英美法系國家有著悠久的判例法傳統(tǒng)，判例在司法裁判中的地位舉足輕重。判例是有法律拘束力的案例，在司法過程中具有法律規(guī)范的性質(zhì)，因此“判例法也是規(guī)范法?！睆呐欣贫鹊膬r(jià)值來說，它在一定程度上能夠克服成文法的僵化性，同時(shí)也保證法律的穩(wěn)定性，而且從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)上來講，判例制度也可以降低訴訟成本，提高訴訟的經(jīng)濟(jì)性。正因?yàn)榕欣ㄖ贫染哂腥绱说膬?yōu)點(diǎn)，現(xiàn)在即使不以判例法為主要法律淵源的國家也越來越強(qiáng)調(diào)判例在司法實(shí)踐中的作用，因此，如何將判例更好地運(yùn)用于司法裁判這是法律方法論需要探討的問題。判例的適用過程也是司法過程的一部分，需要法律方法理論的指導(dǎo)，在這一問題上，法律論證理論為我們提供了新的思路。從另一個(gè)角度來說，法律論證作為法律方法論的重要內(nèi)容，判例的適用也應(yīng)該被納入其研究范圍，正如阿列克西所說：“法律論證理論若不深入研究判例的作用，將缺乏法律論證一個(gè)最本質(zhì)的方面?！?/p>
一、什么是法律論證
眾所周知，在司法過程中抽象的法律規(guī)則與具體的個(gè)案之間存在著天然的縫隙?！叭绻獙⒎蓱?yīng)用在具體案件中，就需要解釋法律?！狈杀仨毻ㄟ^解釋才能適用，這在判例制度中同樣適用，因?yàn)闊o論是對成文法的解釋還是對判例法的解釋，本質(zhì)上都是對規(guī)則的解釋，而規(guī)則是具有一定程度上的普遍性的，其不可能與千變?nèi)f化的司法個(gè)案完全吻合。因此法律解釋成為司法過程中不可缺少的一個(gè)環(huán)節(jié)。然而，法官通過法律解釋是否一定能夠找到唯一正確的答案？現(xiàn)代詮釋學(xué)承認(rèn)即使是對同一對象，也存在多種理解的可能。這種觀點(diǎn)同樣沖擊了傳統(tǒng)的法律解釋理論，面對多種答案，現(xiàn)代法律解釋理論雖提供了不同情況下的多種理解方法，但其仍然不能保證結(jié)果的唯一合理性。法律解釋的結(jié)果是法官進(jìn)行法律推理的前提，如何來保障這一前提的合法性和合理性問題，成為了司法理論的一個(gè)困境。當(dāng)法律解釋理論自身已經(jīng)無法走出這個(gè)困境，法律論證理論應(yīng)運(yùn)而生。
論證是一個(gè)說明理由的過程，它在法律中起著重要作用，任何提出主張并期望為他人接受的人都必須提出充分的論證。因此在司法判決書中，法官應(yīng)該對所認(rèn)定事實(shí)的合法性和所適用法律的正確性都作出詳實(shí)的論證。當(dāng)然，對于司法過程中法官對認(rèn)定案件事實(shí)的論證，雖然也是司法過程中不可缺少的論證內(nèi)容，但并不能將其歸屬于真正的法律論證問題。就司法過程而言，裁判結(jié)果的得出主要是通過大小前提的三段論推理完成的，法律論證僅指對經(jīng)過法律發(fā)現(xiàn)所確認(rèn)的作為法律推理大前提的法律的正當(dāng)性所作的說明。法律論證與一般論證不同的是它要受到現(xiàn)行法律的約束，這是法治社會(huì)對法律權(quán)威的應(yīng)有尊重。作為法律人的理性實(shí)踐言說活動(dòng)，法律論證具有多樣和開放的性質(zhì)。阿列克西把法律論證區(qū)分為兩個(gè)方面的證成：內(nèi)部證成和外部證成。內(nèi)部證成處理的問題是：判斷是否從為了證立而引述的前提中邏輯地推導(dǎo)出來，即“內(nèi)部證成所處理的是從既定的大前提推導(dǎo)出作為其結(jié)論的法律判斷之有效性”；外部證成的對象是這個(gè)前提的正確性問題。就其實(shí)質(zhì)而言，阿列克西所說的內(nèi)部證成是與法律推理密切聯(lián)系在一起的，它是對法律推理結(jié)果的一種驗(yàn)證。外部證成的對象是對在內(nèi)部證成所使用的各個(gè)前提的證立。它是不同于司法過程中的其他法律方法的一種獨(dú)特的法律方法，這一意義上的法律論證則是本文所要討論的法律論證。阿列克西將外部證成的規(guī)則和形式分為六組，而判例適用之規(guī)則和形式是其中之一。
二、法律論證的必要性
“法理學(xué)的核心問題，是法律的性質(zhì)或法律的概念，這一問題在某種意義上又是人們分析思考法理學(xué)其他問題的出發(fā)點(diǎn)。”因此在討論法律論證的必要性之前，有必要首先對“法律”的概念作簡要的說明。在本文中，法律是作為一個(gè)司法語境下的概念而存在的，它是指針對司法個(gè)案的法律，即法官據(jù)以進(jìn)行司法裁判的具體法律規(guī)范，這是一種個(gè)性化的規(guī)范。作為一種個(gè)性化的法律規(guī)范，我們?nèi)绾伪ＷC其能夠滿足現(xiàn)代法治對于司法判決的理性要求呢？這就需要借助于法律方法的作用。作為法律方法之一的法律論證，它的作用是與司法過程中的其它兩種法律方法――法律發(fā)現(xiàn)和法律推理密切聯(lián)系而不可分的。
首先，對法律發(fā)現(xiàn)而言，法律論證是不可缺少的后設(shè)驗(yàn)證。英美法系以判例法作為正式的和主要的法律淵源，一個(gè)案例一旦通過司法判決成為判例，就意味著它被賦予了一般法律規(guī)范的效力，它能夠作為以后類似案件的判決依據(jù)，法官尋找法律必須遵循前例拘束原則。在這一問題上法官態(tài)度的一致性在一定程度上統(tǒng)一了法官在法律發(fā)現(xiàn)中的前理解和方法選擇，是對法官進(jìn)行具體司法過程的前理解結(jié)構(gòu)的澄清，也使法官的見解能夠順利轉(zhuǎn)化到法律實(shí)踐中去。當(dāng)案件事實(shí)通過司法程序確認(rèn)之后，法官就應(yīng)當(dāng)著手從以往相類似的判例中尋找處理案件的原則、規(guī)則，然后再和衡平法、制定法進(jìn)行對照和修訂，最后確定所要適用于個(gè)案的法律。這種判例的適用過程其實(shí)也是一個(gè)法律發(fā)現(xiàn)的過程?！胺砂l(fā)現(xiàn)是歐美法學(xué)家的常用術(shù)語，是指在某一特定的制度內(nèi)用來發(fā)現(xiàn)與解決具體問題或在具體問題上確定與案件相關(guān)的法律原則、規(guī)則的意義而使用的方法?！彼痉ㄟ^程的任務(wù)就在于將具有普遍性的法律與司法個(gè)案結(jié)合，完成普遍性的法律的個(gè)性化過程，這一過程的目的就是“尋找解決具體問題的正確方式和答案?！狈砂l(fā)現(xiàn)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，司法個(gè)案是具體且獨(dú)一無二的，因此法律淵源雖然數(shù)量繁多，作為司法中的法律卻應(yīng)該是具有確定性的，沒有被適用的判例并不能成為司法中的法律。正如拉倫茨所說：“被發(fā)現(xiàn)的法命題并非已既存者，它最多只是可能的法，而并非已經(jīng)是當(dāng)前的法，質(zhì)言之，隨時(shí)被適用的法。只有當(dāng)法院將之明白表達(dá)出來，或者至少在一個(gè)事件中采之為裁判基礎(chǔ)時(shí)，它才變?yōu)楫?dāng)前的實(shí)際上被適用的法（行動(dòng)中的法）?！?/p>
法律發(fā)現(xiàn)是司法過程的第一步，但是，法官進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)的過程并不能保證法律發(fā)現(xiàn)的結(jié)果是正確的，符合理性要求的，因此必須對法律發(fā)現(xiàn)的結(jié)果進(jìn)行驗(yàn)證，法律論證的過程就是法律正當(dāng)化的過程，是關(guān)于合理妥當(dāng)?shù)呐袥Q依據(jù)的證立問題。對此，張鈺光先生作了個(gè)生動(dòng)的比喻：Newton看到蘋果落下，由此發(fā)現(xiàn)萬有引力法則的過程就如法律發(fā)現(xiàn)的過程，而萬有引力法則，能夠由數(shù)理邏輯予以證立的過程則像法律論證的過程，兩者應(yīng)有所區(qū)分。這是法律論證具有存在必要的原因之一。
其次，對法律推理而言，法律論證是保證推理大前提的正確性的必要環(huán)節(jié)。法律推理是司法過程的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，其目的在于形成司法判決，使法律得以最終的實(shí)現(xiàn)，它所要解決的就是判決的合法性問題，這是法院贏得公眾尊重的前提。對于這一目標(biāo)，法律推理是借助于形式邏輯，主要是借助于以法律作為大前提，以事實(shí)作為小前提的三段論推理的過程來完成的。在此，“如果先行陳述了某些東西，那么由這些東西就必然可以得出并不是這些東西的其他東西。”三段論式的形式邏輯推理“展示了所有允許在各種命題――這僅僅是從它們的形式來考慮的――之間得出有效結(jié)論的關(guān)系。”不論三段論中的大前提和小前提實(shí)質(zhì)上是否正確，從形式上來講，所得出的結(jié)論乃是從上述前提中推斷出來的無懈可擊的邏輯結(jié)論。三段論理論的特點(diǎn)是保持思維的穩(wěn)定性，這在形式上保障了判決的合法性，它可以增強(qiáng)判決的邏輯性和說服力，是最能夠體現(xiàn)理性要求的司法過程和模式。但是，法律推理所倚重的形式邏輯“在司法領(lǐng)域沒有如在數(shù)字領(lǐng)域依公理方法的主導(dǎo)思想能保證的說服力?！比握撏评泶嬖谧陨砉逃械娜毕?，對于所追求的推理結(jié)果的合法性它也僅能在形式上作出自己的努力，而不能在內(nèi)容上保證推理結(jié)果的真實(shí)性。法律推理無法保證推理前提的正確性，因此法官據(jù)以裁判的法律尚需要驗(yàn)證，“法律論證的主要任務(wù)就是論證作為法律推理大前提的合法性和合理性，是進(jìn)行法律推理的必要準(zhǔn)備，是法律推理能否得出正確判斷和結(jié)論的保障，這為法律奠定了堅(jiān)實(shí)的理性基礎(chǔ)?！?/p>
通過以上的分析可以看出，法律適用的難點(diǎn)不在于推論，“而在于準(zhǔn)備大小前提，這種準(zhǔn)備一直延至最終能作出（或不能作出）結(jié)論?！狈砂l(fā)現(xiàn)的結(jié)果需要進(jìn)行正當(dāng)性的說明，否則，法律推理的前提會(huì)受到質(zhì)疑，由此推出的結(jié)論的合法性和合理性就會(huì)受到挑戰(zhàn)。因此法官應(yīng)該在判決書中對其選擇適用的法律進(jìn)行周密細(xì)致的論證，否則，所謂的適用法律的正確與合法，都不過是法官自己的內(nèi)心確信，缺乏說服力。
英美法系法官的判決書一向以論證充分而著稱，這其中有判例法制度的功勞。正是由于遵循先例制度，英美法官在寫作司法意見時(shí)，往往會(huì)注意到判決一旦成為判例可能會(huì)對未來案件產(chǎn)生的影響。盡管司法權(quán)具有被動(dòng)性，法官不應(yīng)過多地超越案件思考問題，但只要有遵循先例的考慮，法官在判決時(shí)就不得不考慮案件以外的一些因素，特別是在一個(gè)有比較新穎或者存在很大爭議的案件上。由于上訴審的制約，初審法官一般都會(huì)考慮上級法院對下級或同級其它法院今后處理類似案件的影響，考慮最高法院或聯(lián)邦最高法院對類似問題的處理。這些因素使得法官自覺或不自覺地為自己設(shè)定了更多的論證義務(wù)，在司法過程中更看重論證和推理（其中包括案件事實(shí)的區(qū)分）。英美法系法官尤其是上訴審法官動(dòng)輒上百頁的司法判決書便可說明問題。因此埃塞爾說：“判例調(diào)節(jié)著‘理論與實(shí)踐之間的循環(huán)過程’”。
三、判例適用中法律論證的規(guī)范
判例的適用是指由先例所確定的法律規(guī)范的適用。判例法傳統(tǒng)要求遵循先例，但也允許某種偏離。無論是遵循先例還是偏離先例，法官都需要對他的選擇作出論證，論證的必要性并不因法律發(fā)現(xiàn)的結(jié)果而有所改變，如果說存在差別的話，論證負(fù)擔(dān)的責(zé)任可能會(huì)有所不同。人們一般比較容易遵循傳統(tǒng)和習(xí)慣，因此如果法官想要偏離或推翻先例，就必須提供更為充分的論證。在這里可以適用“佩雷爾曼的慣性原理，它要求：只有當(dāng)能夠?yàn)榇颂峁┏渥愕睦碛蓵r(shí)，才允許改變一個(gè)（先前的）裁決。”
在判例的適用過程中，雖然具有規(guī)范效力的只是判例中所確定的規(guī)則或原則，而不是判例案件本身的事實(shí)，但是法律的本質(zhì)是一體兩面的，判例與事實(shí)不可分，因此援用判例時(shí)，不能將事實(shí)置之不顧，必須首先對判例與待決個(gè)案的事實(shí)部分進(jìn)行比較?！耙蠱事實(shí)而著成P判例（大前提），今S案事實(shí)與M事實(shí)相類似（小前提），故S案得援用P判例（結(jié)論），必須經(jīng)S案事實(shí)與M事實(shí)類似這一命題，為之媒介，始克完成援用判例之使命。”因此法官首先要論證的就是發(fā)生爭議的案件事實(shí)與某一判例存在的同質(zhì)性問題，而且這種同質(zhì)性的高低會(huì)影響到判決的性質(zhì)，由此而必須遵循或偏離某一判例。
眾所周知，一個(gè)案件由多種要素構(gòu)成，其人物、時(shí)空、事件、法律狀況等總有不同，因此司法過程中從來沒有兩個(gè)完全相同的案件。如何判斷A個(gè)案與B判例之間同質(zhì)性的高低，這是判例適用中的一個(gè)難題?！肮蚀?，根本的問題轉(zhuǎn)移至對差異點(diǎn)之相關(guān)性的確定上?！睂Υ耍瑮钊蕢巯壬岢隽艘恍┙ㄗh：“至于S案事實(shí)與M案事實(shí)至如何程度始為相類似，恒視S、M兩案之‘重要要素’是否相同而定。舉例而言之，M案之構(gòu)成要素，有PQRS諸要素，而S案之構(gòu)成要素有PQYZ,茍PQ屬于‘重要要素’，則S案與M案相類似，反之則為不相類似。
但這其中的“重要要素”應(yīng)如何認(rèn)定？這又是一個(gè)問題。這不可避免會(huì)涉及到一些價(jià)值判斷問題，難以形成公認(rèn)的客觀標(biāo)準(zhǔn)以進(jìn)行具體操作。對這一問題的解決形式邏輯論證不能發(fā)揮其作用，而需要通過辨證邏輯的思維來思考論證。辨證邏輯思維追求的是思維的變動(dòng)性，但這一過程也并非是完全無拘束的，它會(huì)受到社會(huì)各項(xiàng)因素的影響?？ǘ嘧舴ü僬J(rèn)為，信奉先例應(yīng)當(dāng)是司法中的一項(xiàng)規(guī)則而不應(yīng)當(dāng)是其間的一個(gè)例外。但是，在遵奉先例會(huì)明顯不符合正義感和社會(huì)福利的情形下，法官可以不受遵循先例這項(xiàng)規(guī)則的約束。他指出，確定性的需求，在某種程度上必須同進(jìn)步的需求相協(xié)調(diào)，因而不能把先例原則看成是一種永恒且絕對不變的真理?！霸趯^去的崇拜與對現(xiàn)實(shí)的贊揚(yáng)之間，人們可以找到一條安全之路?！钡拇_，判例的適用有一個(gè)前提，即相關(guān)的社會(huì)評價(jià)沒有在判例確立之后發(fā)生改變，這必須得到社會(huì)的共識。如果在這一問題上不能達(dá)成合意，或者說沒有達(dá)成合意的機(jī)會(huì)，則法律判決也就失去了最終的正確性標(biāo)準(zhǔn)。“如果一個(gè)日后發(fā)生的案件所具有的事實(shí)與一個(gè)早期案件所呈現(xiàn)的那些事實(shí)相同，那么一般來講，對日后發(fā)生的案件的裁定就應(yīng)當(dāng)同對該早期案件的裁定相一致，只要這兩個(gè)案例都受構(gòu)成該早期判例之基礎(chǔ)的公共政策原則或正義原則支配。”眾所周知，公共正確或正義原則并不是一成不變的，因此當(dāng)某個(gè)個(gè)案與以往另一個(gè)判例的相關(guān)條件非常近似，在法官經(jīng)過價(jià)值考量而希望作出不適用判例的結(jié)論時(shí)，我們并不能認(rèn)為這是對判例制度的破壞，相反，這一過程產(chǎn)生了新的判例，是促進(jìn)了法律適應(yīng)性的提高。
因此，英美法國家雖然有先例拘束原則，但法官對判例的適用中還是具有相當(dāng)?shù)撵`活性的，這其中的操作“具有高度的技術(shù)性”。對于判例適用的技術(shù)，阿列克西著重闡述了兩種：偏離與推翻?！罢撟C負(fù)擔(dān)所規(guī)定的約束程度取決于偏離判例之可能性的程度。”所以對偏離的技術(shù)和偏離的理由必須加以區(qū)分。區(qū)別的技術(shù)應(yīng)用在這樣的場合“對于一個(gè)判例法上應(yīng)予遵循的規(guī)范，法官如果認(rèn)為不適用更為妥當(dāng)，他就可以通過加進(jìn)去某個(gè)在待決的案件所不存在的事實(shí)構(gòu)成特征，來做狹義解釋，以使該規(guī)范不能夠?qū)λ右赃m用。”也就是說，法官應(yīng)該在論證中更多地強(qiáng)調(diào)判例與待決案件在事實(shí)上具有較高的異質(zhì)性，并要說明這種不同具有重要特征，以致于在這一案件中不宜適用判例所確立的規(guī)則。在某種意義上說，通過這種方式，先例本身依然得到遵循。與此相反，“推翻的技術(shù)目的在于放棄先例?！逼鋵?shí)無論采用何種操作技術(shù)，法官都應(yīng)進(jìn)行充分的論證。按照克里勒的說法，對此需要有“理性法上的理由”。
由此證明，判例的適用的普遍實(shí)踐要求對此過程進(jìn)行規(guī)范指導(dǎo)下的論證。就此而言，它也是符合理性的活動(dòng)。一般而言，論證理論堅(jiān)持客觀性，甚至強(qiáng)調(diào)論證的完整性和排除偶然性，雖然這種客觀性并不是絕對的，但這至少是一個(gè)努力的方向。同任何法律論證一樣，判例適用中的法律論證也主要依靠邏輯推理來進(jìn)行，論證是不能離開邏輯的，反邏輯的論證是違背理性精神的。雖然我們不能期待從邏輯演算運(yùn)用中獲得知識，但邏輯在作為論證科學(xué)的司法過程中，理所當(dāng)然地必要。因此有學(xué)者說“測試各種法律論證理論進(jìn)路的一個(gè)試金石，還是在于該學(xué)說對邏輯學(xué)所采取的可能態(tài)度?！痹谡撟C理論中，邏輯雖然不能成為理性論證的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但至少應(yīng)該成為理性論證規(guī)則建構(gòu)的關(guān)鍵。
四、結(jié)語
鑒于判例法制度的諸多優(yōu)點(diǎn)，我國雖不以判例法作為正式和主要的法律淵源，但應(yīng)該允許其在我國法治進(jìn)程中發(fā)揮更大的作用。對判例的適用是一項(xiàng)復(fù)雜的工作，法律方法論雖承認(rèn)有多種答案的存在，但法官不能一直等待哲學(xué)討論上的進(jìn)展，必須選擇其一，并證明其選擇是當(dāng)下最為妥當(dāng)?shù)囊环N。“法律命題的可接受性取決于證立的質(zhì)量。法官的立場體現(xiàn)在其裁決中，他必須充分證立該裁決，以使當(dāng)事人其他法官乃至于整個(gè)法律共同體所接受?！彼痉?quán)是一種判斷權(quán)，裁判要獲得應(yīng)有的權(quán)威，法官的判斷就不能是隨意的判斷而必須是現(xiàn)行法律下的理性判斷，是能夠經(jīng)得起推敲和追問的判斷。從這個(gè)意義上說，法律論證理論可以大大降低司法中的任意和專橫，提高司法裁判的質(zhì)量，從而增強(qiáng)司法的權(quán)威。因此雖然有學(xué)者認(rèn)為這一理論具有過多的形式色彩，但其對于我國法治，確是一種有益的理論。
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