【審判規(guī)則】
上訴不加刑是刑事訴訟法院重要原則，被告人上訴后，二審法院裁定發(fā)回重審的案件，除發(fā)現(xiàn)了新的犯罪事實(shí)或者檢察院補(bǔ)充起訴外，重審法院應(yīng)按照上訴不加刑的原則，不能加重對(duì)犯罪人判處的刑罰及罰金?！?nbsp;
【關(guān) 鍵 詞】
假冒注冊(cè)商標(biāo)罪 共同犯罪 一審判決 被告人 提起上訴 發(fā)回重審 非法經(jīng)營數(shù)額 加重刑法 加重罰金 上訴不加刑 撤銷判決
【基本案情】
黃春從2013年5月開始在其位于深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)街道固戌海濱新村海濱工業(yè)區(qū)內(nèi)的工廠里，為謝二強(qiáng)組裝不帶后蓋的仿蘋果iphone4S的手機(jī)，配件全部由謝二強(qiáng)提供。公安機(jī)關(guān)于2013年7月接群眾舉報(bào)在上述地點(diǎn)抓獲黃春、謝二強(qiáng)，并繳獲顯示蘋果iphone4S商標(biāo)的手機(jī)成品616臺(tái)、手機(jī)半成品（沒有后蓋）298臺(tái)和假冒蘋果iphone4S手機(jī)后蓋600片，經(jīng)鑒定，均系假冒注冊(cè)商標(biāo)商品。經(jīng)物價(jià)部門鑒定其中，帶有蘋果iphone4S商標(biāo)的616臺(tái)成品手機(jī)價(jià)格為2，185，568元。
之后，深圳市寶安區(qū)人民檢察院以黃春、謝二強(qiáng)犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪起訴至法院。一審法院作出刑事判決后，被告人不服提起上訴，二審法院裁定發(fā)回重審，一審法院重審后，重審判決加重了對(duì)被告人的處罰。
【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】
一審法院以被告人犯假冒從注冊(cè)商標(biāo)罪判處刑法并處以罰金，被告人不服判決上訴至二審法院，二審法院作出發(fā)回重審的裁定，一審法院重審后，重審判決以非法經(jīng)營數(shù)額認(rèn)定有誤為由，加重了被告人的刑法及罰金，此種情形下，重審法院的判決是否違反了上訴不加刑原則。
【審判結(jié)果】
一審法院判決：以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪判處黃春有期徒刑二年、并處罰金人民幣9萬元，謝二強(qiáng)有期徒刑三年、并處罰金人民幣17萬元。
一審法院宣判后，被告黃春、謝二強(qiáng)均不服一審法院判決，向法院提起上訴。
二審法院判決：撤銷原判，發(fā)回重審。
一審法院重審判決：一、被告人黃春犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣110萬元，限于本判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)繳納；二、被告人謝二強(qiáng)犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑三年零六個(gè)月，并處罰金人民幣110萬元，限于本判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)繳納。三、所繳獲的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，均予沒收銷毀。
重審判決宣判后，黃春、謝二強(qiáng)均不服原審法院判決，以重審判決違反了上訴不加刑原則，再次提起上訴。
二審法院判決：一、維持一審法院刑事判決第一、二項(xiàng)的定罪部分，以及第三項(xiàng)（即所繳獲的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，均予沒收銷毀）；二、撤銷一審法院刑事判決第一、二項(xiàng)的量刑及并處罰金部分；三、上訴人黃春犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣九萬元，限于本判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)繳納；四、上訴人謝二強(qiáng)犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十七萬元，限于本判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)繳納。
【審判規(guī)則評(píng)析】
上訴不加刑是指第二審人民法院審理只有被告一方提出的上訴案件，不得以任何理由加重被告人的刑罰。這是我國刑事訴訟中的原則之一，根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。據(jù)此，并不是所有上訴的刑事案件均不得加刑，其限制條件為，二審法院發(fā)回重審后，發(fā)現(xiàn)了新的犯罪事實(shí)或者人民檢察院進(jìn)行了補(bǔ)充起訴，總之被告人提起上訴的案件以上訴不加刑為原則，但不排除例外的情況。前述“不加刑”主要包括，同種刑種不得在量上增加；不得改變刑罰的執(zhí)行方法，如延長緩刑考驗(yàn)期、將死刑緩期執(zhí)行改為立即執(zhí)行等；不得在主刑上增加附加刑；不得改判較重的刑種，如將拘役6個(gè)月改為有期徒刑6個(gè)月；不得加重?cái)?shù)罪并罰案件的宣告刑；不得加重共同犯罪案件中未提起上訴和未被提起抗訴的被告人刑罰。
案件中，行為人不服一審判決提出上訴，二審法院作出了發(fā)回重審的裁定。從根據(jù)一審法院判決與重審判決書內(nèi)容來看，兩份判決是基于同一份起訴書指控的犯罪事實(shí)，人民檢察院并沒有進(jìn)行補(bǔ)充起訴，同時(shí)兩份判決雖然在非法經(jīng)營數(shù)額的認(rèn)定上有差異，但是，數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)屬于主觀范疇，并非“事實(shí)”這類客觀因素，因此不屬于上訴不加刑中有新的犯罪事實(shí)這一例外情形，故而重審 判決中加重了刑罰及罰金的處罰不當(dāng)，應(yīng)予以撤銷。
【適用法律】
《中華人民共和國刑法》第二十六條 組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。
對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。
對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
第二十七條 在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。
對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰
第五十二條 判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。
第五十三條 罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強(qiáng)制繳納。對(duì)于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。如果由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實(shí)有困難的，可以酌情減少或者免除。
第六十四條 犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠;對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還;違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
第六十七條第三款 犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
第二百一十三條 未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五第一款第（二）項(xiàng) 第二審人民法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：(二)原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；
第二百二十六條第一款 第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。
【法律修訂】
《中華人民共和國刑法修正案（九）》（2015年11月1日生效）將《刑法》修改，本案例適用的第二十六條、第二十七條、第五十二條、第六十四條、第六十七條第三款內(nèi)容沒有變更。
本案例適用的第五十三條內(nèi)容修改為，
第五十三條 罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強(qiáng)制繳納。對(duì)于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。
由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍等原因繳納確實(shí)有困難的，經(jīng)人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。
本案例適用的第二百一十三條修改為第二百一十二條，內(nèi)容沒有變更。
【法律文書】
拘留通知書 逮捕決定書 刑事起訴狀 公訴意見書 辯護(hù)詞 刑事答辯狀 刑事上訴狀 刑事一審判決書 刑事二審判決書
【效力與沖突規(guī)避】
參考性案例 有效 參考適用
黃春、謝二強(qiáng)假冒注冊(cè)商標(biāo)案
【案例信息】
【中 法 碼】刑法總則·刑法基本原則·罪責(zé)刑相適應(yīng)原則 (G01022)
【案 號(hào)】 (2015)深中法知刑終字第21號(hào)
【罪 名】 假冒注冊(cè)商標(biāo)罪
【判決日期】 2015年03月16日
【權(quán)威公布】 被最高人民法院《人民司法·案例》2015年第14期(總第721期)收錄
【檢 索 碼】 P0714+7160GDSZ++0415C
【審理法院】 廣東省深圳市中級(jí)人民法院
【審級(jí)程序】 第二審程序
【審理法官】 錢翠華 黃瑜瑜 潘亮
【公訴機(jī)關(guān)】 深圳市寶安區(qū)人民檢察院
【上 訴 人】 黃春 謝二強(qiáng)（均為原審被告人）
【裁判文書原文】 (如使用請(qǐng)核對(duì)裁判文書原件內(nèi)容)
《刑事判決書》
原公訴機(jī)關(guān)：深圳市寶安區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）：黃春，男。因涉嫌犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，于2013年7月16日被羈押，同日被刑事拘留，8月22日被逮捕，現(xiàn)押于深圳市寶安區(qū)看守所。
上訴人（原審被告人）：謝二強(qiáng)，男。因涉嫌犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，于2013年7月16日被羈押，同日被刑事拘留，8月22日被逮捕，現(xiàn)押于深圳市寶安區(qū)看守所。
深圳市寶安區(qū)人民法院審理深圳市寶安區(qū)人民檢察院指控原審被告人黃春、謝二強(qiáng)假冒注冊(cè)商標(biāo)罪一案，于2014年6月15日作出（2013）深寶法知刑初字第192號(hào)刑事判決，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪判處黃春有期徒刑二年、并處罰金人民幣9萬元，謝二強(qiáng)有期徒刑三年、并處罰金人民幣17萬元。黃春、謝二強(qiáng)不服提出上訴，本院于2014年8月7日作出（2014）深中法知刑終字第38號(hào)刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。深圳市寶安區(qū)人民法院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案，并于2014年12月10日作出（2014）深寶法知刑重字第1號(hào)刑事判決，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪判處黃春有期徒刑三年、并處罰金人民幣110萬元，謝二強(qiáng)有期徒刑三年零六個(gè)月、并處罰金人民幣110萬元判決。宣判后，黃春、謝二強(qiáng)均不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問被告人，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開庭審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院查明：蘋果公司商標(biāo)“iPhone”，商標(biāo)注冊(cè)證號(hào)為第5621462號(hào)，核定使用商品為第9類，其中包括電話機(jī)、移動(dòng)電話機(jī)等，注冊(cè)有效期限為2010年4月14日至2020年4月13日；蘋果公司圖形商標(biāo)“”，商標(biāo)注冊(cè)證號(hào)為第6281379號(hào)，核定使用商品為第9類，其中包括電話機(jī)、移動(dòng)電話機(jī)等等，注冊(cè)有效期限為自2010年4月28日至2020年4月27日。
黃春從2013年5月開始在其位于深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)街道固戌海濱新村海濱工業(yè)區(qū)內(nèi)的工廠里，為謝二強(qiáng)組裝不帶后蓋的仿蘋果iphone4S的手機(jī)，配件全部由謝二強(qiáng)提供；2013年6月，黃春開始為謝二強(qiáng)組裝帶有涉案商標(biāo)后蓋的假冒蘋果iphone4S的手機(jī)。2013年7月16日，公安機(jī)關(guān)接群眾舉報(bào)在上述地點(diǎn)抓獲黃春、謝二強(qiáng)，并繳獲顯示蘋果iphone4S商標(biāo)的手機(jī)成品616臺(tái)、手機(jī)半成品（沒有后蓋）298臺(tái)和假冒蘋果iphone4S手機(jī)后蓋600片，經(jīng)鑒定，均系假冒注冊(cè)商標(biāo)商品。其中，顯示蘋果iphone4S商標(biāo)的616臺(tái)成品手機(jī)經(jīng)物價(jià)部門鑒定價(jià)格為2，185，568元。
在（2013）深寶法知刑初字第192號(hào)案件開庭時(shí)，黃春、謝二強(qiáng)及辯護(hù)人均稱沒有證據(jù)向原審法院提交，庭后，即2013年12月20日，謝二強(qiáng)當(dāng)時(shí)的辯護(hù)人黃春X向原審法院提交了《送貨單》四張，以證明涉案手機(jī)的銷售價(jià)格。2014年2月26日，原審法院向?qū)毎矃^(qū)人民檢察院發(fā)出補(bǔ)充偵查建議函，建議補(bǔ)充偵查侵權(quán)手機(jī)在市場(chǎng)銷售情況及價(jià)格，但未有回復(fù)。
原審法院認(rèn)定上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證明：一、物證：繳獲的假冒成品手機(jī)及半成品的扣押清單和照片。二、書證：抓獲經(jīng)過、商標(biāo)注冊(cè)證等。三、證人證言：（1）證人劉付X華的證言，證實(shí)深圳市智尚公司加工的手機(jī)背面有蘋果手機(jī)標(biāo)識(shí)，指認(rèn)黃春是工廠老板，并辨認(rèn)出謝二強(qiáng)。（2）證人楊X貴的證言，證實(shí)工廠組裝手機(jī)，不知誰是老板，黃春管理車間生產(chǎn)并發(fā)工資，謝二強(qiáng)每月來工廠一兩次。四、被害單位代理張X東陳述發(fā)現(xiàn)涉案窩點(diǎn)生產(chǎn)假冒蘋果iphone4S手機(jī)，并稱從華強(qiáng)北市場(chǎng)了解到銷售價(jià)格在300-750元之間。五、原審被告人供述與辯解：1、黃春對(duì)犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱，稱從2013年5月份開始為謝二強(qiáng)（又叫謝X）組裝了幾千臺(tái)機(jī)身是iphone4S款式的手機(jī)，因怕組裝假冒商品被抓，不同意組裝帶有蘋果商標(biāo)標(biāo)識(shí)的后蓋；2013年6月初，謝二強(qiáng)開始讓其組裝帶有蘋果商標(biāo)標(biāo)識(shí)后蓋的成品機(jī)，由于工廠沒有其他訂單，且謝二強(qiáng)稱若不愿組裝帶有蘋果4S商標(biāo)的后蓋，就不給訂單，所以就答應(yīng)做了，先后組裝了假冒商標(biāo)手機(jī)2，000臺(tái)，其中包括本次查獲的假冒手機(jī)。2、謝二強(qiáng)的供述，承認(rèn)委托黃春組裝手機(jī)，提供的配件有手機(jī)外殼、后蓋、主板及電池等，后黃春組裝成1，500臺(tái)半成品，因黃春不愿意將帶有商標(biāo)的后蓋組裝上，所以我就自己貼上帶有蘋果4S商標(biāo)的后蓋，并以單價(jià)135元賣出；2013年6月底，我要求黃春把手機(jī)加工成成品，不然就不給他做，黃春此時(shí)才幫我組裝成品手機(jī)，從2013年7月7日至今，總共組裝成品手機(jī)1，500套，以119元的單價(jià)賣出800套，其余的還在工廠里。六、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)筆錄。原審法院認(rèn)為，上述證據(jù)，原審法院均予采信。
原審法院認(rèn)為：黃春、謝二強(qiáng)無視國家法律，未經(jīng)蘋果注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，其行為均已構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，且假冒注冊(cè)商標(biāo)達(dá)兩種，屬情節(jié)特別嚴(yán)重。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。關(guān)于非法經(jīng)營數(shù)額，根據(jù)謝二強(qiáng)供述，涉案手機(jī)曾經(jīng)銷售過，存在銷售價(jià)格，但并無確鑿證據(jù)證明，在本案侵權(quán)商品的標(biāo)價(jià)和實(shí)際銷售價(jià)格均無法查清的情況下，原審法院按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格認(rèn)定非法經(jīng)營額為2，185，568元。在共同犯罪過程中，謝二強(qiáng)提供配件、負(fù)責(zé)銷售；黃春實(shí)施了生產(chǎn)管理的加工行為，從其供述可知其明知組裝假冒手機(jī)的法律風(fēng)險(xiǎn)，雖其供述先前拒絕加裝后蓋，因沒有訂單才同意為謝二強(qiáng)加裝帶有涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)的后蓋，仍不能否定其在本案假冒注冊(cè)商標(biāo)行為中的積極作用，故本案不宜區(qū)分主從犯，但根據(jù)黃春、謝二強(qiáng)的犯罪情節(jié)，在量刑上予以區(qū)別。黃春、謝二強(qiáng)歸案后能如實(shí)供述，原審法院予以從輕處罰。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第二百一十三條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款之規(guī)定，原審法院判決如下：一、被告人黃春犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣110萬元，限于本判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)繳納；二、被告人謝二強(qiáng)犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑三年零六個(gè)月，并處罰金人民幣110萬元，限于本判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)繳納。三、所繳獲的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，均予沒收銷毀。
宣判后，黃春、謝二強(qiáng)均不服原審法院判決，向本院提起上訴。黃春上訴請(qǐng)求：1、撤銷（2014）深寶法知刑重字第1號(hào)刑事判決；2、以（2013）深寶法知刑初字第192號(hào)刑事判決為基準(zhǔn)。黃春上訴主要理由：1、上訴不加刑，重審判決違反了這條；2、重審判決沒有區(qū)分主從犯，黃春是從犯；3、侵權(quán)產(chǎn)品是山寨手機(jī)，被害單位也提供了300-750元的銷售價(jià)格，黃春對(duì)（2013）深寶法知刑初字第192號(hào)刑事判決認(rèn)定的非法經(jīng)營數(shù)額32多萬元，沒有意見，但對(duì)重審判決認(rèn)定200多萬元有意見；4、黃春屬于初犯、偶犯，本不想做，但謝二強(qiáng)說不給黃春訂單，黃春在沒有辦法情況下才接著做。
謝二強(qiáng)上訴請(qǐng)求：1、撤銷（2014）深寶法知刑重字第1號(hào)刑事判決；2、改判幾個(gè)月刑期并處相應(yīng)罰金。謝二強(qiáng)上訴主要理由：1、上訴不加刑，重審判決違反了這條；2、請(qǐng)求按照《送貨單》記載的單價(jià)119元來計(jì)算616臺(tái)的非法經(jīng)營數(shù)額，不服重審判決認(rèn)定的非法經(jīng)營數(shù)額；3、謝二強(qiáng)在二審不做自首辯解（二審訊問筆錄）；4、黃春說他是從犯，謝二強(qiáng)也同意；5、重審判決第2頁記載，“且偵查機(jī)關(guān)繳獲時(shí)有核算過涉案手機(jī)的成本價(jià)格，只有600多元”不正確，應(yīng)為100多元。
經(jīng)審理查明：非法經(jīng)營數(shù)額屬于事實(shí)認(rèn)定而非事實(shí)本身。除非法經(jīng)營數(shù)額的認(rèn)定外，本院查明的事實(shí)與原審判決認(rèn)定的事實(shí)一致，本院對(duì)原審法院采信的證據(jù)和認(rèn)定的事實(shí)均予以確認(rèn)。
查，一審（重審）開庭筆錄（2014年12月2日）第5頁記錄，謝二強(qiáng)一審?fù)徆┦?，“且偵查機(jī)關(guān)繳獲時(shí)有核算過涉案手機(jī)的成本價(jià)格，只有600多元”，謝二強(qiáng)簽名確認(rèn)。
又查，謝二強(qiáng)供述《送貨單》的提交日期是2013年12月20日，于第一次開庭（2013年12月17日）后提交，該《送貨單》上的“名稱及規(guī)格”欄目上，并未記載系涉案商標(biāo)，且未有其他證據(jù)印證。
再查，原審法院兩次判決，均基于同一份《起訴書》（深寶檢公一刑訴（2013）2998號(hào)）指控的犯罪事實(shí)。
本院認(rèn)為：黃春、謝二強(qiáng)無視國家法律，未經(jīng)蘋果注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，其行為均已構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，且假冒注冊(cè)商標(biāo)達(dá)兩種，屬情節(jié)特別嚴(yán)重。公訴機(jī)關(guān)指控“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”罪名成立。（2014）深寶法知刑重字第1號(hào)《刑事判決書》認(rèn)定黃春、謝二強(qiáng)犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，定罪準(zhǔn)確，符合法律規(guī)定，本院予以維持。
關(guān)于是否違背上訴不加刑的問題?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第二百二十六條規(guī)定，第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。依該法條規(guī)定，“新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴”是評(píng)判“是否違背上訴不加刑”的前提。經(jīng)查，本案人民檢察院并無補(bǔ)充起訴，兩次判決均基于同一份《起訴書》（深寶檢公一刑訴（2013）2998號(hào)）指控的犯罪事實(shí)。本案（2014）深寶法知刑重字第1號(hào)《刑事判決書》，與（2013）深寶法知刑初字第192號(hào)《刑事判決書》兩份判決，對(duì)非法經(jīng)營數(shù)額的認(rèn)定上存在差異，但“認(rèn)定”屬于主觀范疇，而“事實(shí)”屬于客觀范疇，重審后并未發(fā)現(xiàn)“新的犯罪事實(shí)”。故（2014）深寶法知刑重字第1號(hào)《刑事判決書》，在缺乏“新的犯罪事實(shí)”、或“人民檢察院補(bǔ)充起訴”的法定情形下，作出“上訴加刑”的刑罰及罰金，處罰不當(dāng)，本院予以糾正。黃春、謝二強(qiáng)關(guān)于“違背上訴不加刑”的上訴理由，本院予以采納。
關(guān)于非法經(jīng)營數(shù)額的認(rèn)定問題。（2013）深寶法知刑初字第192號(hào)《刑事判決書》，認(rèn)定本案侵權(quán)產(chǎn)品已銷售，且被害單位蘋果公司的代理人證實(shí)侵權(quán)手機(jī)價(jià)格為300-750元之間，故按侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)際銷售平均價(jià)格（人民幣525元×616臺(tái)）來計(jì)算出該非法經(jīng)營數(shù)額為人民幣323，400元，并不違反法律的明文規(guī)定，本院予以維持。（2014）深寶法知刑重字第1號(hào)《刑事判決書》，在缺乏“新的犯罪事實(shí)”、以及“未補(bǔ)充起訴狀”的法定情形下，改判認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額導(dǎo)致兩上訴人加重刑罰量刑及罰金，本院予以糾正。謝二強(qiáng)一審?fù)ズ筇峤坏摹端拓泦巍穼儆诠伦C，該《送貨單》“名稱及規(guī)格”欄目上未記載系涉案商標(biāo)，且未有其他證據(jù)印證，其真實(shí)性、合法性均不能認(rèn)定，故謝二強(qiáng)請(qǐng)求依該《送貨單》上的119元單價(jià)核算本案非法經(jīng)營數(shù)額，本院不予以采納。謝二強(qiáng)此項(xiàng)上訴主張，本院予以駁回。黃春、謝二強(qiáng)當(dāng)場(chǎng)抓獲、人贓俱獲，謝二強(qiáng)在二審訊問時(shí)表示不作“自首”辯稱，本院予以準(zhǔn)許。黃春上訴請(qǐng)求依據(jù)（2013）深寶法知刑初字第192號(hào)《刑事判決書》為基準(zhǔn)量刑，本院予以采納。
關(guān)于黃春是否屬于從犯的問題。在共同犯罪中，謝二強(qiáng)提出犯意，提供配件，負(fù)責(zé)銷售，起主要作用，是主犯。黃春在謝二強(qiáng)積極糾集下，實(shí)施了加工行為，且獲取的非法利益較少，是從犯。黃春相關(guān)辯稱成立，黃春系從犯，依法予以減輕處罰。（2014）深寶法知刑重字第1號(hào)《刑事判決書》未區(qū)分主、從犯不妥，本院予以糾正。
綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，但在缺乏法定情形下所作出的加重量刑刑罰及罰金不妥，本院予以糾正。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百一十三條、第二十六條、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五第一款第（二）項(xiàng)、第二百二十六條第一款之規(guī)定，判決如下：
一、維持（2014）深寶法知刑重字第1號(hào)刑事判決第一、二項(xiàng)的定罪部分，以及第三項(xiàng)（即所繳獲的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，均予沒收銷毀）。
二、撤銷（2014）深寶法知刑重字第1號(hào)刑事判決第一、二項(xiàng)的量刑及并處罰金部分。
三、上訴人黃春犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣九萬元，限于本判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)繳納。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年7月16日至2015年7月15日止）。
四、上訴人謝二強(qiáng)犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十七萬元，限于本判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)繳納。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年7月16日至2016年7月15日止）。
本判決為終審判決。
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