作者｜安筱婷、汪芮（華東政法大學(xué)民商法專業(yè)）
*本文經(jīng)授權(quán)發(fā)布，僅代表作者觀點，不代表其供職機構(gòu)及「高杉LEGAL」立場，且不作為針對任何個案的法律意見*
一、何為“單一型網(wǎng)絡(luò)平臺侵權(quán)”
大數(shù)據(jù)時代的不斷發(fā)展是一個利弊結(jié)合的矛盾體，伴隨著高科技網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷應(yīng)用，利用網(wǎng)絡(luò)群發(fā)垃圾郵件、廣告短信、群呼騷擾電話等損害社會不特定主體合法權(quán)益的行為不斷出現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為日益增多，且隨著技術(shù)創(chuàng)新其形式越發(fā)多樣。
互聯(lián)網(wǎng)的侵權(quán)行為指的是發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)的侵害他人民事權(quán)益的行為。（參見屈茂輝、凌立志：《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法》，湖南大學(xué)出版社2002年版，第5頁。）它既不是侵害特定權(quán)利的具體侵權(quán)行為，在構(gòu)成要件方面也不是具有某種特殊性的特殊侵權(quán)行為，而是指一切發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)空間的侵權(quán)行為，可以簡稱為“網(wǎng)上侵權(quán)”。（參見張新寶主編：《互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第24頁。）
“單一型網(wǎng)絡(luò)平臺侵權(quán)”是互聯(lián)網(wǎng)眾多侵權(quán)行為中的一種具體表現(xiàn)，是指單一型網(wǎng)絡(luò)平臺通過技術(shù)創(chuàng)新與服務(wù)優(yōu)化，以逐利為目的，利用其市場優(yōu)勢地位侵犯眾多不特定用戶及消費者的知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)等合法權(quán)益的行為。其具體表現(xiàn)為單一互聯(lián)網(wǎng)公司利用其市場優(yōu)勢地位，對不特定的用戶或消費者無差別地發(fā)送商業(yè)廣告、垃圾短信、撥打騷擾電話等且不可由用戶取消的強制交易或搭售行為。
對于單一型網(wǎng)絡(luò)平臺侵權(quán)行為，目前主要有以下三種：
第一，利用平臺服務(wù)條款對消費者發(fā)送商業(yè)廣告，包括短信或郵件，如網(wǎng)易郵箱。
第二，利用消費者注冊信息對其隱私生活進(jìn)行騷擾，如騷擾電話。
第三，通過“搭售”行為進(jìn)行強制交易，如攜程的“默認(rèn)勾選的捆綁銷售”。
本文將重點圍繞第一種類型的單一型網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)研。
二、單一型網(wǎng)絡(luò)平臺侵權(quán)公益訴訟的必要性
（一）從消費者角度進(jìn)行分析
1、受害人數(shù)眾多
在互聯(lián)網(wǎng)時代，消費者越來越依靠網(wǎng)絡(luò)平臺來便利生活與工作，各大互聯(lián)網(wǎng)平臺顯然成為了消費者的生活助手。許多網(wǎng)絡(luò)平臺在技術(shù)升級、服務(wù)優(yōu)化的同時，積累了大量的用戶群體。以郵箱領(lǐng)域為例，根據(jù)網(wǎng)易公布的2017年Q2財報，截止同年6月30日，網(wǎng)易郵箱總有效用戶數(shù)達(dá)9.4億，并且每天都有新用戶注冊使用網(wǎng)易郵箱，穩(wěn)居國內(nèi)絕對領(lǐng)先地位。消費者在享受便捷服務(wù)的同時，也常常會受到單一網(wǎng)絡(luò)平臺侵權(quán)的困擾。在注冊平臺時，消費者通常會預(yù)留個人信息，在使用網(wǎng)易郵箱的過程中，會不定時收到網(wǎng)易郵箱發(fā)送的商業(yè)性廣告，其內(nèi)容涵蓋自身附屬平臺的廣告，也包括與其合作的關(guān)聯(lián)平臺的商業(yè)性廣告；此外，發(fā)送的郵件中會被附加廣告或者廣告鏈接，并且有些廣告不能關(guān)閉，由此對消費者的隱私權(quán)造成侵?jǐn)_。
華東政法大學(xué)調(diào)研小組（姚立、安筱婷、王經(jīng)緯、楊蓓貝）在參與上海市“小城杯”公益訴訟大賽的過程中，針對不同年齡段的群體進(jìn)行訪談，了解到年齡在20歲至40歲之間為電子郵箱的主要用戶群體。我們隨后針對此年齡段的不特定對象，主要為在校大學(xué)生、上班族，也就是最常使用電子郵箱的群體，隨機投放了418份網(wǎng)絡(luò)調(diào)查問卷。我們采取的方法是首先立足于大學(xué)生群體進(jìn)行第一次問卷收集，隨后在校友群（主要為法律工作者）和學(xué)生家長群（涵蓋多種職業(yè)）中投放問卷進(jìn)行第二次收集。問卷設(shè)置對年齡和職業(yè)進(jìn)行篩選，通過選擇題和問答題的形式調(diào)查網(wǎng)易郵箱的侵權(quán)現(xiàn)象與消費者救濟等相關(guān)問題。在使用網(wǎng)易郵箱的受訪者中，有87.5%的人表示遇到過廣告的困擾。其中有10%的人對該問題表示未曾留意，而明確進(jìn)行否定的人只占1.89%。（參見圖一）
2、自身救濟途徑受限
網(wǎng)易給用戶推送垃圾郵件,廣告郵件頁底僅有少數(shù)會給出退訂選項。并且，選擇退訂或者選擇拉黑發(fā)件人以后，網(wǎng)易仍舊會以變換不同的服務(wù)器的形式繼續(xù)對廣告郵件進(jìn)行推送。大多數(shù)網(wǎng)易廣告郵件甚至連退訂選項都沒有。這也反饋在前期調(diào)研結(jié)果中：認(rèn)為廣告郵件不能夠忍受的人占到總比例的76.39%，不知道如何退訂與退訂但并無收效的人，占到了總比例的70.83%（參見圖二）。
3、維權(quán)意識薄弱
盡管頻繁遭受廣告侵?jǐn)_的人數(shù)眾多，但是在受訪人數(shù)中，仍有高達(dá)70%的人沒有進(jìn)行過維權(quán)（參見圖三）。
其中，沒有進(jìn)行過維權(quán)的人數(shù)中，有30%以上的人選擇了不清楚維權(quán)的渠道，近80%的人表示“覺得麻煩”。對“您有嘗試過以各種方式進(jìn)行維權(quán)嗎”的問題下選擇了“沒有維權(quán)過”答案的數(shù)據(jù)源進(jìn)行了分析，發(fā)現(xiàn)有90%以上的人對于互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域的相關(guān)法律沒有任何了解（參見圖四）。根據(jù)問卷調(diào)查結(jié)果可以分析得出，消費者的維權(quán)意識非常薄弱。
（二）從網(wǎng)絡(luò)平臺角度進(jìn)行分析
1、侵權(quán)行為具體體現(xiàn)
（1）網(wǎng)易郵箱除了會給消費者推送商業(yè)性垃圾郵件外，還在郵件發(fā)送下方自動嵌入廣告鏈接。因此不加注意就會發(fā)送一封含有廣告鏈接的郵件給對方。以小組成員的個人體驗為例，在一封發(fā)出的郵件里，網(wǎng)易郵箱嵌入了共3條廣告鏈接。以該封郵件為例（參見圖五），這些廣告除了第一條有關(guān)閉選項外，第二、第三條都無法關(guān)閉。
如此嵌入廣告的方式，極大影響用戶的觀感體驗，而當(dāng)接受郵件方非為網(wǎng)易系統(tǒng)時，郵件便容易被接受方的郵箱服務(wù)系統(tǒng)定性為垃圾郵件自動歸入垃圾箱，從而影響到正常的信息交流傳播。
（2）利用格式條款免除自己責(zé)任?！毒W(wǎng)易郵箱服務(wù)條款》中寫道：“網(wǎng)易的網(wǎng)頁上認(rèn)為必要的其他情況下，用戶在此授權(quán)網(wǎng)易可以向其電子郵箱發(fā)送商業(yè)信息”“網(wǎng)易公司保留對申請了126.com免費郵箱的用戶投放商業(yè)性廣告的權(quán)利”。網(wǎng)易郵箱相較于消費者處于優(yōu)勢地位，通過服務(wù)條款可以免除自己侵犯消費者合法權(quán)益的侵權(quán)責(zé)任，然此種格式條款內(nèi)容依照法律應(yīng)認(rèn)定為無效。
2、違法成本低
根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（2016年）（以下簡稱《辦法》）第二十三條，互聯(lián)網(wǎng)廣告違反《辦法》第七條規(guī)定，“不具有可識別性的，依照《廣告法》（2015年）第五十九條第三款的規(guī)定予以處罰，處10萬元以下的罰款”。根據(jù)《辦法》第二十四條的規(guī)定，“未經(jīng)允許在用戶發(fā)送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接的，責(zé)令改正，并處1萬元以上3萬元以下罰款”。網(wǎng)易郵箱的用戶量高達(dá)9.4億，如此龐大的用戶群會提供相當(dāng)多的廣告流量收益，其收益數(shù)額可能遠(yuǎn)超罰款數(shù)額，由此也可以看出消費者合法權(quán)益的保護(hù)往往處于弱勢地位。
（三）凸顯的法律問題
對此種單一型網(wǎng)絡(luò)平臺侵權(quán)行為規(guī)制的相關(guān)法條檢索得出：
1、在消費者權(quán)益保護(hù)方面，根據(jù)《消費者保護(hù)法》（2014年）第八條、第九條和第二十九條規(guī)定，網(wǎng)易郵箱的行為侵犯了消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)。
2、關(guān)于格式條款的相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)易郵箱通過格式條款對其利用優(yōu)勢地位濫發(fā)廣告的行為進(jìn)行免責(zé)，根據(jù)《合同法》第五十二條、五十三條規(guī)定，提供格式條款一方免除其責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。
3、在互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域，根據(jù)《廣告法》第四十三條的規(guī)定：“任何單位或者個人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告。以電子信息方式發(fā)送廣告的，應(yīng)當(dāng)明示發(fā)送者的真實身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式?！薄度珖舜蟪Ｎ瘯P(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》（2012）規(guī)定，任何組織和個人未經(jīng)電子信息接受者同意或請求，或接受者已明確表示拒絕的，向其發(fā)送商業(yè)性電子信息的行為為違法行為。根據(jù)《辦法》第八條的規(guī)定：“在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。未經(jīng)允許，不得在用戶發(fā)送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接?！本W(wǎng)易公司以網(wǎng)易郵箱為廣告搭載空間，向郵箱用戶發(fā)送商業(yè)信息，且存在無法退訂的情況，可能觸犯了相關(guān)法律，對用戶的權(quán)益造成了一定的侵害。
由于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的快速發(fā)展所帶來的不確定性，法律規(guī)制具有滯后性，且配套的執(zhí)行措施相對缺乏。綜合以上因素可得出結(jié)論，目前我國對于單一型網(wǎng)絡(luò)平臺侵權(quán)行為規(guī)制力度不夠。
三、單一型網(wǎng)絡(luò)平臺侵權(quán)之公益訴訟可行性
（一）對比代表人訴訟制度分析提起公益訴訟之可行性
公益訴訟的目的是為了實現(xiàn)公益，代表人訴訟是為了實現(xiàn)私益。公共利益具有不可分性和主體不確定性，而私益是可以具體到特定人且訴的利益是可分的。（參見張衛(wèi)平：《民事公益訴訟原則的制度化及實施研究》，載《清華法學(xué)》2013年第4期，第11頁。）代表人訴訟分為人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表人訴訟，而此處的人數(shù)不確定是指起訴時人數(shù)不確定，經(jīng)過公告、登記或下判后的其他受害者起訴，即使人數(shù)再多也還是要最終變?yōu)槿藬?shù)確定的群體性訴訟。參考“三鹿奶粉”事件可知，我國人數(shù)不確定的代表人訴訟數(shù)量很少，且大部分由政府介入調(diào)解結(jié)案。
此外，公共利益享有的主體是不特定的多數(shù)人，滿足公共利益的特性，此點區(qū)別于特定多數(shù)人的利益，“眾多的私益”不等同于公益，私益兼顧公益的訴訟本質(zhì)上仍屬私益，（參見曾于生：《關(guān)于公益訴訟的若干理論問題反思》，載《華東師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版》2012年第6期，第108頁。）如果是后者可以采取代表人訴訟進(jìn)行救濟。因此，結(jié)合我國當(dāng)前對于消費公益訴訟的相關(guān)條文可知，對于“公共利益”的界定應(yīng)等同于“眾多不特定消費者的合法權(quán)益”。對于單一型網(wǎng)絡(luò)平臺侵權(quán)行為而言，由于其侵犯的是眾多不特定消費者的知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)等，滿足提起公益訴訟的要件。
（二）單一型網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)公益訴訟具體程序分析
主體方面，本文認(rèn)為，法律規(guī)定的消費者組織（中國消費者協(xié)會、省級消費者組織）應(yīng)當(dāng)作為提起訴訟的主導(dǎo)力量，檢察院起協(xié)助補充作用。訴訟請求方面，消費者組織可以提起“不作為之訴”，如停止侵害、消除危險、排除妨礙等。對于損害賠償請求權(quán)，由于消費者組織不具有直接利害關(guān)系，不宜提出補償性損害賠償請求，但可以通過公益訴訟與私益訴訟的銜接，引導(dǎo)受害消費者自行提出。舉證責(zé)任上，筆者認(rèn)為可適當(dāng)擴大“舉證責(zé)任倒置”原則，將之應(yīng)用于公益訴訟領(lǐng)域，從而更便于原告提起訴訟。（參見顏運秋：《公益訴訟制度比較研究》，載《法治研究》2011年第11期，第54頁。）結(jié)案方式上，我國目前公益訴訟案件主要以調(diào)解、和解結(jié)案，有學(xué)者指出，此種形式不利于形成威懾力，而應(yīng)嚴(yán)格要求法院采取判決方式結(jié)案。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)在公益訴訟實施中積極探索調(diào)解或判決哪種結(jié)案方式更有利于維護(hù)社會公共利益，在試點階段不應(yīng)一味追求判決，而應(yīng)注重公益訴訟的目的是促使某種不合法、不合理的政府政策或者行業(yè)行為重新被審視和修改，從而在整個行業(yè)領(lǐng)域起到規(guī)制作用，督促其他行業(yè)主體主動進(jìn)行相關(guān)整改，此點也是公益訴訟既判力擴張的體現(xiàn)之一。直接受害消費者就公益訴訟認(rèn)定的事實，在私益訴訟中無需再進(jìn)行舉證質(zhì)證。
四、結(jié)語
本文以網(wǎng)易郵箱為例探討了單一型網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)公益訴訟的必要性與可行性，從訴訟的提起與相關(guān)程序問題進(jìn)行探討，立足實例思考消費公益訴訟的適用，意為該制度今后的公益訴訟制度探索與實踐提供些許幫助。
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