目前，公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員（以下簡(jiǎn)稱“董監(jiān)高”）持有本公司股份的情況普遍存在。由于各種原因，董監(jiān)高轉(zhuǎn)讓股份違反《公司法》第141條第2款的情況亦經(jīng)常發(fā)生。在輔助企業(yè)掛牌新三板或者IPO過(guò)程中，對(duì)于違法轉(zhuǎn)讓的既成事實(shí)，應(yīng)如何解釋或解決，這是本文要討論的問(wèn)題。
《公司法》第141條第2款規(guī)定：公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份及其變動(dòng)情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過(guò)其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對(duì)公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。
通說(shuō)認(rèn)為，《公司法》對(duì)董監(jiān)高轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出限制的理由主要是：
第一，防止內(nèi)幕交易。董監(jiān)高負(fù)責(zé)公司的運(yùn)營(yíng)，掌握著公司大量的信息，如果允許其隨意轉(zhuǎn)讓本公司股份，可能出現(xiàn)董監(jiān)高利用其所掌握的信息進(jìn)行內(nèi)幕交易；
第二，利益捆綁。董監(jiān)高對(duì)公司負(fù)有特殊義務(wù)，應(yīng)加強(qiáng)其與公司之間的聯(lián)系，將公司的利益與其個(gè)人利益聯(lián)系在一起，以促使其盡職盡責(zé)地履行職務(wù)。 但對(duì)利益捆綁說(shuō)的反對(duì)意見(jiàn)認(rèn)為，股份自由轉(zhuǎn)讓是股份公司的固有特征，僅因?yàn)槎O(jiān)高的身份而強(qiáng)制將公司與董監(jiān)高股東捆綁4年的理由不充分。
第一，本款針對(duì)的是特殊群體，即公司董監(jiān)高。
第二，本款針對(duì)的是股份公司的股份轉(zhuǎn)讓。本款內(nèi)容置于《公司法》第五章“股份有限公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓”。對(duì)于有限公司而言，由于有限公司股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓時(shí)，股東享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，因此需要事先通知其他股東，如此其他股東也就有機(jī)會(huì)了解“為什么公司董監(jiān)高要對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)”的原因。
第三，公司章程可對(duì)此作出其他限制性規(guī)定。“其他限制性規(guī)定”含義比較模糊，章程是可以規(guī)定地相對(duì)寬松，還是更為嚴(yán)格，《公司法》并沒(méi)有明確說(shuō)明。我們?cè)谳o助公司掛牌或者IPO過(guò)程中，通常會(huì)傾向于保守地認(rèn)為如果章程作出其他限制性規(guī)定，章程應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)規(guī)定。
（一）八菱科技
股東程啟智擔(dān)任公司董事。在其任職期間，程啟智將其持有的公司股份167萬(wàn)股轉(zhuǎn)讓給股東楊競(jìng)忠，轉(zhuǎn)讓前，程啟智持有發(fā)行人656.2571萬(wàn)股，本次轉(zhuǎn)讓的股份占其所持有公司股份總數(shù)的25.45%。
律師分析:1.轉(zhuǎn)讓比例超過(guò)數(shù)額較少；2.截至補(bǔ)充法律意見(jiàn)書(shū)出具日，其轉(zhuǎn)讓的股份比例已經(jīng)不違反《公司法》的規(guī)定；3.該行為不會(huì)導(dǎo)致程啟智失去擔(dān)任公司董事的資格；4.股份轉(zhuǎn)讓雙方遵守轉(zhuǎn)讓約定，對(duì)轉(zhuǎn)讓協(xié)議沒(méi)有異議，且無(wú)任何爭(zhēng)議。因此，程啟智的轉(zhuǎn)讓行為對(duì)本次發(fā)行不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性障礙。
（二）仁智油服
股東雷斌擔(dān)任公司董事。2008年11月，雷斌向葉娟等10名公司骨干人員轉(zhuǎn)讓的股份，占其真實(shí)持有的公司股份總數(shù)的38.49%。
本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓，雷斌與受讓方均同一天簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，因此無(wú)法客觀的將超額轉(zhuǎn)讓的股份從受讓股份中獨(dú)立區(qū)別。
為了彌補(bǔ)股份轉(zhuǎn)讓超過(guò)限額的瑕疵，2010年12月，雷斌與葉娟等10名公司骨干人員共同簽署《股權(quán)轉(zhuǎn)讓確認(rèn)書(shū)》，確認(rèn)：鑒于雷斌2008年10月向受讓方轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，轉(zhuǎn)讓總數(shù)超過(guò)了其所持有的公司股份總數(shù)的25%，不符合《公司法》的規(guī)定，現(xiàn)同意雷斌超過(guò)《公司法》限額而發(fā)生轉(zhuǎn)讓的部分(即 419,060股)視同為2009年發(fā)生的轉(zhuǎn)讓，該部分股權(quán)在2008年發(fā)生轉(zhuǎn)讓的行為無(wú)效；受讓方2008年受讓的股權(quán)均按419,060股為總數(shù)，同比例減少，2009年同比例增加前述減少額度。雷斌與受讓方均確認(rèn)上述事項(xiàng)系其真實(shí)意思表示而自愿作出，且不會(huì)因上述調(diào)整而發(fā)生任何爭(zhēng)議和潛在糾紛。
律師分析：雖然本次股份轉(zhuǎn)讓存在瑕疵，但雷斌分別與受讓方簽署了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓確認(rèn)書(shū)》，就解決股份轉(zhuǎn)讓瑕疵達(dá)成了合意，且轉(zhuǎn)受讓雙方均確認(rèn)不會(huì)因此而發(fā)生任何爭(zhēng)議和潛在糾紛。轉(zhuǎn)受讓雙方簽署的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓確認(rèn)書(shū)》，系其真實(shí)意思表示，且內(nèi)容不存在違反《公司法》、《公司章程》的禁止性規(guī)定，合法、有效。本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)股東大會(huì)全體股東審議通過(guò)，本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后，雷斌仍是公司的股東，并擔(dān)任董事職務(wù)，勤勉盡職；股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后至今，轉(zhuǎn)受讓雙方未就本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生任何糾紛。本次股份轉(zhuǎn)讓的瑕疵已得到有效彌補(bǔ)與糾正，該瑕疵不會(huì)影響發(fā)行人股份的穩(wěn)定，該瑕疵不構(gòu)成本次發(fā)行上市的實(shí)質(zhì)性法律障礙。
（三）升達(dá)林業(yè)
2006年12月20日，升達(dá)林業(yè)補(bǔ)選董事，股東李衛(wèi)東正式辭去董事職務(wù)。2006年12月27日，李衛(wèi)東將其持有的全部股份轉(zhuǎn)讓給其他股東。
律師分析：1.上述股份轉(zhuǎn)讓已辦理工商變更登記手續(xù)；2.公司章程已作出相應(yīng)修改；3.該等股份在公司股東名冊(cè)上已登記在另一股東名下，股份轉(zhuǎn)讓已經(jīng)完成；4.該等股份不存在權(quán)屬糾紛或潛在糾紛，也不會(huì)導(dǎo)致發(fā)行人實(shí)際控制人發(fā)生變化。因此，本次轉(zhuǎn)讓行為對(duì)發(fā)行上市不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性障礙。
（四）上海儀電物聯(lián)技術(shù)股份有限公司與劉峰股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案
案情簡(jiǎn)介：2013年9月28日，儀電公司與劉峰簽訂《上海金陵電子網(wǎng)絡(luò)股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定劉峰將1587500股轉(zhuǎn)讓給儀電公司，儀電公司同意受讓。
但因劉峰系標(biāo)的公司高管，此部分股份轉(zhuǎn)讓暫不能到上海股權(quán)托管交易中心辦理變更登記；劉峰承諾每當(dāng)法律允許股份變更的情形出現(xiàn)時(shí)（包括但不限于劉峰每年25％的減持、劉峰身份變化等），在5個(gè)工作日內(nèi)配合儀電公司到上海股權(quán)托管交易中心辦理變更登記；劉峰承諾為儀電公司代持股權(quán)期間，儀電公司享有真正的股份占有、使用、收益的權(quán)益，劉峰應(yīng)根據(jù)儀電公司的指令行使股東大會(huì)的表決權(quán)；劉峰承諾，在本協(xié)議簽署后2個(gè)工作日內(nèi)，和儀電公司共同到相關(guān)部門辦理股份質(zhì)押手續(xù)等。
2013年10月23日，劉峰與惟成公司簽訂《借款合同》，約定劉峰將其所持金陵公司的股份質(zhì)押給惟成公司，作為借款的擔(dān)保。同日，雙方簽訂《股份質(zhì)押合同》，約定質(zhì)押期間，劉峰應(yīng)根據(jù)惟成公司意愿行使上述股份的表決權(quán)；在合同有效期內(nèi)，劉峰如需轉(zhuǎn)讓出質(zhì)股份，須經(jīng)惟成公司書(shū)面同意，并到相關(guān)政府部門辦理解除質(zhì)押的手續(xù)。
法院判決：首先，本案系因轉(zhuǎn)讓股份有限公司股份引發(fā)的糾紛。劉峰擔(dān)任金陵公司的副總經(jīng)理，屬公司高級(jí)管理人員，其轉(zhuǎn)讓股份應(yīng)符合《公司法》第141條的規(guī)定。
儀電公司、劉峰于系爭(zhēng)股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議中載明，因劉峰系金陵公司高管，此部分股份轉(zhuǎn)讓暫不能到上海股權(quán)托管交易中心辦理變更登記。由此可見(jiàn)，雙方均知悉《公司法》的相關(guān)規(guī)定。本案劉峰即援引上述規(guī)定，以“在與儀電公司股份轉(zhuǎn)讓之前，劉峰已于當(dāng)年將可轉(zhuǎn)讓的25%股份轉(zhuǎn)讓給案外人張，系爭(zhēng)股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)屬無(wú)效”為由提出抗辯。
對(duì)此，法院認(rèn)為，一方面，儀電公司與劉峰均為金陵公司的股東，系爭(zhēng)股份是在公司的股東內(nèi)部流轉(zhuǎn)；另一方面，雙方當(dāng)事人明確約定當(dāng)法律允許股份變更的情形出現(xiàn)時(shí)，再辦理股份變更登記手續(xù)，在有關(guān)手續(xù)辦理之前，儀電公司的股份由劉峰代持，儀電公司享有相關(guān)權(quán)利，劉峰根據(jù)儀電公司的指令行使表決權(quán)。
鑒于上述約定未損害社會(huì)公共利益，股東之間就持股權(quán)益作出約定亦不違反《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定，故系爭(zhēng)股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)認(rèn)定有效。此外，儀電公司對(duì)于劉峰與張之間簽訂股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議的事實(shí)雖然明知，但因雙方之間就股份歸屬和變更事宜已作出明確約定，故劉峰與張所簽協(xié)議亦不影響系爭(zhēng)股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議之效力。因此，劉峰關(guān)于系爭(zhēng)股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議無(wú)效的抗辯理由不能成立。
本文第（四）部分中選取的案例，均存在違反《公司法》第141條第2款的情況，其中的法律分析可供參考和借鑒。
結(jié)合以上案例，筆者認(rèn)為，如果公司客觀上存在違反《公司法》第141條第2款的行為，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行解釋：
第一、該行為是否違背立法意圖，即可以解釋是否存在內(nèi)幕交易行為；
第二、轉(zhuǎn)受讓雙方在進(jìn)行股份轉(zhuǎn)讓時(shí)是否知悉《公司法》第141條第2款的規(guī)定；
第三、股份是否在原股東之間轉(zhuǎn)讓，或者轉(zhuǎn)讓給其他知悉公司重大信息的人員；
第四、轉(zhuǎn)讓程序是否合法合規(guī)；
第五、公司其他股東是否有異議；
第六、股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否有效履行；
第七、是否經(jīng)過(guò)工商備案登記。
如果在個(gè)案操作過(guò)程中發(fā)現(xiàn)難以解釋，也可以采取股份轉(zhuǎn)回的方式（如案例“四、（二）”），當(dāng)然，這是一種比較麻煩的操作方式。
另外值得一提的是，《公司法》第141條第2款本身就存在缺陷。目前主要飽受詬病之處在于，上市公司產(chǎn)業(yè)并購(gòu)的標(biāo)的公司多為股份公司，由于董監(jiān)高持股的情況普遍存在，如果上市公司要購(gòu)買標(biāo)的公司股份就會(huì)直接與該條款產(chǎn)生沖突。
此外，該款只限制董監(jiān)高轉(zhuǎn)讓股份，卻不限制其買入，至少在防范內(nèi)幕交易的邏輯上是欠缺的；且該款未限制法人股東的轉(zhuǎn)讓，這對(duì)于董監(jiān)高股東存在不公平性。
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