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【重磅】民商事指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用年度報告 （2015）

作者：北大法制信息中心、北大法律信息網(wǎng)指導(dǎo)性案例研究組

來源：北大法寶(2016年4月12日)  

本文經(jīng)作者和公號授權(quán)大案發(fā)布

截止2016年2月16日，最高人民法院共發(fā)布了35個民商事指導(dǎo)性案例，其中，涉及知識產(chǎn)權(quán)的共有9個。經(jīng)研究人員分析裁判文書發(fā)現(xiàn)，在這些指導(dǎo)性案例中，已被應(yīng)用于司法實踐的指導(dǎo)性案例共有17個，尚未被應(yīng)用于司法實踐的指導(dǎo)性案例共有18個，其中，應(yīng)用頻率最高的是指導(dǎo)案例24號，高達133次；而援引民商事指導(dǎo)性案例的案例，即應(yīng)用案例，共有293個，這些應(yīng)用案例主要集中在山東省、浙江省和廣東省等地區(qū)，且以基層和中級法院的初審和終審程序為主。

本報告最突出的特色和亮點在于對指導(dǎo)案例24號“榮寶英訴王陽、永誠財產(chǎn)保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責(zé)任糾紛案”的實體應(yīng)用進行了嘗試性的調(diào)研。經(jīng)調(diào)研和分析，發(fā)現(xiàn)其應(yīng)用呈現(xiàn)出如下規(guī)律和趨勢：1.訴訟標的以交通事故侵權(quán)法律關(guān)系為主但又不僅限于此；2.受害人呈現(xiàn)出多樣化，電動車駕駛?cè)顺蔀樾滦褪芎θ耍?.交通事故責(zé)任認定是否是判斷受害人過錯的依據(jù)尚不確定；4.受害人特殊體質(zhì)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的多樣化；5.外傷參與度在交通事故糾紛案件中失去了地位；6.應(yīng)用案例的裁判理由在分析因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，有直接引述指導(dǎo)案例24號的傾向；7.應(yīng)用案例的裁判依據(jù)不一定會援引指導(dǎo)案例24號的相關(guān)法條；8.應(yīng)用案例的裁判結(jié)果以參照為主，不作回應(yīng)的情況有望得到改善。

另外，本報告還有如下幾個特色：1.應(yīng)用情況分析，分別從整體應(yīng)用、個案應(yīng)用和案由分布三個角度進行了調(diào)研和統(tǒng)計；2.應(yīng)用案例與指導(dǎo)性案例對比分析，著重從地域分布角度作了剖析；3.應(yīng)用表述，主要是針對表述所涉及的六要素和主導(dǎo)模式作了更加細致的梳理；4.應(yīng)用結(jié)果，重點介紹了法官主動援引和被動援引的最終參照情況以及參照標準。

北京大學(xué)法制信息中心

北大法律信息網(wǎng)

指導(dǎo)性案例研究組

2016年3月

引  言

　　隨著我國司法改革的不斷推進，中國特色的案例指導(dǎo)制度已逐步確立。截至2016年2月，最高人民法院不僅先后出臺了一系列的有關(guān)案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件，還據(jù)此發(fā)布了多批指導(dǎo)性案例，其中，民商事指導(dǎo)性案例共有35個。為了深入了解這些民事指導(dǎo)性案例的具體發(fā)布和應(yīng)用情況，本報告擬從裁判文書的角度出發(fā)，以“北大法寶-司法案例庫”中的數(shù)據(jù)作為研究對象，展開深入討論和分析。

　　一、民商事指導(dǎo)性案例的發(fā)布情況

　　截至目前，最高人民法院已陸續(xù)發(fā)布了十一批共56個指導(dǎo)性案例，其中，民商事指導(dǎo)性案例共有35個，下面本報告將僅針對這35個民商事指導(dǎo)性案例，從不同的角度，通過圖表對比的方式，對其發(fā)布規(guī)律和特點作如下分析：

　　（一）發(fā)布規(guī)律

　　1.發(fā)布日期不固定但發(fā)布頻率相對穩(wěn)定

　　根據(jù)圖1中的發(fā)布日期折線圖，可以看出，在最高人民法院發(fā)布的十一批指導(dǎo)性案例中，只有一批沒有涉及民商事領(lǐng)域，即第九批，除此以外，其余每批指導(dǎo)性案例均有涉及民商事領(lǐng)域。由于目前每批指導(dǎo)性案例的具體發(fā)布日期并未固定下來，所以涉及民商事領(lǐng)域的這35個指導(dǎo)性案例的具體發(fā)布日期也不固定，不過，通過分析上圖，可以發(fā)現(xiàn)，盡管其發(fā)布日期不固定，但是其每年的發(fā)布頻率卻相對穩(wěn)定，即每年至少發(fā)布兩次。

　　2.發(fā)布數(shù)量程上升趨勢

　　圖1顯示，在最高人民法院發(fā)布的前四批指導(dǎo)性案例中，每批僅包含2個民商事案例，而之后，除第九批以外，從第五批到十一批涉及民商事領(lǐng)域的指導(dǎo)性案例逐漸增多，其數(shù)量分別為3-8個不等，由此，可以得出一個結(jié)論：最高人民法院發(fā)布的民商事指導(dǎo)性案例的數(shù)量逐漸呈現(xiàn)上升趨勢。

　　3.審結(jié)日期主要集中在2009年-2013年

　　根據(jù)圖1中的審結(jié)日期折線圖不難看出，審結(jié)日期為2009年以前的民商事指導(dǎo)性案例數(shù)量比較少，僅有7個，所占比例約為20%；其余的28個民商事指導(dǎo)性案例的審結(jié)日期均為2009年以后，所占比例高達80%。其中，主要集中在2009年-2013年這個時間段。由此可見，最高人民法院發(fā)布的民商事指導(dǎo)性案例的審結(jié)日期是比較集中的。

　　（二）發(fā)布特點

　　1.民事案由以合同糾紛為主，知識產(chǎn)權(quán)類案由分布較均衡

　　最高人民法院發(fā)布的民商事指導(dǎo)性案例中民事類有26例，知識產(chǎn)權(quán)類9例。從案由分類角度看，根據(jù)圖2可知，合同糾紛共有10例，所占的比例最大，高達38.46%；其次為執(zhí)行異議之訴4例、侵權(quán)責(zé)任糾紛3例、公司糾紛2例和海事海商糾紛類2例。繼承糾紛、勞動爭議、保險糾紛、海事訴訟特別程序、申請承認與執(zhí)行法院判決、仲裁裁決類最少，各有1例。由此可以推知，在最高人民法院發(fā)布的民事指導(dǎo)性案例中，合同糾紛類案件占有主導(dǎo)地位。

　　特別指出的是近年來知識產(chǎn)權(quán)類指導(dǎo)性案例上升明顯，最高人民法院發(fā)布的民商事指導(dǎo)性案例中知識產(chǎn)權(quán)類共9例。其中，2015年發(fā)布的兩批指導(dǎo)性案例中知識產(chǎn)權(quán)類有6個，占2015年發(fā)布指導(dǎo)性案例的50%。從具體案由來看，涉及著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)糾紛各2例，仿冒糾紛1例，其他知識產(chǎn)權(quán)糾紛4例，呈現(xiàn)出案由分布相對均衡的特點。

　　2.裁判要點側(cè)重于實體指引

　　在審判過程中，人民法院對案件的審理包括實體審理和程序?qū)徖韮煞N，故指導(dǎo)性案例的指引方向也應(yīng)當包括實體性指引和程序性指引兩種。根據(jù)圖4，最高人民法院發(fā)布的35個民商事指導(dǎo)性案例中，裁判要點涉及案件實體問題的共有29個，所占比例為83%；而涉及程序問題的僅有6個，占17%。由此，我們可以得出結(jié)論：最高人民法院發(fā)布的民商指導(dǎo)性案例側(cè)重于對實體問題的指引。

　　3.案例來源集中在東部經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)

　　從圖5可以看出，截至目前，民商事指導(dǎo)性案例主要來源于9個省市。其中，北京市和上海市的指導(dǎo)性案例數(shù)量占絕對優(yōu)勢；其次為江蘇??；然后是山東省、天津市；而四川省、浙江省、安徽省和福建省這四個省的指導(dǎo)性案例數(shù)量最少，均僅涉及1個案例。由此可以得出，指導(dǎo)性案例來源的地域分布規(guī)律為：以東部和經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)為主。

　　4.審理法院以最高院和高院為主

　　我國法院包括普通法院和專門法院兩類，普通法院分為四級，即基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院。根據(jù)上圖能清晰看出，民商事指導(dǎo)性案例審理法院為專門法院的案件僅有1個，而普通法院審理的案件數(shù)量遠遠超過專門法院，故民商事指導(dǎo)性案例的審理法院以普通法院為主。而且，根據(jù)圖6可知，高級人民法院審理的案件數(shù)量最多，已經(jīng)達到總體數(shù)量的33%左右，最高人民法院居于第二位，其后是中級人民法院和基層人民法院。

　　綜上所述，從民商事指導(dǎo)性案例審理法院的級別角度分析，可以得出如下結(jié)論：一是民商事指導(dǎo)性案例遴選范圍廣泛，各個級別各個類型的法院審理的案件均有所涉及；二是民商事指導(dǎo)性案例的遴選以普通法院中的最高人民法院和高級人民法院審理的案件為主，越是級別高的普通法院越容易遴選出指導(dǎo)性案例，最高人民法院和高級人民法院遴選出的民商事指導(dǎo)性案例數(shù)量占總量的63%。三是，專門法院遴選出的民商事指導(dǎo)性案例很少，35個案例中只有1個，比例僅為0.02%。

　　5.審理程序以二審為主

　　如上圖所示，根據(jù)廣義的審理程序進行數(shù)據(jù)統(tǒng)計，民商事指導(dǎo)性案例的審理程序以二審為主，35個民商事指導(dǎo)性案例中，審理程序為二審的案件數(shù)量有18個，所占比例達到總數(shù)的51%；其次審理程序為初審的案件，共有6個，占17%左右；而適用再審、執(zhí)行、其他、督促四個審理程序的案件較少，分別為4個、4個、2個、1個，共占總數(shù)的32%。綜上可知，民商事指導(dǎo)性案例的審理程序以二審為主，一審和再審為次，這三個審理程序占據(jù)80%的絕對主導(dǎo)地位。另外，雖然民商事指導(dǎo)性案例適用督促程序僅有一個案件，僅占總量的0.02%，但是也證明了民商事指導(dǎo)性案例遴選范圍廣泛，不僅僅拘泥于普通的審理程序，代表一個良性的發(fā)展方向。

　　6.文書性質(zhì)以判決書和裁定書為主

　　根據(jù)圖8，不難看出，在最高人民法院已發(fā)布的35個民商事指導(dǎo)性案例中，包括三類文書性質(zhì)，即判決書、裁定書和執(zhí)督復(fù)函。其中，判決書的比例最高，達71%；其次為裁定書，占26%；然后是執(zhí)督復(fù)函，約占3%。由此可知，從文書性質(zhì)角度看，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例以判決書和裁定書為主，而其他文書涉及的極少。

　　二、民商事指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用

　　為了保證數(shù)據(jù)來源的權(quán)威性和準確性，本報告以“北大法寶-司法案例庫”作為研究對象，旨在對民商事指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用進行數(shù)據(jù)統(tǒng)計和對比分析的基礎(chǔ)上，歸納和總結(jié)出其具體應(yīng)用的規(guī)律和特點。

　　（一）應(yīng)用情況統(tǒng)計分析

　　1.從整體情況看，已被司法應(yīng)用的指導(dǎo)案例比例偏低

　　根據(jù)表1，不難發(fā)現(xiàn)，目前，最高人民法院共發(fā)布了35篇民商事指導(dǎo)案例，其中，已被應(yīng)用的共涉及17篇，未被應(yīng)用的共涉及18篇，各自所占的比例分別為48.6%和51.4%，由此，在最高人民法院發(fā)布的民商事指導(dǎo)案例中，已被司法應(yīng)用的案例所占的比例略低于未被應(yīng)用的比例。

　　2.從個案情況看，除24號外，其余的應(yīng)用頻率均不高

　　圖9顯示，截至目前，最高人民法院發(fā)布的35篇民商事指導(dǎo)案例，有17篇已被應(yīng)用于司法實踐，應(yīng)用的次數(shù)共計293次，即應(yīng)用案例共有293例。其中，應(yīng)用頻率最高的是指導(dǎo)案例24號，高達133次；其次依次為指導(dǎo)案例15號、23號、9號、1號及8號，被應(yīng)用的次數(shù)分別為33、25、24、20及19次。其他應(yīng)用頻率較低。

　　3.從案由情況看，應(yīng)用比較廣泛但主要集中在機動車交通事故責(zé)任糾紛上

　　由圖10可知，最高法民商事指導(dǎo)性案例被廣泛應(yīng)用于多個案由，具體包括買賣合同糾紛、居間合同糾紛、機動車交通事故責(zé)任糾紛等44類案由。其中，機動車交通事故責(zé)任糾紛案由最多，共計125例。其次是買賣合同糾紛、居間合同糾紛、公司解散糾紛、民間借貸糾紛案由，依次為31例、19例、19例及13例。其他案由則相對較少。

　　（二）應(yīng)用案例與指導(dǎo)性案例對比分析

　　通過上文的數(shù)據(jù)分析，在對民商事指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用情況已有基本了解的基礎(chǔ)上，下面，本報告將運用比較分析的方法，從地域分布、法院級別和審理程序角度出發(fā)，對民商事指導(dǎo)性案例及其具體應(yīng)用進行剖析。

　　1.地域分布

　　應(yīng)用案件的地域分布，是指在審判實踐中，援引指導(dǎo)性案例進行審判的法院的分布情況。為了更好的了解應(yīng)用案件的地域分布情況，本部分在與指導(dǎo)性案例的地域分布進行對比的基礎(chǔ)上，進行了深入的剖析，具體對比情況如下圖所示：

　　通過以上對比，可以得出如下結(jié)論：

　?。?）未遴選過指導(dǎo)性案例的地域，越來越重視對指導(dǎo)性案例的應(yīng)用

　　根據(jù)圖11中民商事指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用案例的地域分布情況看，盡管指導(dǎo)性案例的來源地域以東部或經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)為主，但是其應(yīng)用案例的地域卻并不僅僅局限于此，如圖11所示，廣東省、河南省、湖北省、河北省、吉林省、遼寧省、湖南省、江西省、內(nèi)蒙古、廣西、甘肅、寧夏、新疆、陜西省等十九個省市，雖然沒有涉及指導(dǎo)性案例的發(fā)布，但是卻均在審判實踐中應(yīng)用了指導(dǎo)性案例，其應(yīng)用案例總計128個，約占總量的43.6%。由此可知，在司法實踐中，指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)作用在全國范圍內(nèi)有效，不受其來源地域的限制，未遴選過指導(dǎo)性案例的地域，將越來越重視對指導(dǎo)性案例的應(yīng)用。

　?。?）曾遴選過較多指導(dǎo)性案例的地域，其應(yīng)用指導(dǎo)性案例的頻率并不一定高

　　圖11顯示，已發(fā)布的民商事指導(dǎo)性案例共涉及9個省市，而應(yīng)用指導(dǎo)性案例的案件共涉及28個省市，二者有交叉但并不完全重合。在曾遴選過指導(dǎo)性案例的9個省市中，北京市是遴選指導(dǎo)性案例最多的地域，共計12個，但是，其應(yīng)用案例卻并不多，僅有10個。換而言之，盡管北京市遴選出了較多的指導(dǎo)性案例，但是，在司法實踐，真正援引指導(dǎo)性案例進行裁判案件的數(shù)量并不多。

　　2.法院級別

　　應(yīng)用案件的審理法院，是指在審判實踐中，援引指導(dǎo)性案例進行審判的法院。為了更好的了解應(yīng)用案件的審理法院情況，本部分在與指導(dǎo)性案例的審理法院進行對比的基礎(chǔ)上，從其級別角度進行了深入的剖析，具體對比情況如下圖所示：

　　通過以上對比，可以得出如下結(jié)論：

　?。?）普通法院比專門法院更重視對指導(dǎo)性案例的應(yīng)用

　　根據(jù)圖12可知，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的審理法院包括普通法院和專門法院兩大類。但是，在審判實踐中，真正應(yīng)用指導(dǎo)性案例的法院主要是普通法院，專門法院應(yīng)用指導(dǎo)性案例的實踐較少，僅有1個。由此可以推知，普通法院比專門法院更重視對指導(dǎo)性案例的應(yīng)用。

　　（2）基層和中級人民法院應(yīng)用指導(dǎo)性案例的頻率較高

　　根據(jù)圖12應(yīng)用案例的審理法院三維圓柱圖，可以看出，基層人民法院和中級人民法院應(yīng)用指導(dǎo)性案例的頻率較高，其應(yīng)用率分別為33%和60.6%，其次為高級人民法院，應(yīng)用率為4.71%，而最高人民法院雖然級別最高，但是至今僅有4個案例將指導(dǎo)性案例應(yīng)用于司法實踐。

　　據(jù)此，在審判實踐中，指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)作用在基層人民法院和中級人民法院已得到充分發(fā)揮。但是，高級人民法院、最高人民法院、專門人民法院應(yīng)用的指導(dǎo)性案例數(shù)量較少，應(yīng)用率分別4.71%、1.34%、0.34%，由此可推知，法院級別低的法院比法院級別高的法院、專門人民法院更重視對指導(dǎo)性案例的應(yīng)用。

　　3.審理程序

　　應(yīng)用案件的審理程序，是指在審判實踐中，法院援引指導(dǎo)性案例對案件進行審判所適用的審理程序。為了更好的分析應(yīng)用案件的審理程序，本部分將在與指導(dǎo)性案例的審理法院進行對比的基礎(chǔ)上，從其程序角度進行了深入的剖析，具體對比情況如下圖所示：

　?。?）應(yīng)用案件所適用的程序相對廣泛

　　根據(jù)圖13可知，應(yīng)用案件所涉及的程序與最高人民法院民商事指導(dǎo)性案例的程序基本保持一致，既包括審理程序又包括執(zhí)行程序，且以審理程序為主導(dǎo)。在293個應(yīng)用案件中，適用審理程序的案件有289個；適用執(zhí)行程序的案件數(shù)量僅為2個，所占比例還不到0.1%。另外，最高院關(guān)于民商事指導(dǎo)性案例的審理程序包含2個其他程序案件和1個督促程序的案件，但是在應(yīng)用案件的審理程序中，適用其他程序的案件為2個，適用督促程序的案件數(shù)為0。

　　綜上所述，得出如下結(jié)論：一是，應(yīng)用案件所適用的程序相對廣泛；二是，適用審理程序的應(yīng)用案件所占比例遠遠高于適用執(zhí)行程序和其他程序的；三是，審理程序之外的執(zhí)行程序和其他程序中，對民商事指導(dǎo)性案例援引情況不樂觀，可謂鳳毛麟角。

　?。?）應(yīng)用案件的審理程序以初審和終審為主

　　如圖13所示，無論是最高人民法院發(fā)布的民商事指導(dǎo)性案例還是應(yīng)用案件，其審理程序主要涉及初審、終審和再審三類。最高人民法院發(fā)布的35個民商事指導(dǎo)性案例，審理程序為初審和終審的案件達24個，占68%的比例；293個應(yīng)用案件的審理程序也是以初審和終審為主，分別為101個和172個，達到總量的93%左右，就所占比例而言，還高于最高院發(fā)布的民商事指導(dǎo)性案例中初審和終審程序。

　　綜上所述，應(yīng)用案件的審理程序以初審和終審為主，而且這二者中以終審程序為主導(dǎo)，這也與最高人民法院發(fā)布的民商事指導(dǎo)性案例的主要審理程序基本保持一致。但是，涉及執(zhí)行程序、其他程序和督促程序的案件援引量非常少，值得深思。

　　（三）應(yīng)用案例的應(yīng)用規(guī)律

　　1.首次應(yīng)用時間

　　首次應(yīng)用時間，是指最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例后，該案例在審判實踐中第一次被援引的時間。為了更好的了解民商事指導(dǎo)性案例的發(fā)布和應(yīng)用情況，本部分在對其發(fā)布時間和首次應(yīng)用時間進行對比的基礎(chǔ)上，詳細分析了其應(yīng)用的時間規(guī)律，具體情況如下圖所示：

　　根據(jù)圖14顯示，在已被司法實踐援引的17個民商事指導(dǎo)性案例中，除了指導(dǎo)案例1號、8號和24號的應(yīng)用情況以外，其余14個指導(dǎo)性案例的首次應(yīng)用均發(fā)生在其發(fā)布以后，且每個指導(dǎo)性案例被首次應(yīng)用的時間分別為其發(fā)布后的1-10個月不等。從整體應(yīng)用趨勢上看，指導(dǎo)性案例的首次應(yīng)用時間與發(fā)布時間之間的間隔越來越小，尤其值得一提的是，最高人民法院發(fā)布的第2號指導(dǎo)案例，其發(fā)布時間為2011年12月20日，首次應(yīng)用時間為2012年1月5日，前后間隔僅16天的時間。由此可以推知，隨著新指導(dǎo)性案例的陸續(xù)發(fā)布，其被應(yīng)用于審判實踐的速度將越來越快，范圍越來越廣泛。同時，這也反映了指導(dǎo)性案例在審判實踐中的指導(dǎo)作用日益彰顯。

　　2.應(yīng)用主體

　　此處的應(yīng)用主體，特指在訴訟中，首次提出援引指導(dǎo)性案例的人，主要包括法官、檢察人員、當事人、申請人等。具體的應(yīng)用主體情況如下表所示：

　　通過對上述已被司法實踐應(yīng)用的案例的調(diào)研和分析，可以得出以下幾個結(jié)論：

　　（1）應(yīng)用主體分布廣泛且以上訴人為主導(dǎo)

　　從圖15可以看出，在審判實踐中，應(yīng)用指導(dǎo)性案例的主體非常廣泛，具體包括法官、原告、被告、上訴人、被上訴人、申請人和被申請人等。其中，上訴人應(yīng)用比例最高，占30%；其次為法官，所占比例為25%；再次為被上訴人、原告、被告、申請人，所占比例分別為16%、15%、6%、5%；而被申請人和其他主體援引指導(dǎo)性案例的比例非常低。由此可知，指導(dǎo)性案例的應(yīng)用主體不僅分布比較廣泛，而且呈現(xiàn)出以上訴人為主導(dǎo)的應(yīng)用模式。

　?。?）與法官相比，非法官更傾向于援引指導(dǎo)性案例

　　根據(jù)首次提出援引指導(dǎo)性案例的人是否是法官，可以將其分為法官援引和非法官援引兩大類。如圖15所示，在293個應(yīng)用案例中，法官援引的比例僅占到25%，其余的75%均為非法官援引的案例。由此可知，法官作為應(yīng)用主體的案例遠遠低于非法官。其實，這在某種程度上反映出，在司法實踐中，法官很少會主動的去援引指導(dǎo)性案例進行裁判，而非法官基于對個人利益的維護，則往往比較傾向于援引指導(dǎo)性案例作為支持其主張的依據(jù)。

　　3.應(yīng)用內(nèi)容

　　根據(jù)最高法對民商事指導(dǎo)性案例編寫結(jié)構(gòu)的要求，可知，每篇指導(dǎo)性案例均由七個部分組成，即標題、關(guān)鍵詞、裁判要點、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果及裁判理由。那么，在司法實踐中，具體應(yīng)參照哪一部分內(nèi)容來審理案件呢？對此，本報告的統(tǒng)計情況如下：

　　根據(jù)圖16關(guān)于民商事指導(dǎo)性案例應(yīng)用內(nèi)容的統(tǒng)計不難看出，在審判實踐中，無論是法官、公訴人，還是當事人，在引用指導(dǎo)性案例時，其引用的內(nèi)容不僅包括基本案情、裁判要點，還涉及裁判理由。根據(jù)上圖，裁判要點所占比重最高，高達為68%；其次為基本案情，所占比重約為30%,其中，基本案情相似的占了28%，基本案情不同的僅占了2%。另外，值得一提的是，目前，已經(jīng)開始出現(xiàn)參照指導(dǎo)性案例的裁判理由進行案件審理的情況，其所占比例已有2%。由此可以得出，在司法實踐中，應(yīng)用指導(dǎo)性案例時，并非僅僅是參照裁判要點，還應(yīng)該充分考慮到其基本案情和裁判理由。

　　4.應(yīng)用表述

　　指導(dǎo)性案例的應(yīng)用表述，是指在司法實踐中，應(yīng)用指導(dǎo)性案例的主體在援引指導(dǎo)性案例時，是如何進行表達的，都包含哪些要素的情況，具體的應(yīng)用表述是否有統(tǒng)一的模式。為了進一步弄清這個情況，本次報告中對此處做了詳細分析。

　?。?）應(yīng)用表述主要涉及六個要素，其中發(fā)布主體、裁判要點和編號的使用率較高

　　目前在司法實踐中，無論是法官還是其他應(yīng)用主體，在援引民商事指導(dǎo)性案例進行審判時，幾乎沒有統(tǒng)一的固定的表述模式。我們國家法律對此也沒有強制性規(guī)定，應(yīng)用表述環(huán)境相對較寬松，一般情況下只要能表述清楚所引用的是哪個案例即可。盡管如此，本報告仍對293個應(yīng)用案例的應(yīng)用表述要素進行了調(diào)研，調(diào)研結(jié)果如下：

　　如圖17所示，經(jīng)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，無論是采用何種模式進行表述，都或多或少涉及以下六個要素，即發(fā)布主體、發(fā)布日期、發(fā)布批次、指導(dǎo)案例編號、指導(dǎo)案例標題和裁判要點。但是，在這六個要素中，其被援引的頻繁程度是不一樣的，其中，發(fā)布主體被援引的頻率是最高的，達到289次；其次是裁判要點，其被援引的次數(shù)為215次；三是指導(dǎo)案例編號，其被援引的次數(shù)共計198次，另外，應(yīng)用表述中還援引了發(fā)布日期、發(fā)布批次、指導(dǎo)案例標題這三個要素，被援引次數(shù)分別為76、79、66。由此可知，在司法實踐中，指導(dǎo)性案例的援引方式并不固定，其援引的表述主要涉及六個要素，其中，發(fā)布主體、裁判要點和指導(dǎo)案例編號是應(yīng)用頻率較高的三個要素。

　?。?）應(yīng)用表述模式并不固定，但三要素表述中的“主體+編號+要點”模式成為主導(dǎo)

　　通過上文分析可知，民商事指導(dǎo)性案例的應(yīng)用表述包含六個要素，其中，發(fā)布主體、裁判要點和指導(dǎo)案例編號是應(yīng)用頻率較高的三個要素，那么，這是否意味著應(yīng)用表述的模式就是以“發(fā)布主體+裁判要點+指導(dǎo)案例編號”為主呢？接下來，本報告將對此進行更為深入的探究和分析。

　　根據(jù)應(yīng)用表述所涉及的六個要素的數(shù)量，可將其分為單要素表述、雙要素表述、三要素表述、四要素表述、五要素表述和六要素表述六大類。通過對293個民商事應(yīng)用案例的統(tǒng)計和分析，發(fā)現(xiàn)采用三要素表述的情形最多，其次為四要素表述和雙要素表述。具體情況如下：

　　根據(jù)表2的統(tǒng)計結(jié)果可以看出，不同的表述類別，其所涉及的要素種類和組合模式都是不相同的，而且即使是相同的表述類別，其具體的要素種類和組合模式也是存在差異的。那么，各種表述類別的組合模式具體是怎樣的呢？下面，本報告就此做了如下分析：

　?、賾?yīng)用表述中包含1-2個要素的，其組合等級較低

　　如表2所示，應(yīng)用表述中包含1-2個要素的表述類別特指單要素表述和雙要素表述，其中，單要素表述的具體組合方式有3種，即主體、編號和要點；雙要素表述的具體組合方式有5種，以“主體+要點”的模式為主，其次是“主體+編號”。這兩類表述的具體組合方式所涉及的數(shù)量總計為94個，僅占31%的比例，不過，盡管比例不高，但是可以證明司法實踐中存在一定范圍的這種相對較單調(diào)的表述方式。

　　②應(yīng)用表述中包含3-4個要素的，其組合等級適中

　　應(yīng)用表述中包含3-4個要素的數(shù)量相對較多，三要素和四要素表述共173個，占59%左右的比例，但是存在各種各樣的要素組合模式。根據(jù)上表可知，三要素表述99個案件包含十種表述方式，但以“主體+編號+要點”格式為主，為59個，占60%的比例；四要素表述中同樣包含十種要素組合模式，以“主體+日期+編號+要點”、“主體+批次+編號+要點”、“主體+編號+名稱+要點”三個為主要組合模式，分別是21個、18個、16個。通過上表，可以看出，三要素表述中，以一種表述模式為主，基本可以確定其為主導(dǎo)的表述組合，能指引三要素表述的模式發(fā)展方向；四要素表述中存在三種表述模式并駕齊驅(qū)的情況，統(tǒng)一性和指引性較差。

　　③應(yīng)用表述中包含5-6個要素的，其組合等級較高

　　應(yīng)用表述中包含5-6個要素的組合情況比較少，并不普遍，根據(jù)上表，在包含五個要素的情形下，25個案件共有5種表述模式，以“主體+日期+批次+編號+要點”模式為主；對于包含六要素的表述，共有4案例但只有1種表述模式。由此，此種類型的要素組合包含要素種類較多，但是案例數(shù)量很少，總共29個，所占比例僅為0.97%，可見此種表述方式在司法實踐中并不多見。

　　綜上所述，通過對應(yīng)用表述情況進行分析，我們可以得出如下幾個結(jié)論：一是，三要素和四要素應(yīng)用表述是目前司法實踐中比較受用的，但是組合模式各種各樣，每一個模式下包含十個類型，存在表述不統(tǒng)一的問題；二是，包含5-6個要素的表述情況較少，要素等級雖高，但使用情況越不樂觀；三是，通過上述分析，基本能推斷出應(yīng)用表述的主導(dǎo)模式，即三要素表述中的“主體+編號+要點”組合模式。

　?。?）法官在裁判理由部分同時援引指導(dǎo)案例編號和裁判要點的情況較少

　　根據(jù)《最高人民法院<關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定>實施細則》第十一條規(guī)定：“在辦理案件過程中，案件承辦人員應(yīng)當查詢相關(guān)指導(dǎo)性案例。在裁判文書中引述相關(guān)指導(dǎo)性案例的，應(yīng)在裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號和裁判要點?！笨芍?，法律對于應(yīng)用主體中法官的表述方式是作出明確規(guī)定的。那么，法官在援引指導(dǎo)性案例是表述時具體情況是怎樣的呢？是否同時援引二要素呢？對此，本報告簡單統(tǒng)計如下：

　　如圖18所示，藍色區(qū)域為法官辦理案件過程中，在裁判理由部分同時引述指導(dǎo)案例編號和裁判要點的情形，在293個應(yīng)用案例中，共有64個符合此情形的案例，其比例為22%；紅色區(qū)域為除此之外的其他要素的引述情形，共涉及229個應(yīng)用案例，該情形所占比例高達78%，幾乎是藍色區(qū)域數(shù)量的四倍。當然，本次數(shù)據(jù)統(tǒng)計包含了上述細則實施以前的情形，不過，盡管如此，在司法實踐中，法官援引指導(dǎo)性案例時不嚴格按照實施細則的規(guī)定進行引述的情形還是普遍存在的。

　　5.應(yīng)用結(jié)果

　　上文對于民商事指導(dǎo)性案例的應(yīng)用時間、主體、內(nèi)容和表述等情況作了逐一分析，那么，其最終的應(yīng)用結(jié)果是怎樣的呢？接下來，本報告在對293個民商事應(yīng)用案例的援引情況進行分類的基礎(chǔ)上，針對法官明示援引的情形，進行了應(yīng)用結(jié)果的統(tǒng)計和分析。

　　在闡述應(yīng)用結(jié)果之前，首先介紹一下援引的分類情況，根據(jù)法官在裁判案件時是否明確援引了指導(dǎo)性案例進行說理，將其分為明示援引和隱性援引。在293個應(yīng)用案例中，法官明示援引的有101個，法官隱性援引的共有192個。由于法官隱性援引比較隱晦，往往不會在裁判文書的理由闡述部分進行明確提示或說明，所以，為了保證研究結(jié)果的準確定，本報告僅對法官明示援引的結(jié)果進行分析。

　?。?）法官主動援引的指導(dǎo)性案例，幾乎全部參照

　　說明：主動援引中的未說明是指，一審法官在審理該案件是援引了某一指導(dǎo)性案例，但是二審法官在終審判決中并未對此進行回應(yīng)和說明；被動援引中未說明是指，除法官外的其他主體應(yīng)用了指導(dǎo)性案例，法官在裁判理由部分也提到了指導(dǎo)性案例，但是有沒有應(yīng)用，難以分辨，標注為未說明。

　　根據(jù)圖19所示，101個明示援引的案件中，法官主動援引案件為74個，被動援引的案件27個。在予以參照的案例中，法官主動援引占絕對的主導(dǎo)地位，80個予以參照的案件中，有72個是法官主動援引的。法官被動援引的案例中，只有8個是在審判中法官確認予以參照的，剩下的19個中，有17個是法官作出回應(yīng)，但未予參照的，還有兩個是未說明是否參照。由此可知，對于這些明示援引的案例，法官主動援引參照率很高，幾乎達到百分之百，法官被動援引的指導(dǎo)性案例參照率較低，未參照的案例中百分之百是被動援引的情況，或者因為案情不同，或者因為裁判要點不同，法官均給出了明確回應(yīng)。有一小部分被動援引，法官在裁判理由部分是含糊的，無法判斷是否予以參照，這樣的情況幾乎可以忽略不計。

　?。?）基本案情和裁判要點是法官判斷參照與否的重要標準

　　根據(jù)表3，在明示援引的情況下，應(yīng)用結(jié)果分為三種情況，即參照、未參照和未說明。首先，對于參照而言，主動援引和被動援引都有涉及，總共用80個應(yīng)用案例，其中，在主動援引中，有57個是基于裁判要點相似被引用，15個是基本案情相似被引用；而在被動援引中，有5個是基于裁判要點相似被引用，3個是基本案情相似被引用。由此可見，法官參照指導(dǎo)性案例進行審理的主要原因是裁判要點和基本案情相似。其次，對于未參照而言，只有被動援引部分有所涉及，其中，有11個是因為裁判要點不同而不予參照，6個是因為法官認為案情不相似而不予參照，由此可見，法官不予參照指導(dǎo)性案例進行審理的主要原因是裁判要點和基本案情不同。另外，對于未說明而言，也是如此，主要涉及對裁判要點和基本案情的判斷問題。綜上所述，基本案情和裁判要點是法官判斷參照與否的重要標準。

　　三、指導(dǎo)案例24號的應(yīng)用趨勢

　　通過上文對民商事指導(dǎo)性案例應(yīng)用進行的形式性和程序性分析，我們對其應(yīng)用現(xiàn)狀已經(jīng)有了一個基本的了解，接下來，為了更加深入的探究其應(yīng)用趨勢，本報告將以應(yīng)用頻率最高的指導(dǎo)案例24號為例，對其實體性應(yīng)用進行多維度剖析。

　　指導(dǎo)案例24號“榮寶英訴王陽、永誠財產(chǎn)保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責(zé)任糾紛案”，是最高人民法院于2014年1月26日發(fā)布的第六批案例之一。在其發(fā)布之前，對于受害人特殊體質(zhì)侵權(quán)案件，不僅理論界見仁見智，實務(wù)界也各持己見，尤其是交通事故侵權(quán)，實務(wù)界的處理結(jié)果比較混亂，隨意性較大。而在其發(fā)布以后，該類侵權(quán)案件引入了英美法系的“蛋殼腦袋”規(guī)則，即交通事故的受害人沒有過錯，其體質(zhì)狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權(quán)人責(zé)任的法定情形，這在一定程度上，實現(xiàn)了理論與實務(wù)的統(tǒng)一。在實務(wù)中，指導(dǎo)案例24號的具體應(yīng)用情況及趨勢歸納如下：

　　（一）應(yīng)用案件概況

　　1.訴訟標的以交通事故侵權(quán)法律關(guān)系為主但又不僅限于此

　　訴訟標的是訴訟構(gòu)成的要素之一，是指當事人之間因發(fā)生爭議，而請求人民法院作出裁判的法律關(guān)系。每一個訴訟案件至少有一個訴訟標的，但有的案件有兩個或者兩個以上的訴訟標的。指導(dǎo)案例24號系機動車交通事責(zé)任糾紛案，其訴訟標的為（機動車）侵權(quán)法律關(guān)系。截至目前，在司法實踐中，該指導(dǎo)案例的應(yīng)用案例共有133個，這些應(yīng)用案例的訴訟標的情況統(tǒng)計如下：

　　根據(jù)圖20可知，在指導(dǎo)案例24號的133個應(yīng)用案例中，訴訟標的主要涉及兩種類型，即侵權(quán)法律關(guān)系和合同法律關(guān)系，其中，侵權(quán)法律關(guān)系涉及125個，占到總量的94%左右，而合同法律關(guān)系僅有8個且以保險合同法律關(guān)系為主。另外，從圖20不難看出，在涉及侵權(quán)法律關(guān)系的案件中，盡管侵權(quán)的具體種類各不相同，但是仍以交通事故侵權(quán)為主，其所占比例已達侵權(quán)案件的94%左右。由此可知，指導(dǎo)案例24號主要應(yīng)用于交通事故侵權(quán)案件，但是又不僅限于此，其還可以應(yīng)用于合同案件，尤其是保險合同案件。

　　2.受害人呈現(xiàn)出多樣化，電動車駕駛?cè)顺蔀樾滦褪芎θ?/span>

　　此處的受害人特指因侵權(quán)行為或者其他致害原因直接遭受損害的人。指導(dǎo)案例24號系交通事故侵權(quán)案件，其受害人是行人，而司法實務(wù)中，133個應(yīng)用案例的受害人卻不僅限于此，其種類更具有多樣性，如下圖所示：

　　由于指導(dǎo)案例24號的應(yīng)用案例多為交通事故侵權(quán)案件，所以其受害人的分布也多與其有關(guān)，正如圖21所示，除病人和其他以外，受害人均為交通事故的當事人。但是，與指導(dǎo)案例24號不同的是，即便是交通事故的當事人，也不僅限于行人，應(yīng)用案例的受害人呈現(xiàn)出多樣化，尤其是電動車駕駛?cè)?，目前，其成為受害人的頻率高達27%，已經(jīng)超過了行人作為受害人的幾率。另外，摩托車和自行車駕駛?cè)顺蔀槭芎θ说念l率也相對較高。

　　（二）應(yīng)用案情分析

　　通過對指導(dǎo)案例24號的133個應(yīng)用案例的調(diào)研，發(fā)現(xiàn)盡管其訴訟標的不限于侵權(quán)法律關(guān)系，但是其糾紛的產(chǎn)生卻都是由侵權(quán)所引起的，故本報告欲從其共性的角度出發(fā)，通過與指導(dǎo)案例24號的對比，進而探究其應(yīng)用的規(guī)律和趨勢。

　　1.交通事故責(zé)任認定是否是判斷受害人過錯的依據(jù)尚不確定

　　指導(dǎo)案例24號的裁判要點“交通事故的受害人沒有過錯，其體質(zhì)狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權(quán)人責(zé)任的法定情形。”明確規(guī)定了其適用的前提是受害人沒有過錯。而所謂的受害人沒有過錯是指損害的發(fā)生或者擴大不是由于受害人的過錯發(fā)生的。在判斷受害人過錯時應(yīng)當采取客觀標準，即采用一個合理、謹慎的人對于自己人身或財產(chǎn)利益所應(yīng)有的注意程度這一客觀標準作為判斷標準來確定其過錯及程度。在交通事故侵權(quán)糾紛中，亦應(yīng)如此，只不過，其判斷的主體比較特定，一般由交通部門作出認定。故在理論上，法官欲判斷交通事故侵權(quán)糾紛中受害人是否存在過錯，是不是可以參照交通部門作出的責(zé)任認定結(jié)論呢？但是實務(wù)中似乎并非如此，具體情況如下：

　　圖22顯示，在交通事故侵權(quán)糾紛中，交通部門的責(zé)任認定結(jié)論，主要有五大類，即無責(zé)任、次要責(zé)任、同等責(zé)任、主要責(zé)任和全部責(zé)任。根據(jù)上述理論分析，單就受害人而言，只有其被認定為無責(zé)任時，才說明其主觀上無過錯，才有參照指導(dǎo)案例24號的可能。而其余四類責(zé)任等級，都意味著受害人主觀上存在一定的過錯，不符合參照指導(dǎo)案例24號的前提。但是，實務(wù)中卻并非如此，如圖22，除無責(zé)任和全部責(zé)任外，即使受害人被認定為次要責(zé)任、同等責(zé)任和主要責(zé)任，其仍然有參照指導(dǎo)案例24號的情況存在。經(jīng)分析，對于該問題的合理解釋，可能存在兩種：1.法官適用指導(dǎo)案例24號不嚴謹，沒有將受害人無過錯作為前提。2.受害人過錯的判斷標準與交通事故責(zé)任認定無關(guān)，法官對此另有自由裁量權(quán)。

　　2.受害人特殊體質(zhì)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的多樣化

　　受害人特殊體質(zhì)是指那些與正常健康人不同的,自身存在影響身體健康的,在一般情況下沒有任何疾病體征或疾病體征穩(wěn)定,但是當有外界因素介入在一定的條件下可以導(dǎo)致傷害結(jié)果的發(fā)生或損害結(jié)果擴大或損害程度加重，而該介入因素對健康的人一般不會產(chǎn)生這種不利或嚴重的效果，即損害后果超出一般人的預(yù)期。指導(dǎo)案例24號的受害人即因其骨質(zhì)疏松的特殊體質(zhì)導(dǎo)致其發(fā)生交通事故時骨折的概率有所增加，那么，其應(yīng)用案例是否也是屬于這種特殊體質(zhì)呢？具體情況如下：

　　根據(jù)圖23可知，受害特殊體質(zhì)的種類多種多樣，大體可以分為四大類，即自身存在疾病、自身先天殘疾、自身生理退變和其他。其中，自身存在疾病所占的比例最高，已高達54%，其次為其他體質(zhì)，此處的其他體質(zhì)特指應(yīng)用案例中未明確原因的體質(zhì)。由于個人特殊體質(zhì)是導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的原因之一，所以各種各樣的特殊體質(zhì)必然會導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的多樣化，如圖24所示，損害結(jié)果包括死亡、不同等級的傷殘以及不構(gòu)成傷殘的情況，根據(jù)統(tǒng)計可知，在133個應(yīng)用案例中，傷殘情況共計97例，所占的比例高達73%左右。其次為死亡，不構(gòu)成傷殘的案例最少，只有2例，僅占1.5%。

　　3.外傷參與度在交通事故糾紛案件中失去了地位

　　損傷參與度這一概念最早由日本學(xué)者渡邊富雄提出，后來在實踐中逐漸被采納，2002年，我國的《醫(yī)療事故處理條例》第49條就規(guī)定了醫(yī)療事故賠償應(yīng)考慮醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系，后來我國法醫(yī)學(xué)界也借鑒了該概念，在傷殘鑒定中會引入該概念。對于特殊體質(zhì)問題，由于我國立法一直未有進展，所以審判實踐中，對類似案件只能參照上述規(guī)定，將受害人特殊體質(zhì)作為原因力的一種，以此來確定加害人最終的賠償份額。因此，在指導(dǎo)案例24號發(fā)布之前，我國法院大多奉行“中庸之道”，在被告和有特殊體質(zhì)的原告之間按一定比例分攤損失。但是，指導(dǎo)案例24號發(fā)布之后，情況卻大不相同，具體如下圖所示：

　　指導(dǎo)案例24號發(fā)布之后，其裁判理由“交通事故的受害人沒有過錯，其體質(zhì)狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權(quán)人責(zé)任的法定情形。”表明我國對于特殊體質(zhì)問題明確引入了“蛋殼腦袋”規(guī)則，即侵權(quán)人應(yīng)就擴大損害負責(zé)，不能以特殊體質(zhì)與侵權(quán)行為競合為由減輕責(zé)任。如圖25所示，在79個參照指導(dǎo)案例24號裁判的應(yīng)用案例中，即使認定加害人在侵權(quán)中的損傷參與度只有10%-30%，最終也會因為特殊體質(zhì)受害人無過錯而承擔全部責(zé)任。另外，根據(jù)圖25，還可以看出，很多參照案例已不再提及外傷與度問題，其所占比例高達40.5%，由此可以推知，損傷參與度的概念在交通事故糾紛案件中逐漸失去了地位，其在該類案件的審理中已沒有了必要性，不申請司法鑒定照樣可以參照指導(dǎo)案例24號作出相同的判決。

　　（三）應(yīng)用方式歸納

　　1.應(yīng)用案例的裁判理由在分析因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，有直接引述指導(dǎo)案例的傾向

　　裁判理由是指法官根據(jù)對當事人各方主張和抗辯的取舍，通過對事實的認定和適用相關(guān)的法條，進而得出裁判結(jié)論的推理過程。其實，從靜態(tài)上看，裁判理由就是裁判結(jié)論成立的依據(jù),是裁判結(jié)論據(jù)以形成的理論基礎(chǔ)或前提。仔細分析指導(dǎo)案例24號發(fā)現(xiàn)，其裁判理由主要涉及以下要點：1.交通事故與損害結(jié)果是否有法律上的因果關(guān)系；2.個人體質(zhì)與損害結(jié)果是否有法律上的因果關(guān)系；3.個人體質(zhì)是否是減輕責(zé)任的法定事由；4.雙方過錯分析及論述。接下來，本報告將以指導(dǎo)案例24號的裁判理由契機，對133個應(yīng)用案例的裁判理由進行如下調(diào)研和分析：

　　說明：

　　各序號分別代表的意義：

　　1.交通事故與損害結(jié)果是否有法律上的因果關(guān)系；2.個人體質(zhì)與損害結(jié)果是否有法律上的因果關(guān)系；3.個人體質(zhì)是否是減輕責(zé)任的法定事由；4.雙方過錯程度分析及說理論述。5.直接引述指導(dǎo)案例24號裁判要點；6.不包含以上五個要點，僅是證據(jù)或法條的堆砌

　　如圖26所示，與指導(dǎo)案例24號相比，應(yīng)用案例的裁判理由仍然是側(cè)重于對法律上的因果關(guān)系的闡述，包括交通事故與損害結(jié)果的因果關(guān)系和個人體質(zhì)與損害結(jié)果的因果關(guān)系。在133個應(yīng)用案例中，前者共有99例，約占74%，后者共43例，約占32%，當然二者存在交叉。除此之外，就是對個人體質(zhì)和過錯程度的闡述和分析。不過，值得一提的是，有些應(yīng)用案例直接在裁判理由部分引述了指導(dǎo)案例24號的裁判要點進行說理，而且其比例已達12%左右。由此可知，應(yīng)用案例的裁判理由在分析因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，呈現(xiàn)直接引述指導(dǎo)案例的傾向。

　　2.應(yīng)用案例的裁判依據(jù)不一定會援引指導(dǎo)案例的相關(guān)法條

　　裁判依據(jù)是指法官作出具體裁判時所依據(jù)的法律及其條文的序號，而指導(dǎo)案例的相關(guān)法條則是指與裁判要點最密切相關(guān)的法律及其條文的序號，是指導(dǎo)案例編寫結(jié)構(gòu)之一，故二者的范疇并不相同。指導(dǎo)案例24號的相關(guān)法條有兩個，即《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條和《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條第一款第（二）項。而其應(yīng)用案例的裁判依據(jù)卻并不限于此，具體如下：

　　說明：

　　各序號分別代表的意義：

　　1.《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條；2.《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條；3.《中華人民共和國道路交通安全法》七十六條第一款第（二）項；4.其他

　　經(jīng)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，在133個應(yīng)用案例中，同時依據(jù)指導(dǎo)案例24號的上述兩個相關(guān)法條作出裁判的案例共有24個，其余的要么只依據(jù)其一，要么依據(jù)其他法條。但是，如圖27所示，除其他依據(jù)以外，裁判依據(jù)為《中華人民共和國道路交通安全法》七十六條第一款第（二）項的案例數(shù)量最多，共計81例，約占61%，其次為裁判依據(jù)為《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條的案例，共計35例，約占26%，當然二者存在一定的重合和交叉。另外，有些應(yīng)用案例的裁判依據(jù)還涉及了《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條，共計10篇，也占有一定的比例。由此可知，應(yīng)用案例的裁判依據(jù)與指導(dǎo)案例的相關(guān)法條有交叉但又不完全重合。

　　3.應(yīng)用案例的裁判結(jié)果以參照為主，不作回應(yīng)的情況有望得到改善

　　《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院在審判類似案件時應(yīng)當參照”。該規(guī)定作為司法解釋，跟法律有著同等的效力，因此，在指導(dǎo)案例24號發(fā)布以后，其原文也將和“法律條文”發(fā)揮同樣的作用。經(jīng)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，2014年之后的類似案件，大多數(shù)參照了案例24號，少部分因事實認定部分不同而沒有最終參照。具體情況如下圖所示：

　　圖28顯示，在133篇應(yīng)用案例中，有79篇參照了指導(dǎo)案例24號做出了裁判，占到了總量的59%；未參照指導(dǎo)案例24號進行裁判的應(yīng)用案例只有10篇，僅占到8%，其主要原因在于事實認定不同；而其余的44篇應(yīng)用案例應(yīng)該是屬于非法官援引的情況，對此，法官在裁判時基于各種考慮，沒有作出回應(yīng)，但是，隨著《最高人民法院<關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定>實施細則》的出臺，這種情況未來必將會得到改善。

　　四、民商事指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用的制約因素及完善建議

　　（一）制約因素

　　通過以上調(diào)研可知，雖然我國已經(jīng)建立了比較完善的案例指導(dǎo)制度，但是，在民商事司法實踐，其效果尚未完全彰顯，并且在具體的應(yīng)用中也或多或少的存在一些問題。

　　1.發(fā)布數(shù)量有限且應(yīng)用頻率不高

　　截至目前，最高人民法院發(fā)布的民商事指導(dǎo)性案例總共有35個，真正應(yīng)用于審判實踐的指導(dǎo)性案例只有17個，僅占其發(fā)布數(shù)量的48.6%左右。而在這已被應(yīng)用的17個指導(dǎo)性案例中，除指導(dǎo)案例24號被應(yīng)用過137次外，其他指導(dǎo)案例的應(yīng)用均未超過35次，由此可知，無論是從民商事指導(dǎo)性案例的整體應(yīng)用角度看，還是從每個指導(dǎo)性案例的具體應(yīng)用角度看，其應(yīng)用頻率都不高。

　　2.應(yīng)用地域分布不平衡

　　在審判實踐中，隨著指導(dǎo)性案例應(yīng)用頻率的不斷提高，其應(yīng)用所涉及的地域也越來越廣泛。根據(jù)上文統(tǒng)計分析，目前，共涉及了28個省市，其中，應(yīng)用率最高的省為山東省和浙江省；其次為廣東省和江蘇?。蝗缓笠来螢樯虾Ｊ?、河南省、遼寧市、北京市、湖北省、福建省、安徽省，最后剩余的幾個省份應(yīng)用的頻率均比較低。另外，在應(yīng)用案例超過10件的11個省市中，有7個省市均曾遴選出過指導(dǎo)性案例。由此可知，指導(dǎo)性案例的應(yīng)用主要集中在東部和經(jīng)濟比較發(fā)達的省市，尤其是曾遴選出過指導(dǎo)性案例的省市。而對于中西部和經(jīng)濟比較落后省市而言，則很少應(yīng)用指導(dǎo)性案例來指導(dǎo)審判實踐。

　　3.援引指導(dǎo)性案例的表述方式不統(tǒng)一

　　2015年5月13日發(fā)布的《<最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定>實施細則》第十一條第一款規(guī)定，“在辦理案件過程中，案件承辦人員應(yīng)當查詢相關(guān)指導(dǎo)性案例。在裁判文書中引述相關(guān)指導(dǎo)性案例的，應(yīng)在裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號和裁判要點?！钡牵趯徟袑嵺`中，該規(guī)定似乎尚未被落實。截止目前，無論是法官還是非法官，對于指導(dǎo)性案例的援引表述均無統(tǒng)一模式，使用方式也比較混亂。尤其是非法官援引，不同的援引主體往往采用不同的表述方式，而有時即使是相同的援引主體，其援引的表述方式也不盡相同。而這種比較混亂的使用現(xiàn)狀，不僅不利于指導(dǎo)案例在審判實踐中充分發(fā)揮其指導(dǎo)作用，也不利于其維護指導(dǎo)效力的權(quán)威性。因此，對于指導(dǎo)性案例的應(yīng)用方式，亟須相關(guān)法律或規(guī)定進一步作出規(guī)定并保證落實。

　　4.法官隱性援引不利于社會監(jiān)督

　　根據(jù)上文對指導(dǎo)案例分類援引情況的分析可知，在審判實踐中，法官往往傾向于隱性援引指導(dǎo)性案例進行裁判，而這種隱性援引并不利于保證法律的確定性，因為法官通過類比推理的方式對類似案件進行判斷時，有可能會因為主觀價值取向的不同導(dǎo)致其判斷結(jié)果的不確定性，進而影響到其對指導(dǎo)性案例的援引，若此時法官不在裁判文書中予以說明，而是通過隱性援引的方式作出裁判，則很難使其裁判在司法實踐中接受監(jiān)督，同時，也很難避免其對指導(dǎo)性案例援引的任意性和盲目性。

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　　為了保障民商事指導(dǎo)性案例更好的應(yīng)用于司法實踐，積極推進案例指導(dǎo)工作的深入開展，在未來的指導(dǎo)性案例的應(yīng)用中，我們應(yīng)當更加注重健全和完善相關(guān)的保障制度。

　　1.完善指導(dǎo)性案例的參考機制

　　（1）明確指導(dǎo)性案例參考的條件、方式及效力。

　　在我國，目前，制定法規(guī)范是司法裁判的主要依據(jù)，即在有明文的法律規(guī)范的前提下，法官往往會依據(jù)該規(guī)范作出司法裁判，很少有人能繞開該規(guī)范而直接適用指導(dǎo)性案例進行裁判，因此，具體的制定法規(guī)范是指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用的根本前提。而我國雖然已于2015年5月13日發(fā)布了《<最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定>實施細則》，但是該細則僅對法官援引的方式作出了規(guī)定，并未涉及非法官援引的方式，也未對指導(dǎo)性案例應(yīng)用的具體條件和效力作出說明。因此，為了實現(xiàn)指導(dǎo)性案例應(yīng)用的統(tǒng)一性和權(quán)威性，有必要以法律規(guī)范的形式進一步對其應(yīng)用的條件、方式及效力作出明確規(guī)定。

　?。?）建立指導(dǎo)性案例的應(yīng)用培訓(xùn)制度。

　　從某種程度上講，案例指導(dǎo)制度的實現(xiàn)主要依賴于法官的職業(yè)素質(zhì)，法官在指導(dǎo)性案例應(yīng)用方法與技術(shù)方面的知識儲備是指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用的重要保障，因此，要完善指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用，就必須提高法官的職業(yè)素質(zhì)。

　　針對法官對指導(dǎo)性案例應(yīng)用不夠重視的現(xiàn)狀以及其在應(yīng)用方面知識儲備的缺失，可以從以下幾個方面對其進行宣傳和培訓(xùn)：一是在法院內(nèi)部加強案例指導(dǎo)工作的宣傳，樹立法官對案例指導(dǎo)工作的正確認識，定期組織案例應(yīng)用培訓(xùn)班；二是集中地對指導(dǎo)性案例的應(yīng)用情況進行總結(jié)、學(xué)習(xí)、研究和探討；三是邀請專家學(xué)者到法院授課，增強法官對指導(dǎo)性案例的理解與運用能力。通過以上幾種方式培訓(xùn)，可以逐步培養(yǎng)法官適用指導(dǎo)性案例的思維，進而養(yǎng)成適用指導(dǎo)性案例判案的習(xí)慣。

　　2.完善指導(dǎo)性案例應(yīng)用的監(jiān)督激勵機制

　　（1）建立和完善指導(dǎo)性案例應(yīng)用的監(jiān)督機制。

　　為了進一步完善案例指導(dǎo)制度，規(guī)范司法機關(guān)和訴訟參與人的訴訟行為，促進司法公正，實現(xiàn)同案同判的目的，有必要制定一套有關(guān)指導(dǎo)性案例應(yīng)用的監(jiān)督體系。該體系可以包括兩種監(jiān)督方式，即國家機關(guān)監(jiān)督和社會監(jiān)督。其中，國家機關(guān)的監(jiān)督又可分為法院內(nèi)部的監(jiān)督和檢察機關(guān)的監(jiān)督。法院內(nèi)部監(jiān)督既包括上下級法院之間的審級監(jiān)督，也包括法院內(nèi)部專門機構(gòu)對本級法院的監(jiān)督。而社會監(jiān)督，是指在待審案件事實與指導(dǎo)性案例的事實相似的情況下，法官應(yīng)當參照而不予參照指導(dǎo)性案例作出裁判時，當事人可以此為由提起上訴或再審，上級法院也可以以此為由進行改判。綜上所述，為了確保指導(dǎo)性案例在司法實踐中真正的發(fā)揮實效，可以在以上構(gòu)想的基礎(chǔ)上，初步建立一套有關(guān)指導(dǎo)性案例應(yīng)用的監(jiān)督體系。

　?。?）建立和完善指導(dǎo)性案例應(yīng)用的激勵機制。

　　由于完善的監(jiān)督機制與激勵機制是推動指導(dǎo)性案例在司法實踐中得以及時應(yīng)用的兩種最有效的制度保障，因此，在強調(diào)指導(dǎo)性案例的應(yīng)用監(jiān)督機制的同時，還要注重建立和完善一種適當?shù)募顧C制。所謂激勵機制，是指通過一套理性化的制度來反映激勵主體與激勵客體相互作用的方式，主要包括精神激勵、薪酬激勵、榮譽激勵和工作激勵等。在此，可以采用工作激勵的方式，將指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用與案例指導(dǎo)制度的貫徹落實情況納入到各級法院與法官個體的年度考核當中，并劃分出不同的檔次，根據(jù)不同的檔次給與不同的獎勵，進而以此來提高法院和法官個人對指導(dǎo)性案例應(yīng)用的積極性。

　　3.將法官援引由隱性變?yōu)槊魇?/span>

　　廣義的法官隱性援引，既包括檢察人員建議或訴訟參與人請求法官參照指導(dǎo)性案例進行裁判，法官對此在裁判理由部分未明確作出回應(yīng)，但是其裁判結(jié)果與指導(dǎo)案例的精神是一致的情況，也包括法官實際上援引了指導(dǎo)性案例進行裁判，但在裁判文書中未予以明確說明的情況。對于前者，《<最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定>實施細則》已作出規(guī)定，要求法官必須回應(yīng)。但是對于后者尚無具體規(guī)定，所以，有必要通過制度手段對此予以規(guī)范。