【案情】
2013年1月12日凌晨3時左右，被告人黃某在南康市蓉江街道辦事處東門南路，利用攜帶的作案工具將被害人羅某停放在此的一輛價值人民幣8098元的踏板摩托車盜走，并駕駛該車逃往廣東方向。由于羅某在該摩托車上安裝了GPS定位器，可以定位摩托車的位置和狀態(tài)，并可以使摩托車熄火。通過該定位器，南康市公安局民警得知該車輛正在廣東省韶關(guān)市翁源縣境內(nèi)，遂叫當(dāng)?shù)毓裁窬枰詳r截，并通過定位器將被盜車輛強制熄火。同日上午，廣東省翁源縣公安局翁城派出所民警在翁城鎮(zhèn)106國道群益路口附近，將推該摩托車的被告人黃某攔截，并將其與所竊的摩托車一并交給南康市公安局民警處理。在南康市公安局第一次訊問中，黃某如實供述了其犯罪行為。摩托車已發(fā)還被害人羅某。
【分歧】
對于本案中被告人黃某是否成立自首的問題，存在不同的意見：
第一種意見認(rèn)為，黃某的行為成立自首。理由是：當(dāng)時黃某僅屬形跡可疑被盤問，之后主動交待犯罪事實，符合自首的條件。
第二種意見認(rèn)為，黃某的行為成立坦白而非自首。理由是：翁源縣公安局是在發(fā)現(xiàn)黃某推著贓車，從而已確定黃某屬犯罪嫌疑人的情況下將其交南康公安局訊問，其屬被動投案后如實供述自己罪行，成立坦白。
【評析】
筆者同意第二種意見，理由是：
1．是形跡可疑還是犯罪嫌疑是界定行為人是否自動投案的標(biāo)準(zhǔn)。自首的成立必須同時具備自動投案和如實供述自己的罪行這兩個條件。1998年開始施行的《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規(guī)定，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機關(guān)盤問、教育后，主動交待自己的罪行的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案。2010年開始施行的《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》）第一條第二款規(guī)定，罪行未被有關(guān)部門、司法機關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交待了犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案，但有關(guān)部門、司法機關(guān)在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品的，不能認(rèn)定為自動投案。從《解釋》和《意見》的上述規(guī)定可以看出，在被動歸案仍成立自首的情形中，若當(dāng)事人是在有關(guān)部門、司機機關(guān)確定其屬犯罪嫌疑人之后才如實供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具有投案的自動性，僅成立坦白；若當(dāng)事人是在有關(guān)部門、司機機關(guān)確定其僅屬形跡可疑之后就如實供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬自動投案，成立自首。
2．要對形跡可疑與犯罪嫌疑作正確界定。根據(jù)上述分析可知，確定行為人在被動歸案情況下是否成立自首，區(qū)分的關(guān)鍵是行為人在如實供述之前是否已被司法機關(guān)等部門確定為犯罪嫌疑人還是僅屬形跡可疑人。所謂形跡可疑，是指司法機關(guān)基于行為人的舉動和神色異乎尋常，僅憑工作經(jīng)驗或個別單薄的、不能相互印證的線索、證據(jù)，認(rèn)為該行為人存在實施某種不特定犯罪的可能性。所謂犯罪嫌疑，是指司法機關(guān)掌握了足以認(rèn)定行為人實施了某種特定犯罪的客觀事實或者充分的證據(jù)，通過邏輯判斷，認(rèn)定被懷疑人有實施該犯罪的重大嫌疑。兩者的區(qū)別主要有以下幾點：（1）產(chǎn)生懷疑的依據(jù)不同。判斷形跡可疑是基于特定人的某些可疑舉動和神色，主要憑借生活常理、工作經(jīng)驗甚至是第六感覺所形成的一種推測；而犯罪嫌疑則主要是憑借確實充分的證據(jù)進(jìn)行分析、判斷后的一種確定無疑的推定。（2）對證據(jù)和線索的要求不同，這是形跡可疑與犯罪嫌疑的本質(zhì)區(qū)別所在。形跡可疑可以不掌握任何證據(jù)和線索，或者僅掌握不足以合理懷疑特定人實施某種犯罪的孤?lián)蚓€索；犯罪嫌疑則強調(diào)需要以確切的證據(jù)為依據(jù)。形跡可疑的“疑”是一種主觀隨意的猜測，是一種僅憑常識、情理或者職業(yè)習(xí)慣而產(chǎn)生的懷疑，所體現(xiàn)出來的只是行為人實施某一或者某種違法犯罪行為的可能性，這種可能性沒有相應(yīng)的客觀事實及確實充分證據(jù)作為依據(jù)，沒有任何針對性。因形跡可疑而被盤問、調(diào)查時，相對人可以選擇交代罪行、編造謊言或者干脆沉默，一般情況下司法機關(guān)很難反駁行為人的交代或者判斷其是否說謊，因而其交代具有主動性、真實性。而犯罪嫌疑所依據(jù)的是確實、充分的證據(jù)，是對證據(jù)分析、判斷的結(jié)果，因此，這種懷疑是具體的、有針對性的懷疑，要排除這種懷疑必須作出比較合理的解釋，甚至還必須提供其他相關(guān)證據(jù)。一旦犯罪嫌疑人不主動、如實交代，司法機關(guān)可以當(dāng)即運用已經(jīng)掌握的證據(jù)反駁。（3）證據(jù)的來源不同。形跡可疑的行為人包括兩種，一種是絕對的無辜者，其身上或者隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具上根本沒有任何相關(guān)犯罪證據(jù)；另一種是潛在的犯罪嫌疑人，其身邊要么沒有攜帶任何與犯罪有關(guān)的物品，或者形跡可疑人以特殊方式在附近或其他較遠(yuǎn)的地方將犯罪有關(guān)的物品隱藏了起來，司法機關(guān)通過正常的工作難以發(fā)現(xiàn)。而在犯罪嫌疑人有關(guān)證據(jù)的取得上，司法機關(guān)等部門在其身上、隨身物品、交通工具等處搜獲與犯罪有關(guān)的物品，即便其不交代，有關(guān)部門仍可掌握犯罪證據(jù)。
3．黃某的行為成立坦白不成立自首。根據(jù)上述分析可知，本案的司法機關(guān)是在被告人黃某身邊發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的贓物-摩托車之后，如實供述自己的罪行，根據(jù)《意見》的規(guī)定，其屬司法機關(guān)已經(jīng)確定為犯罪嫌疑人后如實供述自己罪行的行為，不成立自首，但構(gòu)成坦白。根據(jù)我國《刑法》第六十七條第三款的規(guī)定，犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的有關(guān)自首的情節(jié)，但是如實供述自己情形的，可以從輕處罰，因此，對黃某應(yīng)當(dāng)從輕處罰。同時因黃某的摩托車已經(jīng)追回返還被害人，沒有造成直接經(jīng)濟(jì)損失，可以對黃某酌情從輕處罰。
