(wù)工程范圍，并且自該時(shí)間開始應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付剩余勞務(wù)費(fèi)，被告未在該時(shí)間內(nèi)支付剩余勞務(wù)費(fèi)，應(yīng)當(dāng)支付剩余價(jià)款的利息。
（2）原告請(qǐng)求支付剩余勞務(wù)費(fèi)利息的法律依據(jù)是《合同法》第109條當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬的，對(duì)方可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第18條利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一） 建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二） 建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三） 建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。之規(guī)定。被告收到結(jié)算文件以后，應(yīng)當(dāng)按照合同約定，并根據(jù)結(jié)算書確定的勞務(wù)價(jià)款支付剩余勞務(wù)費(fèi)用。但是，被告收到結(jié)算書以后，僅分3次共支付價(jià)款25萬(wàn)元，對(duì)尚未支付的勞務(wù)費(fèi)價(jià)款應(yīng)當(dāng)按照上述規(guī)定支付逾期付款的利息，為證明被告未按照結(jié)算書支付剩余價(jià)款，原告已經(jīng)提供書面證據(jù)【詳見第四組證據(jù)】。
二、被告抗辯的事實(shí)和理由能否成立的依據(jù)和法律根據(jù)問(wèn)題
1.被告抗辯合同無(wú)效的根據(jù)和法律依據(jù)問(wèn)題【被告沒有提供證據(jù)證明該事實(shí)】
（1）被告在訴訟過(guò)程中，僅提出原告屬于超越資質(zhì)和訴訟主體錯(cuò)誤的抗辯。但是，并未提供關(guān)于合同無(wú)效和主體錯(cuò)誤的法律依據(jù)。
（2）原告在訴訟過(guò)程中，提供了建筑企業(yè)資質(zhì)證書。證明原告勞務(wù)工程作業(yè)時(shí)有合法資質(zhì)，并且沒有超越資質(zhì)承攬勞務(wù)工程以外的建筑工程。勞務(wù)工程資質(zhì)主要是提供勞務(wù)，并且不以勞務(wù)作業(yè)是否符合工程要求條件的施工作業(yè)行為；建設(shè)工程資質(zhì)主要是建設(shè)工程施工，并且承擔(dān)建筑工程的全部施工責(zé)任。其次，該資質(zhì)共包括7項(xiàng)內(nèi)容，每一單體項(xiàng)目不超過(guò)注冊(cè)資本5倍即可，原告資質(zhì)注冊(cè)資本為60萬(wàn)元，總和不超過(guò)被告主張單體項(xiàng)目300萬(wàn)元，即符合資質(zhì)要求。被告主張超越資質(zhì)并未提供超越資質(zhì)承攬工程的證據(jù)，被告混淆了超越資質(zhì)與超過(guò)資質(zhì)的概念問(wèn)題。同時(shí)，被告也未提供原告單體超越5倍的勞務(wù)作業(yè)的證據(jù)。因此，該抗辯理由不能成立。
（3）根據(jù)《公司法》第14條公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。
公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。規(guī)定：原告以分公司名義對(duì)外簽訂合同的法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由總公司承擔(dān)。分公司不具有法人資格，被告以xxx名義對(duì)外簽訂合同的法律責(zé)任由法人承擔(dān)的道理是一致的。被告承認(rèn)以xxx名義簽訂合同時(shí)，xxx不具有法人資格。因此，原告以北京xx建筑集團(tuán)有限公司作為被告參加訴訟，不存在主體錯(cuò)誤問(wèn)題。
2.被告抗辯已經(jīng)支付的勞務(wù)費(fèi)用不包含履約保證金和委托原告向xx公司索要400萬(wàn)元工程進(jìn)度款的法律依據(jù)問(wèn)題【被告提供了原告為其出具的說(shuō)明、收到履約保證金收條、原告未能代理索要工程進(jìn)度款的400萬(wàn)元收據(jù)等】
（1）根據(jù)2011年6月8日簽訂的《建筑工程勞務(wù)分包合同》第8條第一項(xiàng)約定：【本合同生效后乙方需向甲方交納合同履約保證金共100萬(wàn)元。正式開工后，3日內(nèi)交納保證金；保證金在正式開工兩個(gè)月內(nèi)一次退還。】原告按照約定于2011年6月13日向被告交付履約保證金100萬(wàn)元。被告主張?jiān)摃r(shí)間是退還保證金時(shí)間，抗辯理由與提交的“收款條”內(nèi)容相悖。原告為證明保證金退還時(shí)間，已經(jīng)向本院提供2014年3月26日中國(guó)xxx銀行烏蘭察布xx支行的交易清單【詳見第六組證據(jù)】證明：被告退還保證金時(shí)間是2013年9月20日。若被告堅(jiān)持認(rèn)為2013年9月20日通過(guò)xx銀行轉(zhuǎn)賬的100萬(wàn)元是勞務(wù)費(fèi)，那么應(yīng)當(dāng)提供100萬(wàn)元保證金退還的銀行憑證。否則，不應(yīng)當(dāng)將100萬(wàn)元保證金計(jì)算在已付勞務(wù)費(fèi)的范圍內(nèi)，原告主張的勞務(wù)費(fèi)不包括100萬(wàn)元保證金；被告主張已付的勞務(wù)費(fèi)，已經(jīng)將履約保證金包括在內(nèi)。因此，被告主張拖欠的勞務(wù)費(fèi)與原告主張的勞務(wù)費(fèi)相差100萬(wàn)元，該事實(shí)請(qǐng)本院合議時(shí)重點(diǎn)審查原告主張是否正確，被告抗辯理由是否能夠成立。若被告抗辯理由不能成立，應(yīng)當(dāng)支持原告的主張理由成立。
（2）被告提供原告曾經(jīng)代理向xx公司索要工程進(jìn)度款未果的說(shuō)明證明：被告應(yīng)當(dāng)按照合同約定向原告支付勞務(wù)費(fèi)，在拒絕支付勞務(wù)費(fèi)以后，被告為原告出具收款收據(jù)一份。其目的是：由原告代理被告向xx公司直接索要400萬(wàn)元用于清償拖欠勞務(wù)費(fèi)。但是，被告既沒有為其提供書面的委托授權(quán)書，也沒有與xx公司達(dá)成一致的由原告代理追索勞務(wù)費(fèi)的意見（庭審時(shí)，被告明確表示沒有書面證據(jù)）。原告為其提供書面說(shuō)明意欲代理索要工程進(jìn)度款后用于清償拖欠勞務(wù)費(fèi)，而原告持有該收款收據(jù)一直因xx公司地址不詳無(wú)法找到，致使索要工程進(jìn)度款未能實(shí)現(xiàn)，原告持有的被告收款收據(jù)原件被告一直拒絕接收。庭審結(jié)束后，本院退回交原告自行保管。
（3）根據(jù)《最高人民法院民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第2條當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。第7條在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無(wú)法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。 第9條下列事實(shí)當(dāng)事人無(wú)需舉證證明：（一）眾所周知的事實(shí)； （二）自然規(guī)律及定理； （三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則?能推定出的另一事實(shí)； （四）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)； （五）已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)； （六）已為有效公證文書所證明的事實(shí)。 前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項(xiàng)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。第63條 人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為依據(jù)依法作出裁判。第66條 審判人員對(duì)案件的全部證據(jù)，應(yīng)當(dāng)從各證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷。第75條 有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供?如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人?可以推定該主張成立。之規(guī)定：被告應(yīng)當(dāng)舉證證明100萬(wàn)元履約保證金收取后，通過(guò)何種方式退還的？2013年9月20日通過(guò)xx銀行支付給原告100萬(wàn)元屬于保證金的性質(zhì)情況，原告已經(jīng)提供xx銀行xx支行的銀行流水記錄憑證，能夠通過(guò)證據(jù)證明該100萬(wàn)元是退還的履約保證金，并非勞務(wù)費(fèi)。
（4）根據(jù)《合同法》第64條當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。第65條當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。第80條債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。規(guī)定：被告沒有書面證據(jù)證明向原告提供400萬(wàn)元收款收據(jù)是通過(guò)與xx公司協(xié)商一致后用于支付勞務(wù)費(fèi)的事實(shí)，也沒有提供證據(jù)證明是屬于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的書面通知，也沒有提供該400萬(wàn)元已經(jīng)屬于向原告清償完畢的法律依據(jù)。被告提出抗辯時(shí)，從未提出所抗辯事實(shí)和理由的法律依據(jù)，以及證據(jù)主張成立的法律條款（詳見庭審筆錄），被告的一系列抗辯理由均不能成立，提請(qǐng)合議庭予以充分考慮該400萬(wàn)元能否屬于清償完畢的事實(shí)。
3.被告抗辯代替原告支付租賃費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)計(jì)算面積與實(shí)際完成勞務(wù)面積不符、工程尚未完工和委托第三方代為完成建設(shè)工程、罰款扣款、工程質(zhì)量不合格、合同無(wú)效的事實(shí)問(wèn)題【被告提供了第七組證據(jù)】
（1）被告為證明代替原告支付租賃時(shí)，提供了被告與xxx建筑材料公司（以下簡(jiǎn)稱xxx公司）的租賃合同。根據(jù)合同相對(duì)性原則，被告與xxx公司之間的合同履行行為，屬于正常的租賃合同關(guān)系。其次，被告并沒有證據(jù)證明：該履行行為屬于代替原告向第三人履行的情況。如果該合同是原告與xxx公司簽訂，被告向xxx公司履行，并且有原告書面同意支付的情況，才能構(gòu)成代替原告向第三人履行的法律后果。被告主張?jiān)摯媛男袝r(shí)，既沒有證據(jù)證明，也沒有提供該主張成立的法律依據(jù)。
（2）被告主張勞務(wù)費(fèi)完成的面積與實(shí)際面積不符時(shí)，沒有提供能夠證明該抗辯成立的證據(jù)。被告抗辯已經(jīng)完工面積與實(shí)際完工面積不符的，應(yīng)當(dāng)提供施工圖紙和經(jīng)過(guò)工程審定部門審定的建筑面積依據(jù)。根據(jù)《民事訴訟法》第64條第六十四條當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)。第65條當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供證據(jù)。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況，確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)及其期限。當(dāng)事人在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的，可以向人民法院申請(qǐng)延長(zhǎng)期限，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)適當(dāng)延長(zhǎng)。當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說(shuō)明理由；拒不說(shuō)明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。第76條合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動(dòng)而不履行合同義務(wù)。《民法通則》第43條企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。規(guī)定：被告對(duì)面積不符的情況應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，本案是勞務(wù)分包合同糾紛，不適用“舉證責(zé)任倒置”的舉證規(guī)則。相反，原告為證明勞務(wù)合同面積與實(shí)際完成建筑勞務(wù)面積的結(jié)算依據(jù)成立時(shí)，向本院提供了被告與金威公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，原告與被告簽訂的《建筑工程勞務(wù)分包合同》以及《結(jié)算書》【詳見第一組、第二組、第四組證據(jù)】予以證明，原告所完成的勞務(wù)建筑面積與實(shí)際完成結(jié)算的建筑面積一致。被告收到《結(jié)算書》以后，沒有提出異議，庭審時(shí)，認(rèn)可王xx系本公司工程預(yù)算員，若王xx接受結(jié)算書被告不認(rèn)可，被告不可能分3次向原告支付勞務(wù)費(fèi)？被告事實(shí)上已經(jīng)收到結(jié)算書并履行了付款義務(wù)。因此，被告抗辯面積不符的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
（3）被告抗辯工程尚未完工不予結(jié)算，第三方代替完成建筑勞務(wù)時(shí)，提供了一系列票據(jù)復(fù)印件和部分協(xié)議等。按照被告抗辯理由，如果勞務(wù)工程尚未完工，勞務(wù)費(fèi)支付已經(jīng)超出總價(jià)款的情況后，對(duì)2013年5月30日、2013年7月12日、2013年10月19日（立案時(shí)間2013年10月15日）再次支付勞務(wù)費(fèi)的原因，沒有提供證據(jù)證明該抗辯理由成立的依據(jù)。根據(jù)《合同法》第94條有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。第95條法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。第96條當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。規(guī)定：被告主張?jiān)嫖赐旯r(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明履行了通知、解除、賠償請(qǐng)求的相關(guān)證據(jù)。在主張?jiān)嫖赐旯r(shí)，與提供的有關(guān)支付張世清（2013年6月27日）“塔吊拆除費(fèi)”的時(shí)間自相矛盾。被告主張墊付費(fèi)用時(shí)，包括向原告租賃塔吊支付塔吊租賃費(fèi)的情況。若不提供該憑證，不能核減已付建筑勞務(wù)費(fèi)；若提供該憑證，與抗辯建筑勞務(wù)工程未完成的，又與時(shí)間相悖。再根據(jù)雙方簽訂的《建筑工程勞務(wù)分包合同》補(bǔ)充條款中【1.乙方配合回填土、人、夯實(shí)；2.工傷壹萬(wàn)元以內(nèi)由乙方承擔(dān)，壹萬(wàn)元以上由甲乙雙方各一半，包括重大事故；】的約定：原告僅僅是配合被告完成回填土、人、夯實(shí)，并非必須是原告必須完成土方回填，“配合”的含義一目了然。以此說(shuō)明：被告的抗辯是既沒有事實(shí)根據(jù)，又與抗辯理由相悖。
（4）被告以原告違反勞務(wù)施工為由的罰款多達(dá)13.330萬(wàn)元，無(wú)論是根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，還是根據(jù)《合同法》規(guī)定，原告與被告是平等民事合同主體。既便原告存在違反合同約定事由，也只能追究違約責(zé)任。因?yàn)楸桓媾c原告是合同法律關(guān)系，不存在行政法意義上的行政監(jiān)督管理關(guān)系。根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定：行政處罰必須有法律、行政法規(guī)的明確規(guī)定，罰款的主體也必須是具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)，或者法律、行政法規(guī)明確授權(quán)的組織和部門。否則，所有的罰款行為一律屬于違法。既便原告認(rèn)可存在違反合同事由的，也只能依據(jù)合同約定的違約條款追究違約責(zé)任，沒有約定違約責(zé)任的，只能根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)施工情況，要求按照合同約定履行文明施工，被告以原告違法為由的罰款沒有法律依據(jù)。
（5）被告以原告勞務(wù)工程質(zhì)量不合格為由拒絕支付剩余勞務(wù)費(fèi)時(shí)，既沒有證據(jù)證明，也不符合法律規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第7條具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持。第11條因承包人的過(guò)錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。規(guī)定：原告與被告之間是勞務(wù)分包合同，并非建設(shè)工程施工合同，原告對(duì)建設(shè)工程不承擔(dān)是否合格的法律責(zé)任。其次，被告并沒有提供xx公司以工程質(zhì)量不合格為由拒絕支付建設(shè)工程款的證據(jù)。如果建設(shè)工程存在質(zhì)量問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)由承包方和分包方共同向發(fā)包方承連帶賠償責(zé)任。該連帶責(zé)任的主體是分包建設(shè)工程的分包方，并非勞務(wù)分包合同中承擔(dān)勞務(wù)作業(yè)的勞務(wù)一方。其次，主張建設(shè)工程不合格的主體是xx公司，并不是本案的被告。因此，被告的抗辯理由沒有事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。
（6）被告提出與原告簽訂的分包合同屬于無(wú)效合同。但是，并沒有提出無(wú)效合同的證據(jù)和事實(shí)，更沒有提出相關(guān)的法律依據(jù)。根據(jù)《合同法》第52條有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》
第14條合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。
《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》第15條正確理解、識(shí)別和適用合同法第五十二條第（五）項(xiàng)中的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，關(guān)系到民商事合同的效力維護(hù)以及市場(chǎng)交易的安全和穩(wěn)定。人民法院應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)《合同法解釋（二）》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第5條承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。《建筑法》第15條建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)。不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔(dān)違約責(zé)任。第26條承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。第28條禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。第29條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。規(guī)定：原告與被告所簽訂的合同是勞務(wù)分包合同，原告既沒有超越資質(zhì)等級(jí)承攬建設(shè)工程，也沒有違反法律禁止性、限制性、特許經(jīng)營(yíng)的規(guī)定，不存在合同無(wú)效的情形。如果違法了管理性強(qiáng)制規(guī)定的，并不能導(dǎo)致合同無(wú)效的后果。況且，被告提出無(wú)效抗辯時(shí)，既沒有事實(shí)根據(jù)，也沒有提出法律依據(jù)。同時(shí)，被告也沒有提供證據(jù)證明：因勞務(wù)分包導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格被相關(guān)部門處罰，或者金威公司因勞務(wù)分包工程不合格扣除建設(shè)工程價(jià)款的相關(guān)證據(jù)。被告的抗辯理由既沒有事實(shí)依據(jù)，又沒有法律根據(jù)。
三、原告與被告之間的訴訟法律關(guān)系問(wèn)題
1.原告與被告簽訂的是《建筑工程勞務(wù)分包合同》，訴訟標(biāo)的是：勞務(wù)合同。勞務(wù)分包合同發(fā)生的爭(zhēng)議，是不能進(jìn)行工程造價(jià)鑒定的。因?yàn)樵靸r(jià)鑒定只能是建設(shè)工程承包、建設(shè)工程分包合同發(fā)生爭(zhēng)議才可以進(jìn)行鑒定。勞務(wù)分包合同的標(biāo)的是：勞務(wù)報(bào)酬，既便發(fā)生專業(yè)技術(shù)性問(wèn)題，也只能是費(fèi)用鑒定，與工程造價(jià)鑒定是兩個(gè)不同的概念。如果當(dāng)事人以勞務(wù)分包的名義實(shí)施工程承包的，這是違法分包的情形，該分包行為屬于無(wú)效合同，對(duì)工程造價(jià)才存在鑒定問(wèn)題。根據(jù)《民事訴訟法》第76條當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問(wèn)題向人民法院申請(qǐng)鑒定。當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。
當(dāng)事人未申請(qǐng)鑒定，人民法院對(duì)專門性問(wèn)題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第22條當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。第23條當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。規(guī)定：當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的內(nèi)容，僅涉及建設(shè)工程的技術(shù)性問(wèn)題和專業(yè)性問(wèn)題。再根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第19條當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。規(guī)定：原告在勞務(wù)合同約定的勞務(wù)工程結(jié)束以后，于2012年10月11日向被告遞交了《結(jié)算書》，結(jié)算書既包括建筑面積、臨時(shí)用工經(jīng)濟(jì)簽證、工程費(fèi)用經(jīng)濟(jì)簽證，也包括工程費(fèi)用結(jié)算價(jià)款。同時(shí)，原告與被告還有《建筑工程勞務(wù)分包合同》第8條第三項(xiàng)、第9條第七項(xiàng)的具體約定，結(jié)算書中包括簽證單、工作聯(lián)系函等。簽證單、工作聯(lián)系函證明勞務(wù)合同中存在諸多不確定因素，是通過(guò)勞務(wù)工作期間發(fā)現(xiàn)和解決的問(wèn)題，解決相關(guān)勞務(wù)范疇內(nèi)工作產(chǎn)生的勞務(wù)費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)是勞務(wù)合同的顯著特點(diǎn)。其次，就是被告收到結(jié)算書以后，分別三次向原告支付勞務(wù)費(fèi)價(jià)款合計(jì)25萬(wàn)元，其中一筆是原告起訴以后支付的。被告在原告勞務(wù)施工過(guò)程中，將勞務(wù)費(fèi)由350元/平方米，變更為370元/平方米，是對(duì)全部勞務(wù)工程價(jià)款的變更，并非對(duì)補(bǔ)充協(xié)議簽訂以后施工范圍價(jià)款的變更。如果是變更以后施工范圍價(jià)款的變更，應(yīng)當(dāng)有尚未完成部分的具體面積。否則，無(wú)法進(jìn)行最終結(jié)算。由此可以證明：原告訴訟請(qǐng)求的事實(shí)和依據(jù)不存在鑒定問(wèn)題，本院要求原告對(duì)勞務(wù)合同進(jìn)行鑒定無(wú)法律依據(jù)。
2.原告與被告的訴訟法律關(guān)系是《建筑工程勞務(wù)分包合同》糾紛。本院立案時(shí)，將勞務(wù)分包合同糾紛按照建設(shè)工程施工合同糾紛立案，屬于案由錯(cuò)誤。但是，原告訴訟請(qǐng)求所提供的證據(jù)證明：原告與被告之間屬于建筑工程分包合同糾紛。勞務(wù)糾紛的訴訟標(biāo)的是勞務(wù)合同；建設(shè)工程糾紛的訴訟標(biāo)的是施工工程，兩個(gè)合同指向的對(duì)象不同；權(quán)利義務(wù)不同；責(zé)任范圍不同；一個(gè)對(duì)外，一個(gè)對(duì)內(nèi)；建設(shè)工程施工合同既對(duì)內(nèi)，也對(duì)外；勞務(wù)分包合同只能對(duì)內(nèi)，而不能對(duì)外；因此，被告所抗辯的理由沒有法律依據(jù)。
四、合同價(jià)款已經(jīng)支付的情況
1.原告提起訴訟時(shí)，是按照已經(jīng)收到的價(jià)款計(jì)算后，被告應(yīng)當(dāng)支付的勞務(wù)費(fèi)。被告提出已經(jīng)支付的勞務(wù)費(fèi)與原告之間相差部分主要包括100萬(wàn)元履約保證金、罰款和賠償金。原告對(duì)被告提出的罰款133300元不認(rèn)可，賠償金7.839萬(wàn)元的50%以外的部分不認(rèn)可（50%以內(nèi)是雙方通過(guò)協(xié)議約定的，原告對(duì)協(xié)議約定的50%部分認(rèn)可）。
2.原告于2013年8月21日提起訴訟時(shí)，勞務(wù)費(fèi)計(jì)算至2013年7月10日。此后，被告又分別于2013年7月12日支付10萬(wàn)元、2013年10月19日支付5萬(wàn)元未扣除，履約保證金100萬(wàn)元已經(jīng)退還，也不包括在訴訟請(qǐng)求在內(nèi)。原告截止開庭時(shí)實(shí)際收到勞務(wù)費(fèi)（49筆）合計(jì)14558470元。
3.被告未付勞務(wù)費(fèi)合計(jì)為9779401.66元【24377026.16元（結(jié)算書）-（14558470元）已付部分+39154.5元（賠償金）=9779401.66元（未付部分）】。
4.如果被告認(rèn)為2012年9月20日退還100萬(wàn)元履約保證金屬于勞務(wù)費(fèi)范疇，應(yīng)當(dāng)提供100萬(wàn)元?jiǎng)趧?wù)費(fèi)退還的方式和憑證。否則，只能得出要么是100萬(wàn)元履約保證金；要么是100萬(wàn)元?jiǎng)趧?wù)費(fèi)的一個(gè)結(jié)論，不可能得出兩個(gè)結(jié)論。
終上所述：原告因被告拒絕支付剩余勞務(wù)費(fèi)發(fā)生的糾紛責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由被告全部承擔(dān)。被告以勞務(wù)費(fèi)全部付清，庭審時(shí)又以超出支付勞務(wù)費(fèi)，在沒有提出反訴請(qǐng)求的情況下，該抗辯理由不能成立。被告庭審時(shí)提出合同無(wú)效、勞務(wù)合同實(shí)際完成量不符、結(jié)算價(jià)款錯(cuò)誤、超越資質(zhì)、工程未完工墊付勞務(wù)費(fèi)、代原告向第三人支付租賃費(fèi)的抗辯理由，因沒有證據(jù)證明，該抗辯理由同樣不能成立。相反，原告為證明訴訟請(qǐng)求的事實(shí)和依據(jù)分別提供了6組證據(jù)，核心內(nèi)容就是：被告于2012年10月11日收到結(jié)算書以后，未在合同約定時(shí)間內(nèi)提出異議，并且在收到結(jié)算書以后分三次支付勞務(wù)費(fèi)合計(jì)25萬(wàn)元。對(duì)抗辯100萬(wàn)元履約保證金屬于勞務(wù)費(fèi)時(shí)，沒有提供100萬(wàn)元履約保證金如何退還的書面憑證。其次，被告抗辯工程質(zhì)量不合格已經(jīng)超出了雙方合同的約定范圍，并且也沒有提供書面工程不合格的證據(jù)。對(duì)擅自罰款的處罰依據(jù)和事實(shí)，也沒有提供相關(guān)的法律依據(jù)和合同約定；對(duì)王xx是本公司工程預(yù)算員的特定身份也沒有提出書面異議；對(duì)收到結(jié)算書以后支付25萬(wàn)元?jiǎng)趧?wù)費(fèi)的事實(shí)也沒有提出書面異議；對(duì)xx公司是否同意代為支付400萬(wàn)元工程進(jìn)度款也沒有提出書面同意的證據(jù)，也沒有提供書面的授權(quán)委托證明。不能證明原告代理收取400萬(wàn)元工程進(jìn)度款用于清償拖欠勞務(wù)費(fèi)未能實(shí)現(xiàn)的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)的法律依據(jù)。因庭審時(shí)，庭審筆錄不能全部記錄當(dāng)時(shí)的庭審情況。又因開庭審理時(shí)間有限，在不能詳細(xì)提出代理意見時(shí)，本院要求原告庭審結(jié)束后，提供詳細(xì)的書面代理意見。經(jīng)本代理人對(duì)開庭審理情況，結(jié)合被告抗辯的事實(shí)和理由，根據(jù)原告提供的書面證據(jù)和法律規(guī)定，將庭審情況整理出書面意見提交給本院。請(qǐng)求本院依法查明上述爭(zhēng)議事實(shí)，在合議庭認(rèn)真評(píng)議原告的事實(shí)和理由，被告的抗辯事實(shí)和理由時(shí)，根據(jù)上述法律規(guī)定，支持原告的訴訟請(qǐng)求。
原告xx市xx建筑勞務(wù)有限公司訴訟代理人：王春林律師
2014年7月30日
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