本文載自公眾號(hào)“刑事勝談”，已聯(lián)系原作者同意刊發(fā)。
作者：臧德勝，北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院刑事審判第一庭庭長(zhǎng)
以下為原作者公眾號(hào)原文：
【按語(yǔ)】本文系2011年4月本人在中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心與朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院聯(lián)合舉辦的“信用卡詐騙罪的認(rèn)定與完善”研討會(huì)上所做的發(fā)言，后收錄如拙著《法官如何思考：刑事審判思維與方法》一書(shū)。六年已去，盡管有很多人對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行了反思，但對(duì)該罪的處理仍然沒(méi)有得到根本性的改善，司法解釋的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)亦尚未調(diào)整，這就需要司法人員都能夠?qū)徤魈幚?，故將此文刊發(fā)。
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱兩高《解釋》施行以后，法院受理的惡意透支型信用卡詐騙案件呈現(xiàn)爆炸式增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。截至2011年4月，朝陽(yáng)法院共審理信用卡詐騙案件254件，其中惡意透支型案件174件，占68.5%。而2007—2008年，朝陽(yáng)法院共審理信用卡詐騙案件77件，其中惡意透支型信用卡詐騙案件僅有2件，占2.6%。之所以出現(xiàn)這種增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，并不在于實(shí)施惡意透支信用卡行為的增長(zhǎng)，而在于此類行為入罪比例的增高。銀行對(duì)信用卡的寬泛式發(fā)放，兩高《解釋》確立的推定式入罪機(jī)制，以及實(shí)務(wù)部門(mén)對(duì)兩高《解釋》的誤讀，導(dǎo)致一些原本游離于刑法之外的用卡人，突然之間成為了犯罪分子。這種現(xiàn)象的存在，在維護(hù)了信用卡交易的正常秩序，保護(hù)了銀行利益的同時(shí)，也讓一些人（包括大量缺乏犯意的人），走上了社會(huì)對(duì)立面，背上了罪犯的標(biāo)簽，對(duì)社會(huì)和諧是一種潛在的威脅。社會(huì)公眾，尤其是司法機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)理性看待惡意透支型信用卡詐騙案，綜合權(quán)衡利弊，審慎處理。
第一，實(shí)踐的誤讀，導(dǎo)致兩高《解釋》有擴(kuò)大打擊面之嫌。
刑法條文將“惡意透支”解釋為“持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為?！边@一立法解釋完全符合信用卡詐騙罪的本質(zhì)特征，但由于可操作性不強(qiáng)，實(shí)務(wù)部門(mén)多持謹(jǐn)慎的態(tài)度，對(duì)惡意透支型信用卡詐騙罪處理較少。兩高《解釋》對(duì)“以非法占有為目的”采取了推定式認(rèn)定方式，只要行為人具有規(guī)定的六種情形之一，就認(rèn)定其具有非法占有目的。同時(shí)對(duì)銀行的催收次數(shù)、欠款時(shí)間以及欠款數(shù)額做了明確規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這些條件是并列存在的，既有欠款不還的行為，又有非法占有的目的，才能構(gòu)成信用卡詐騙罪。
但是，在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，具有一種簡(jiǎn)單化處理的傾向，只要行為人欠款10 000元以上，經(jīng)兩次以上催收，超過(guò)三個(gè)月不還的，就推定其具有非法占有目的，認(rèn)定為信用卡詐騙罪。對(duì)于行為人行為時(shí)是否具有非法占有目的，是否因?yàn)榭陀^原因?qū)е聸](méi)有能力還款，不予考察。正是這種客觀歸罪的現(xiàn)狀，導(dǎo)致發(fā)卡銀行本應(yīng)具有的風(fēng)險(xiǎn)得以轉(zhuǎn)移，導(dǎo)致大量的弱勢(shì)群體因還款能力所限進(jìn)入犯罪分子的行列，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)對(duì)這種案件的處理理直氣壯無(wú)所顧忌。實(shí)際上，這就是司法實(shí)踐對(duì)兩高《解釋》的誤讀，而且這種現(xiàn)狀一時(shí)還難以扭轉(zhuǎn)。這種誤讀，激發(fā)了銀行通過(guò)報(bào)案收繳欠款的熱情，成為司法機(jī)關(guān)提高辦案數(shù)的有效手段，導(dǎo)致了此類案件的突發(fā)增長(zhǎng)。
第二，銀行應(yīng)當(dāng)有一定的容忍度。
當(dāng)前，各家銀行為了搶占信用卡市場(chǎng)，大量發(fā)行信用卡，甚至采用各種利益引誘的手段。有些銀行，或者說(shuō)有些銀行信用卡辦理人員，對(duì)申領(lǐng)人的條件不做實(shí)質(zhì)性的審核，甚至為申領(lǐng)人規(guī)避銀行規(guī)定出謀劃策，導(dǎo)致大量信用不好的人或者還款能力有限的人也成為了持卡人，這本身就具有較大的風(fēng)險(xiǎn)。銀行向申領(lǐng)人發(fā)行信用卡，作為一種商業(yè)放貸行為，本身就有貸款不能回收的風(fēng)險(xiǎn)。銀行對(duì)每張信用卡設(shè)定信用額度，對(duì)超期不還款行為收取高額利息、滯納金，目的也就在于把風(fēng)險(xiǎn)降到盡可能小的限度內(nèi)。對(duì)于持卡人在信用額度內(nèi)的欠款行為，銀行應(yīng)當(dāng)持有一種容忍的態(tài)度。對(duì)欠款人要盡可能地釋明欠款不還的法律后果，盡可能地窮盡其他追討手段，將刑事立案作為對(duì)付部分情節(jié)惡劣的欠款人的手段，有效地運(yùn)用刑事訴訟資源。針對(duì)某家銀行大量惡意透支型信用卡詐騙案件的存在，對(duì)這家銀行來(lái)說(shuō)也會(huì)造成不良的負(fù)面影響，讓社會(huì)公眾也會(huì)對(duì)這家銀行的發(fā)卡方式產(chǎn)生質(zhì)疑。前一段時(shí)間，有媒體評(píng)論稱：銀行惡意發(fā)卡比持卡人惡意透支更惡劣，不管這一評(píng)論是否正確，都應(yīng)當(dāng)引起銀行的反思。
第三，司法機(jī)關(guān)應(yīng)依法辦案、區(qū)別對(duì)待。
如前所述，當(dāng)前的司法機(jī)關(guān)采取了一種簡(jiǎn)單化的處理方式，只要經(jīng)銀行催收，超過(guò)三個(gè)月未還，就按照信用卡詐騙罪處理。而事實(shí)上，行為人未還款的原因是多種多樣的。有的人在使用信用卡時(shí)就明知自己沒(méi)有還款能力，甚至就是為了惡意透支而申領(lǐng)信用卡；有的人本有能力還款，但對(duì)相關(guān)法律認(rèn)識(shí)不清，報(bào)有僥幸心理不愿還款；有的人一直能夠正常還款，由于失業(yè)或者患病等原因?qū)е陆?jīng)濟(jì)狀況惡化不能繼續(xù)還款；有的人本來(lái)具有償還本金的能力，但是銀行要求同時(shí)償還利息、滯納金等費(fèi)用，否則優(yōu)先償還的是費(fèi)用，本金仍然未能償還。不論何種原因，經(jīng)銀行報(bào)案，這些人都有可能進(jìn)入刑事訴訟程序。作為司法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)事實(shí)求是，按照詐騙類犯罪的構(gòu)成條件嚴(yán)格把握，只能對(duì)于確有非法占有目的的行為人才能按照犯罪處理。當(dāng)前，亟需改變這種簡(jiǎn)單執(zhí)法的現(xiàn)狀，還原信用卡詐騙罪的本來(lái)面目。如果在罪與非罪的問(wèn)題上一時(shí)還難以扭轉(zhuǎn)，那么在實(shí)體處理尤其是在量刑環(huán)節(jié)，則應(yīng)當(dāng)予以體現(xiàn)，判處盡可能輕的刑罰，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和刑罰個(gè)別化的原則。正是基于這樣的考慮，我們法院當(dāng)前判決信用卡詐騙案時(shí)，對(duì)其中大量被告人判處了拘役刑，盡可能地讓這些人不至于因?yàn)楸慌行潭a(chǎn)生質(zhì)疑法律、仇恨社會(huì)的心理，減少對(duì)此類行為定罪處刑的負(fù)面效果。（對(duì)于詐騙數(shù)額10萬(wàn)元以上的案件，按照司法解釋的規(guī)定，需判處五年以上有期徒刑，顯然量刑不當(dāng)，有些法院對(duì)已經(jīng)還本付息數(shù)額不太大的案件采取了定罪免刑的權(quán)宜之計(jì)，是相對(duì)可行的?！髡咦ⅲ?/span>
第四，應(yīng)保持刑法必要的謙抑性。
從根本上說(shuō)，信用卡透支行為是一名民事上的借貸行為。純粹的民事借貸行為本身，不論造成何種后果，是不能按照犯罪處理的。但信用卡這種特殊的運(yùn)行形式，使銀行一旦發(fā)卡，就處于一種失控的狀態(tài)。如果沒(méi)有刑法的最后保障，將會(huì)使一些不法分子肆無(wú)忌憚，將會(huì)使銀行蒙受無(wú)法承受的損失，進(jìn)而將會(huì)使信用卡這一為社會(huì)生活帶來(lái)極大便利的交易手段無(wú)法運(yùn)行。為了打擊這種惡意透支行為，動(dòng)用刑罰是必要的。在我們發(fā)揮刑罰的威懾力，看到刑罰對(duì)這種行為打擊的力度的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)保持刑法謙抑的品格。第一，要認(rèn)識(shí)到惡意透支型犯罪的本質(zhì)，其是由民事行為轉(zhuǎn)化而來(lái)，不同于天然的犯罪。民事行為刑事化，已經(jīng)是質(zhì)的變化。第二，要認(rèn)識(shí)到這種犯罪的認(rèn)定本身就具有推定的成份，已經(jīng)蘊(yùn)含著刑法的嚴(yán)厲性。第三，要認(rèn)識(shí)到刑罰的雙刃劍特點(diǎn)，避免泛犯罪化傾向。動(dòng)用刑罰打擊信用卡詐騙的目的在于維護(hù)正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，但如果過(guò)度，將會(huì)產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)，不利于社會(huì)穩(wěn)定。對(duì)于處于罪與非罪邊界的人來(lái)說(shuō)，拉攏一把，挽救一下，其有可能成為有利于社會(huì)的人；如果推一把，打一下，其有可能走向反面。作為司法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，不能片面地追求某一方面的效果，而應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注案件處理結(jié)果的社會(huì)影響。
綜上，當(dāng)前對(duì)惡意透支型信用卡詐騙案應(yīng)當(dāng)引起高度的關(guān)注，讓其回到法治的軌道，避免打擊過(guò)寬，從而降低負(fù)面效應(yīng)。
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透支信用卡用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)導(dǎo)致無(wú)法歸還的是否構(gòu)成信用卡詐騙罪
完
長(zhǎng)按掃碼關(guān)注“南方刑辯研究”
編者簡(jiǎn)介
Tel：17076618855
鄧凱，畢業(yè)于中山大學(xué)，原供職于廣州越秀區(qū)法院，具有五年半刑事審判工作經(jīng)驗(yàn)，曾經(jīng)手辦理刑事案件一千余件，撰寫(xiě)多篇論文、案例、調(diào)研報(bào)告被最高人民法院《刑事審判參考》《人民法院案例選》《人民司法》等等刊物采用，現(xiàn)為廣東南方福瑞德律師事務(wù)所律師。
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