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容留賣淫罪的設(shè)立，為打擊容留他人賣淫行為，遏制賣淫、嫖娼丑惡現(xiàn)象的泛濫，凈化社會風氣，維護社會治安管理秩序提供了強有力的法律武器。但至今沒有出臺相應的司法解釋規(guī)范該罪名量刑及相關(guān)認定情節(jié)，從而造成了該罪名在審判實踐中出現(xiàn)了一些爭議。
一、容留賣淫罪與組織賣淫罪的區(qū)分
在司法實踐中，最容易與容留賣淫罪產(chǎn)生混淆的是組織賣淫罪。刑法對組織賣淫罪和容留賣淫罪分別規(guī)定了不同的刑罰，組織賣淫罪的刑罰重于容留賣淫罪，由于刑法立法規(guī)定較為籠統(tǒng)，導致在司法實踐中不易區(qū)分。若沒有嚴格區(qū)分兩罪，將組織賣淫罪定為容留賣淫罪，或者將容留賣淫罪定為組織賣淫罪，都將使處罰失之平衡。
劉某開有一家浴室，為牟取非法利益，容留多名女子在其浴室內(nèi)從事賣淫活動，所得嫖資以三七分成的方式每月結(jié)算，并在浴室內(nèi)安裝了報警器以逃避公安機關(guān)的打擊，后由于別人舉報被查獲。本案認定為組織賣淫罪還是容留賣淫罪，存有分歧。
要對上述案例進行準確定性，首先需對相關(guān)罪名的特征及區(qū)分加以明確。組織賣淫罪的具體手段，主要是招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段。招募，是指將自愿賣淫者招集或者募集到賣淫集團或者其他賣淫組織之內(nèi)進行賣淫活動的行為。雇傭，是指以出資為條件雇傭自愿賣淫者參加賣淫集團或者其他有組織的賣淫活動。強迫，是指以暴力、脅迫或者其他方法，強制或者迫使不愿賣淫者或者不愿參加賣淫組織者而使其參加賣淫集團以及其他賣淫組織，強迫不愿賣淫者進行有組織的賣淫活動。引誘，是指以金錢、財物、色相等為誘餌，誘使他人參加賣淫集團或者其他賣淫組織，或者誘使他人參加其他有組織的賣淫活動。容留，是指容納、收留自愿賣淫者參加賣淫集團或者其他賣淫組織，或者參加有組織的賣淫活動。以上五種手段，可以是同時交叉使用，也可以是只使用其中一種或者數(shù)種，都不影響組織賣淫罪的成立。容留賣淫罪是僅為賣淫人員提供進行賣淫活動的處所的行為，行為人不對賣淫人員進行控制和管理，沒有形成賣淫組織。不同于作為組織賣淫罪五種手段之一的“容留”，容留賣淫罪的容留更多體現(xiàn)了一種便利性。根據(jù)兩罪的行為特征不難看出二者的根本區(qū)別在于是否具有一定的組織性，而“組織性”又體現(xiàn)在賣淫組織的建立、對賣淫者進行管理、組織、安排賣淫活動三個方面，即是否發(fā)起、建立賣淫集團或賣淫窩點，將分散的賣淫人員糾集、控制起來，管理、安排賣淫人員進行賣淫。
據(jù)此分析上述案例，筆者認為應當認定為容留賣淫罪。首先，劉某對具體的賣淫活動缺乏有效的組織安排，即賣淫人員與嫖客間是否達成賣淫協(xié)議，不取決于劉某，系賣淫人員自行與嫖客協(xié)商。其次，劉某對賣淫人員缺乏有效的管理，即其與賣淫人員之間缺少雇傭合同，對賣淫人員進行人身控制表現(xiàn)不強。最后，應當在具體案件中，對體現(xiàn)組織性、控制性的行為進行具體分析，當案件中的組織性、控制性及行為的社會危害性均沒有達到組織賣淫罪的嚴重程度時，就不能以組織賣淫罪定罪處罰，而以容留賣淫罪追究其刑事責任更為妥當。上述案例中劉某容留他人賣淫的行為更多的是為賣淫人員提供場所等便利，組織性、控制性并不強，且該案社會危害性與其他賣淫集團相比也未達到組織賣淫罪的嚴重程度，因此該案認定為容留賣淫罪較為合適。
二、容留賣淫罪犯罪情節(jié)的認定
?。ㄒ唬?jù)以認定犯罪情節(jié)證據(jù)的審查
在容留賣淫案件中，公安機關(guān)能夠偵查到的證據(jù)大多為被告人的供述、賣淫嫖娼人員的證言等主觀證據(jù)，而客觀證據(jù)相對難以取得，因此對主觀證據(jù)的審查尤為重要。在被告人不認罪案件中，證人證言將成為定罪量刑的主要甚至唯一依據(jù)。而在有的案件中，被告人對相關(guān)賣淫嫖娼人員的證言不予認可，并要求證人出庭。在這種情況下，涉及到證人出庭作證的問題。由于容留賣淫犯罪的特殊性，證人多為賣淫嫖娼人員，其具有較強的流動性，通知其出庭難度較大，且即使可以通知到，相關(guān)人員多不愿意出庭作證。鑒于此，筆者有兩點建議：第一，根據(jù)已偵查到的主觀證據(jù)及時固定重要客觀證據(jù)。如可根據(jù)賣淫人員的證言調(diào)取賣淫次數(shù)書面記錄等客觀證據(jù)，并讓相關(guān)人員對客觀證據(jù)予以確認，以此避免被告人翻供、證人推翻證言等情況出現(xiàn)時的被動局面。第二，在對賣淫嫖娼人員進行行政處罰時告知其有作證的義務，并將刑事訴訟法及司法解釋對于證人出庭作證的規(guī)定予以告知，保證法院審理案件需要證人出庭時相關(guān)工作的順暢。
（二）犯罪情節(jié)的認定
容留賣淫的人次是該罪名主要的犯罪情節(jié)，因此如何認定容留賣淫的人次對量刑尤為重要。司法實務中對賣淫事實的認定情形，大致有以下兩種：一是被公安機關(guān)當場查獲的。這種情況下可以收集到賣淫嫖娼人員的證言及被告人的供述，甚至在收費電腦或相關(guān)書證中查到的有關(guān)賣淫次數(shù)的記載，有這些證據(jù)證明的賣淫事實，在司法實踐中并無爭議，在此不贅述。二是沒有被當場查獲，沒有收集到嫖客的證言，案卷中有賣淫人員的證言，證實自己在具體的時間段大致的賣淫次數(shù)，被告人或者承認或者抵賴，由賣淫人員或者被告人記載的并由公安機關(guān)依法扣押的有關(guān)賣淫次數(shù)的相關(guān)書證證實了具體的賣淫次數(shù)。筆者認為，在這種情況下是否能夠認定賣淫次數(shù)不能一概而論。首先，在沒有嫖客的證人證言的情況下，其他證據(jù)如果確實充分，也可以認定。其次，由賣淫女或者被告人自行記載的有關(guān)賣淫次數(shù)的相關(guān)書證，且各自記載的書證能得到對方記錄內(nèi)容的印證，或者得到對方言辭證據(jù)的印證，結(jié)合其他證據(jù)，排除其他可能，可以作為定案的依據(jù)，認定具體的賣淫次數(shù)。
三、容留賣淫罪的量刑
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1、法定刑過高、幅度過大
從《刑法》第359 條第1款的規(guī)定來看，容留他人賣淫罪一般情節(jié)的基本犯處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，“情節(jié)嚴重的”，最高可判處十五年有期徒刑，如此規(guī)定存在分檔過粗的缺陷。而在法定刑內(nèi)如何根據(jù)具體的犯罪情節(jié)，選擇恰當?shù)男塘P，《刑法》未作明確規(guī)定，刑罰適用標準過于寬泛，容易導致基本相同的容留他人賣淫犯罪事實在不同的法院之間判處的刑罰差異較大。另外，對比其他犯罪的基本犯法定刑，容留賣淫罪的法定刑有過高之嫌。
2、何為“情節(jié)嚴重”未予明確
《刑法》對第359條第1款法定刑升格條件的“情節(jié)嚴重”沒有作具體描述，又沒有出臺相應的司法解釋，造成了法定量刑標準不明確。司法實踐中，產(chǎn)生了執(zhí)法不統(tǒng)一的現(xiàn)象。目前，多個地方的高級人民法院根據(jù)本地區(qū)的情況對“情節(jié)嚴重”進行了規(guī)定，但仍然容易出現(xiàn)司法適用的混亂局面。
3、據(jù)以量刑的標準過于單調(diào)
根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》，對容留賣淫罪追訴條件不僅限于容留賣淫的人次，還包括容留已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人賣淫的及被容留患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等嚴重性病的等情況，因此在對容留賣淫罪進行量刑時不應僅將賣淫人次作為量刑的唯一標準，但在審判實踐中，將賣淫人次作為唯一審判標準的情況較為普遍。
?。ǘ┫嚓P(guān)建議
1、降低容留賣淫罪基本犯法定刑及最高法定刑
筆者建議將容留賣淫罪基本犯法定刑由五年以下有期徒刑改為三年以下有期徒刑。對此可以比較故意傷害罪或敲詐勒索罪，該兩種罪名不論是對法意的侵害還是社會危害程度，顯然要高于容留賣淫的危害，故可以考慮降低基本犯法定刑。此外，還可以考慮降低該罪的最高法定刑，將最高法定刑限制在十年以下有期徒刑。因為司法實踐中因犯容留賣淫罪被處以十年以上有期徒刑的案例極少，且如行為人行為惡劣到如此地步，極有可能其已觸犯組織、強迫賣淫等罪名，可受到其他相關(guān)罪名的制裁。
2、將容留賣淫罪納入量刑規(guī)范化試點罪名
容留賣淫罪法定刑幅度較大，且該罪與盜竊罪等罪名類似，可量化因素較多，因此可以考慮將該罪名納入量刑規(guī)范化試點工作，明確起點刑、基準刑的調(diào)節(jié)以及情節(jié)嚴重的標準，以達到量刑平衡的目的。另外，對該罪的罰金刑也應當進行規(guī)范，筆者建議對罰金刑在設(shè)定上下限額的情況下，可以考慮加大罰金刑的力度，因為大多數(shù)容留賣淫犯罪的不法分子目的是為了牟利，加大罰金刑的力度可以起到較好的震懾作用，使其喪失犯罪動機。
3、定罪、量刑標準應當全面
公安機關(guān)應當依據(jù)相關(guān)追訴標準的規(guī)定，不應僅將容留賣淫的人次作為是否立案偵查的唯一標準，還應當全面考慮行為人的其他違法、犯罪情節(jié)，如行為人具有容留已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人賣淫等情節(jié)的，則不要求人次的限制即可立案追訴。而檢察機關(guān)、法院在審查案件時，也應當全面把握案件情節(jié)，全面考慮容留賣淫罪的定罪、量刑因素。
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