作者 祝明新
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外漂人員，即與事業(yè)單位長期失去聯(lián)系、下落不明但未解除人事關(guān)系的人員。據(jù)初步調(diào)查，許多事業(yè)單位有外漂人員，尤其是一些實力雄厚的高校、醫(yī)院、科研機(jī)構(gòu)等單位，有的竟達(dá)上百人。目前，在大力推行事業(yè)單位崗位設(shè)置管理等人事制度改革和編制實名制管理的新形勢下，許多事業(yè)單位迫切需要與外漂人員解除人事關(guān)系，但由于政策法規(guī)不熟悉或適用不當(dāng)，經(jīng)常陷入“剪不斷，理還亂”的兩難境地。本文就事業(yè)單位如何通過法律途徑解決這個難題進(jìn)行了探討。
一、事業(yè)單位外漂人員產(chǎn)生的原因及其弊端
外漂人員絕大多數(shù)是歷史原因形成的，既有政策方面的因素，又有時代的背景。計劃經(jīng)濟(jì)時代，全國上下是大一統(tǒng)的國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位，人事關(guān)系既單純又穩(wěn)定。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改革開放的深入，人才流動使人事關(guān)系多樣化。特別是在特定的歷史條件下，許多地方和部門為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，自行出臺了一些鼓勵事業(yè)單位職工保留人事關(guān)系下海經(jīng)商的“土政策”，客觀上也造就了一批“外漂人員”。這些外漂人員，有的是事業(yè)單位公派出國培訓(xùn)或留學(xué)結(jié)束后逾期不歸，有的是停薪留職下海經(jīng)商或自費(fèi)出國學(xué)習(xí)期滿逾期不歸，還有的是與單位發(fā)生糾紛后自行離職。由此帶來了一些列的問題：
一是占用編制，影響單位發(fā)展。外漂人員雖不在崗，但由于未與單位解除人事關(guān)系，按照有關(guān)規(guī)定，不能核銷其編制。外漂人員長期占用編制，加之，目前事業(yè)單位編制非常緊張，既不利于單位引進(jìn)急需的高層次人才，又阻礙了崗位設(shè)置管理等各項人事制度改革，影響了單位的長遠(yuǎn)發(fā)展。
二是保險費(fèi)多，單位負(fù)擔(dān)較重。由于不能核銷編制和正式解除人事關(guān)系，按照機(jī)關(guān)事業(yè)單位繳納養(yǎng)老保險的有關(guān)規(guī)定，單位仍需按照在職人員標(biāo)準(zhǔn)為“外漂”人員繳納養(yǎng)老保險等各類保險費(fèi)用。他們雖然沒有“吃空餉”，但“空吃養(yǎng)老金”，給國家造成了較大的經(jīng)濟(jì)損失。以某市一醫(yī)院為例，截至2007年1月，該單位已為多名外漂人員支付了20多萬元的養(yǎng)老保險金。
三是埋下隱患，管理矛盾突出。外漂人員多年杳無音信，為單位的人事管理埋下了隱患，也積累了很多問題。隨著時間的推移，以養(yǎng)老問題為代表的諸多矛盾開始凸顯。許多上個世紀(jì)80年代脫離單位的“外漂人員”,目前已經(jīng)陸續(xù)達(dá)到了國家法定退休年齡，想著回歸到機(jī)關(guān)事業(yè)單位這個目前還算穩(wěn)定的“保險箱”，其中不乏一些下海賺了大錢目前生活水平相當(dāng)不錯的人員，那些生活境地不佳的人員要求回到單位辦理退休手續(xù)的愿望更加強(qiáng)烈。他們以沒與單位解除人事關(guān)系，仍是“單位的人”為由，要國家為其養(yǎng)老買單。
例如，中國人事出版社出版的《人事爭議仲裁制度探索與實踐》載有這樣一個案例，北京市宣武區(qū)法院以某事業(yè)單位沒有與一名出國多年的外漂人員解除人事關(guān)系并將其檔案轉(zhuǎn)出、因而存在一定過錯為由，判決該單位為這名外漂人員辦理退休手續(xù)。無獨有偶，某市雜技團(tuán)一名與之失去聯(lián)系長達(dá)二十多年的外漂人員，去年突然“冒”了出來，要求單位為其補(bǔ)繳社會保險、補(bǔ)發(fā)工資等，遭單位拒絕后提起人事爭議仲裁。
二、事業(yè)單位與外漂人員解除人事關(guān)系遇到的障礙
按照原人事部《事業(yè)單位試行人員聘用制度有關(guān)問題的解釋》（國人部發(fā)〔2003〕61號），“事業(yè)單位與職工解除工作關(guān)系，適用辭職辭退的有關(guān)規(guī)定；實行聘用制度以后，事業(yè)單位與職工解除聘用合同，適用解聘辭聘的有關(guān)規(guī)定。”據(jù)此，事業(yè)單位主動與職工解除人事關(guān)系，可以選擇自動離職、辭退和解聘。但事業(yè)單位使用上述任何一種辦法與外漂人員解除人事關(guān)系，都存在政策法規(guī)障礙。
（一）按自動離職處理。這種處理方法的依據(jù)，是原人事部《全民所有制事業(yè)單位專業(yè)技術(shù)人員和管理人員辭職暫行規(guī)定》（人調(diào)發(fā)〔1990〕19號）。該文件第十三條規(guī)定，“辭職應(yīng)按規(guī)定程序辦理手續(xù)，不得擅自離職。對擅自離職人員，要進(jìn)行批評教育，并分別不同情況妥善處理。符合本規(guī)定第五條、第七條可以辭職或經(jīng)批準(zhǔn)允許辭職的，要補(bǔ)辦辭職手續(xù)。其余的要動員返回。對拒不返回和拒不補(bǔ)辦手續(xù)的，按自動離職處理，以后被其他單位錄用，工齡從重新錄用之日起計算。”據(jù)此，單位對職工作自動離職處理之前，首先“要進(jìn)行批評教育”。然而，事業(yè)單位與外漂人員既然已經(jīng)長期失去聯(lián)系，就無法滿足作自動離職處理的這一前置性程序要件。
（二）作辭退處理。這種處理方法的依據(jù)，主要有兩個,一是原人事部《全民所有制事業(yè)單位辭退專業(yè)技術(shù)人員和管理人員暫行規(guī)定》（人調(diào)發(fā)〔1992〕18號）。該文件第三條第一款第四項規(guī)定，事業(yè)單位職工如果“無正當(dāng)理由連續(xù)曠工時間超過十五天，或一年內(nèi)累計曠工時間超過三十天的”，單位對“經(jīng)教育無效的專業(yè)技術(shù)人員和管理人員，可以辭退”。第十五條也明確規(guī)定，“辭退專業(yè)技術(shù)人員和管理人員必須嚴(yán)格依據(jù)本規(guī)定的條件和程序進(jìn)行。”據(jù)此，單位對具備辭退要件的職工，只有“經(jīng)教育無效的”才能辭退。該處理辦法同自動離職處理相似，事業(yè)單位與外漂人員既然聯(lián)系不上，也無法滿足作辭退處理的這一前置性程序要件。事實上，目前外漂人員所在事業(yè)單位也不想對其再進(jìn)行所謂的“批評教育”，以創(chuàng)造滿足作辭退或自動離職處理的這種前置性程序要件，不愿讓外漂人員“重歸故里”。故單位也不愿通過“公告送達(dá)”的方式對外漂人員進(jìn)行“批評教育”——即便這種方式具有“擬制送達(dá)”的效力。二是原人事部《事業(yè)單位工作人員考核暫行規(guī)定》（人核培發(fā)〔1995〕153號）。該文件第十九條第一款第三項規(guī)定，“連續(xù)兩年考核被確定為不合格等次，又不服從組織安排或重新安排后年度考核仍不合格的，予以辭退。”但是，事業(yè)單位根本無法對外漂人員按程序進(jìn)行年度考核，適用此規(guī)定辭退外漂人員明顯不合適。
（三）作解聘處理。這種處理方法的依據(jù)是國務(wù)院辦公廳《轉(zhuǎn)發(fā)人事部關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見的通知》（國辦發(fā)〔2002〕35號）。該文件第六部分“規(guī)范辭聘解聘制度”規(guī)定，受聘人員“連續(xù)曠工超過10個工作日或者1年內(nèi)累計曠工超過20個工作日的”或“未經(jīng)聘用單位同意，擅自出國或者出國逾期不歸的”，“聘用單位可以隨時單方面解除聘用合同”。問題是，即使單位嚴(yán)格按照規(guī)定的條件和程序作出了解聘決定，但外漂人員既然與單位長期失去聯(lián)系且下落不明，解聘決定就存在著“送達(dá)不能”的問題，因而其效力處于待定狀態(tài)。況且，外漂人員因為長期與單位失去聯(lián)系，很可能根本不知道單位已實行聘用制，也就無法與單位簽訂聘用合同，認(rèn)定其與單位存在著事實聘用關(guān)系進(jìn)行解聘，比較牽強(qiáng)。
（四）作其他處理。除上述三種途徑外，有些事業(yè)單位嘗試通過以下幾種途徑與外漂人員解除人事關(guān)系。
一是向法院申請宣告外漂人員死亡。這種處理方法的依據(jù)是《中華人民共和國民法通則》。該法第二十三條的規(guī)定, “公民有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告他死亡：(一)下落不明滿四年的；(二)因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的。戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算?！睋?jù)此，有的事業(yè)單位提出，可以“具有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的利害關(guān)系人”的身份，向法院申請宣告外漂人員死亡。但最高人民法院的《關(guān)于失蹤人的工作單位能否向人民法院申請宣告失蹤人死亡的批復(fù)》（1986年2月18日），明確否定了這種做法。
二是對外漂人員作除名處理。有的單位提出，可以對外漂人員作除名處理。但“除名”是企業(yè)按照《企業(yè)職工獎懲條例》（1982年4月10日國務(wù)院公布，已于2008年1月25日被國務(wù)院令第516號廢止）執(zhí)行的。原勞動人事部《關(guān)于國家行政機(jī)關(guān)工作人員的獎懲暫行規(guī)定中幾個問題的解答》（勞動人干〔1982〕160號）明確規(guī)定，“國家行政機(jī)關(guān)所屬事業(yè)單位，不執(zhí)行《企業(yè)職工獎懲條例》。”原人事部辦公廳《關(guān)于機(jī)關(guān)、事業(yè)單位工作人員辭職、辭退及自動離職參加工作后工作年限計算問題的復(fù)函》（人辦函〔1998〕101號）也明確規(guī)定，“原勞動部勞辦發(fā)〔1995〕104號文件對企業(yè)‘除名’及‘自動離職’人員工齡問題作出的規(guī)定，只適用于企業(yè)，機(jī)關(guān)、事業(yè)單位不宜參照執(zhí)行?！边€有的單位提出，既然《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》（人社部令第2號）適用于處理第二條第二項規(guī)定的“事業(yè)單位與工作人員之間因除名、辭退、辭職、離職等解除人事關(guān)系以及履行聘用合同發(fā)生的爭議”，事業(yè)單位對外漂人員作除名處理就等于得到法律承認(rèn)。但筆者認(rèn)為，這種理解是明顯錯誤的，經(jīng)不起推敲。例如，法院受理公民非法同居產(chǎn)生的民事糾紛，不等于將非法同居合法化。
三是對外漂人員公告送達(dá)解聘決定。有的單位提出，解聘決定可以通過新聞媒體公告送達(dá)。但這種送達(dá)方式是企業(yè)在對職工作自動離職或曠工處理時，依據(jù)原勞動部辦公廳《關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1995〕179號）作出的，并沒有政策法規(guī)規(guī)定可以適用于事業(yè)單位辭退職工。還有的單位提出，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》（法釋〔2008〕11號）第十條第一款第四項之產(chǎn)生訴訟時效中斷效力的規(guī)定，即“當(dāng)事人一方下落不明，對方當(dāng)事人在國家級或者下落不明的當(dāng)事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告的，但法律和司法解釋另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定”，從理論上據(jù)此可以推斷出，事業(yè)單位對外漂人員做出解聘決定并通過這種途徑予以公告，也能夠產(chǎn)生“擬制送達(dá)”的效力。但這個問題還有待深入研究。
四是開除外漂人員。有的單位提出，外漂人員的外漂行為是一種長期曠工行為，也是一種嚴(yán)重違反行政紀(jì)律的行為，依法可以給予開除處分。但是2006年1月1日《公務(wù)員法》施行后，作為各地制訂的事業(yè)單位工作人員獎懲地方性政策法規(guī)基本依據(jù)的《國務(wù)院關(guān)于國家行政機(jī)關(guān)工作人員的獎懲暫行規(guī)定》（全國人民代表大會常務(wù)委員會1957年10月23日批準(zhǔn)、國務(wù)院1957年10月26日公布）、《國家公務(wù)員暫行條例》（國務(wù)院1993年8月14日公布）已被廢止,事業(yè)單位工作人員的獎懲出現(xiàn)了法律空白。直到2006年12月，人事部、監(jiān)察部印發(fā)了《關(guān)于行政機(jī)關(guān)任命的事業(yè)單位工作人員違反紀(jì)律處分問題的通知》（國人部發(fā)〔2006〕150號），但僅明確了對行政機(jī)關(guān)任命的事業(yè)單位工作人員違反紀(jì)律的處分辦法，對非國家行政機(jī)關(guān)任命的事業(yè)單位工作人員的紀(jì)律處分問題，卻沒有作相應(yīng)規(guī)定。況且，事業(yè)單位開除工作人員，不僅在開除前要通知當(dāng)事人并聽取當(dāng)事人的申辯，而且必須在當(dāng)事人違紀(jì)后的一定的期限內(nèi)做出，并將處分決定送達(dá)當(dāng)事人，否則也是無效的。所以，事業(yè)單位目前想通過開除這種紀(jì)律處分與外漂人員解除人事關(guān)系，也行不通。
綜上所述，事業(yè)單位顯然很難通過各種“私力救濟(jì)”或“自助行為”，主動與外漂人員解除人事關(guān)系；有違“程序正義”作出的自動離職或沒有政策法規(guī)依據(jù)作出的除名等處理是無效的，仍然為日后的爭議埋下了隱患。
三、事業(yè)單位尋求人事爭議仲裁時的法律適用
人事爭議仲裁的主要任務(wù)，就是維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，為事業(yè)單位人事制度改革保駕護(hù)航。那么，人事爭議仲裁能否為事業(yè)單位與外漂人員解除人事關(guān)系掃清障礙呢？筆者認(rèn)為，目前只有人事爭議仲裁才能有效解決這個困擾事業(yè)單位的“疑難雜癥”。具體說來，事業(yè)單位可以采取以下步驟與外漂人員解除人事關(guān)系。
第一步，事業(yè)單位申請人事爭議仲裁。《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第十七條規(guī)定:“當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。”因此，事業(yè)單位應(yīng)全面客觀地做好證據(jù)的收集工作，及時提出人事爭議仲裁申請。對于單位實行聘用制之后產(chǎn)生的外漂人員，單位應(yīng)收集能夠證明外漂人員符合解聘條件的各種證據(jù)；對于單位實行聘用制之前產(chǎn)生的外漂人員，單位應(yīng)收集能夠證明外漂人員具備《勞動合同法》規(guī)定的用人單位可以解除勞動合同情形的證據(jù)。比如,長期曠工嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度，出國逾期不歸給單位造成重大損害等。
第二步，仲裁委受理案件后公告送達(dá)應(yīng)訴通知書等?！秳趧尤耸聽幾h仲裁辦案規(guī)則》第二十三條第三款明確規(guī)定，“仲裁期間的計算和仲裁文書的送達(dá)方式，仲裁委員會可以參照民事訴訟關(guān)于期間的計算和送達(dá)方式的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！倍凑铡睹袷略V訟法》第八十四條的規(guī)定，“受送達(dá)人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的，公告送達(dá)。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達(dá)?！币虼耍俨梦谑芾戆讣?，依法可以對外漂人員公告送達(dá)應(yīng)訴通知書等。
第三步，仲裁委缺席裁決后公告裁決書內(nèi)容。按照《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第三十八條的規(guī)定，“被申請人收到書面通知，無正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁決?！币虼?，仲裁委在公告送達(dá)應(yīng)訴通知書而外漂人員拒不出庭的情況下，可以依法缺席裁決事業(yè)單位與外漂人員解除人事關(guān)系，并公告送達(dá)裁決書。
第四步，事業(yè)單位及時辦理有關(guān)手續(xù)。在仲裁裁決書發(fā)生法律效力后，事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定，做好與外漂人員解除人事關(guān)系后的其他工作。例如，及時到人事部門辦理外漂人員的編制核銷，并憑有關(guān)材料到勞動保障部門辦理外漂人員養(yǎng)老保險的停繳；按照《干部檔案工作條例》（中央組織部、國家檔案局1991年4月2日發(fā)布）做好外漂人員的檔案保管，或者按照中共中央組織部、人事部關(guān)于印發(fā)《流動人員人事檔案管理暫行規(guī)定》的通知（人發(fā)〔1996〕118號），將外漂人員的檔案委托交人才代理。
通過以上四個步驟，事業(yè)單位與外漂人員的人事關(guān)系就解除了。應(yīng)當(dāng)說，《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》猶如一場“及時雨”，為事業(yè)單位與外漂人員解除人事關(guān)系掃清了障礙，特別是解決了事業(yè)單位自行作出解除人事關(guān)系的決定“送達(dá)不能”的問題。當(dāng)然，如果外漂人員在仲裁委公告送達(dá)應(yīng)訴通知書后出庭應(yīng)訴，或者在公告送達(dá)裁決書后不服向法院提起訴訟，那么問題的解決就會進(jìn)入正常的法律渠道。值得一提的是，單位實行聘用制之前產(chǎn)生的外漂人員,人事爭議仲裁實體上可以適用《勞動合同法》處理。
首先，理論上行得通。從行政管理學(xué)的角度，“人事”指在社會勞動過程中，人與人、人與組織、人與事(工作)之間的相互關(guān)系?！痹谟媱澖?jīng)濟(jì)時代，對干部的管理就是人事管理，而“干部”的范圍包括了機(jī)關(guān)的工作人員、全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位中的管理人員和專業(yè)技術(shù)人員?！叭耸玛P(guān)系”是指“干部”與機(jī)關(guān)和全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位之間所發(fā)生的一種工作關(guān)系，具有濃厚的行政色彩。在市場經(jīng)濟(jì)時代，隨著事業(yè)單位人事制度改革的不斷深化，事業(yè)單位的人事管理發(fā)生了深刻變化?！叭耸玛P(guān)系”的行政色彩逐漸淡化，成為工作人員與用人單位之間發(fā)生的一種特殊的勞動關(guān)系，它主要通過工作人員與事業(yè)單位雙方簽訂聘用合同而成立，要受一般勞動基本法與行政管理關(guān)系這種特別權(quán)力關(guān)系的雙重調(diào)整或調(diào)節(jié)。當(dāng)外漂人員與事業(yè)單位的人事關(guān)系，特別權(quán)力關(guān)系不能有效調(diào)整時，應(yīng)該由一般勞動法調(diào)整。
其次，法律上有依據(jù)。《勞動合同法》第九十六條規(guī)定，“事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！倍凑杖耸虏哭k公廳《對江西省人事廳情況反映的答復(fù)意見函》（國人廳函〔2007〕153號）的說明，“經(jīng)正式函請國務(wù)院法制辦及全國人大法工委明確，《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見的通知》（國辦發(fā)〔2002〕35號）是規(guī)范事業(yè)單位人員聘用合同的國務(wù)院辦公廳文件，屬于《中華人民共和國勞動合同法》第九十六條中‘國務(wù)院另有規(guī)定’的范圍，有關(guān)事業(yè)單位人員聘用合同的訂立、履行、變更、解除或終止，應(yīng)當(dāng)適用該文件的規(guī)定?！?/p>
作為“國務(wù)院另有規(guī)定”范圍的國辦發(fā)〔2002〕35號文明確規(guī)定，“事業(yè)單位與職工應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)法律、政策和本意見的要求，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，通過簽訂聘用合同，明確聘用單位和受聘人員與工作有關(guān)的權(quán)利和義務(wù)。”據(jù)此，事業(yè)單位(參照公務(wù)員法管理的除外)應(yīng)與所有職工包括未解除人事關(guān)系的外漂人員簽訂聘用合同。但是，該文件沒有對事業(yè)單位與外漂人員因長期失去聯(lián)系無法簽訂合同如何處理作出規(guī)定，原人事部《事業(yè)單位試行人員聘用制度有關(guān)問題的解釋》（國人部發(fā)〔2003〕61號）對職工因精神病等暫緩簽訂合同或在首次簽訂聘用合同時拒絕簽訂合同等情況有明確解釋，但也沒有涉及這種情況。所以，這種情況應(yīng)該適用《勞動合同法》處理。
最后，司法上能銜接。早在2004年4月30日，最高人民法院《關(guān)于事業(yè)單位人事爭議案件適用法律等問題的答復(fù)》(法函〔2004〕30號)中指出，“人民法院對事業(yè)單位人事爭議案件的實體處理適用人事方面的法律規(guī)定，但涉及事業(yè)單位工作人員勞動權(quán)利的內(nèi)容在人事法律中沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國勞動法》的有關(guān)規(guī)定?！鄙綎|省高級人民法院《關(guān)于審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的意見(試行)》(魯高法發(fā)〔2007〕39號) 也有類似的規(guī)定。所以，實體上適用勞動法律法規(guī)處理事業(yè)單位與外漂人員解除人事關(guān)系的爭議，也能有效實現(xiàn)人事爭議仲裁與司法處理的銜接。
（作者系濟(jì)南市人事局人事爭議仲裁處主任科員）
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