2016年1月19日，人社部向往常一樣，在要過春節(jié)的前夕擬定《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見（二）（征求意見稿）》，反饋意見截止時間2月19日，還沒有過正月十五。有人說這是虛情假意征求意見。果然春節(jié)一過，人社部就在2016年3月28日出臺了《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見（二）》（以下簡稱意見二）正式意見稿。
各地解說的很多，我想就第七條第一點看法。意見二第七條規(guī)定，用人單位注冊地與生產(chǎn)經(jīng)營地不在同一統(tǒng)籌地區(qū)的，原則上應(yīng)在注冊地為職工參加工傷保險；未在注冊地參加工傷保險的職工，可由用人單位在生產(chǎn)經(jīng)營地為其參加工傷保險。勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者，應(yīng)根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》參加工傷保險。建筑施工企業(yè)按項目參保的，應(yīng)在施工項目所在地參加工傷保險。職工受到事故傷害或者患職業(yè)病后，在參保地進行工傷認定、勞動能力鑒定，并按照參保地的規(guī)定依法享受工傷保險待遇；未參加工傷保險的職工，應(yīng)當(dāng)在生產(chǎn)經(jīng)營地進行工傷認定、勞動能力鑒定，并按照生產(chǎn)經(jīng)營地的規(guī)定依法由用人單位支付工傷保險待遇。該意見簡潔明了，既解決了工傷認定的管轄，又解決了工傷待遇的適用。但是真因為簡潔明了，所以才容易出爭議，筆者對其異議如下：
一、意見二第七條的前身
這一條來自于《勞動和社會保障部關(guān)于農(nóng)民工參加工傷保險問題的通知》（勞社部發(fā)[2004]18號）第三條的規(guī)定，用人單位注冊地與生產(chǎn)經(jīng)營地不在同一統(tǒng)籌地區(qū)的，原則上在注冊地參加工傷保險。未在注冊地參加工傷保險的，在生產(chǎn)經(jīng)營地參加工傷保險。農(nóng)民工受到事故傷害或患職業(yè)病后，在參保地進行工傷認定、勞動能力鑒定，并按參保地的規(guī)定依法享受工傷保險待遇。用人單位在注冊地和生產(chǎn)經(jīng)營地均未參加工傷保險的，農(nóng)民工受到事故傷害或者患職業(yè)病后，在生產(chǎn)經(jīng)營地進行工傷認定、勞動能力鑒定，并按生產(chǎn)經(jīng)營地的規(guī)定依法由用人單位支付工傷保險待遇。
該規(guī)定多適用建設(shè)領(lǐng)域，農(nóng)民工是一種歷史的稱呼，在過去多為貶義，在勞動法出來后，不再有正式工、臨時工的區(qū)分，統(tǒng)為勞動合同工，農(nóng)民工的稱謂應(yīng)淘汰。農(nóng)民工的范圍小于勞動合同工，用人單位生產(chǎn)經(jīng)營地和注冊地不一致的情形隨著經(jīng)濟發(fā)展逐漸增多，此類人員的工傷認定以及工傷待遇就較為普遍了。在意見二出來非常有必要，既解決了工傷認定的推諉，也確定了工傷保險待遇的標準。
二、意見二第七條真的能解決推諉問題嗎?
我曾經(jīng)遇到一個推諉的案例。一位律師朋友給我訴說他一個苦惱的案子，問我應(yīng)該怎么辦？案情很簡單，某廣東公司在湖北某地生產(chǎn)經(jīng)營，員工因工受傷，因某公司沒有參保。律師朋友代理員工申請工傷時，湖北勞動行政部門拒絕受理，依據(jù)是《湖北省工傷保險實施辦法》第十五條，職工工傷發(fā)生地與用人單位注冊地、生產(chǎn)經(jīng)營地不在同一統(tǒng)籌地區(qū)的，用人單位、工傷職工或者其近親屬、工會組織應(yīng)當(dāng)向參保所在地社會保險行政部門提出工傷認定申請;用人單位未參加工傷保險的，應(yīng)當(dāng)向單位注冊地社會保險行政部門提出工傷認定申請。他又去廣東申請，廣東的勞動行政部門也拒絕受理，依據(jù)是《廣東省工傷保險條例》第十三條，未參加工傷保險的職工發(fā)生事故傷害或者被診斷、鑒定為職業(yè)病的，由用人單位生產(chǎn)經(jīng)營所在地社會保險行政部門負責(zé)工傷認定。
意見二只是紅頭文件，一般規(guī)范性文件，不是部門規(guī)章。規(guī)范性文件的效力低于部門規(guī)章，地方工傷保險條例是地方規(guī)章，按立法法規(guī)定，部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決。也就是說，部門規(guī)章與地方政府規(guī)章的效力是同等的，而規(guī)范性文件效力小于部門規(guī)章，自然也就小于地方政府規(guī)章，所以即便意見二出來，只要發(fā)生爭議，仍然解決不了湖北省和廣東省的推諉問題。
又例如《重慶市工傷保險實施辦法》第十三條第二款規(guī)定，受傷職工未參加工傷保險的，本市用人單位由注冊地或住所地區(qū)縣（自治縣）社會保險行政部門負責(zé)工傷認定，市外用人單位在本市從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的由生產(chǎn)經(jīng)營地區(qū)縣（自治縣）社會保險行政部門負責(zé)工傷認定。對本市用人單位在市外生產(chǎn)經(jīng)營的，按此規(guī)定由用人單位注冊地負責(zé)工傷認定。這又和意見二沖突。意見二和各地方規(guī)定沖突到底該如何適用，在將來還是一個爭議問題。
三、意見二第七條關(guān)于工傷認定的不合理之處
（一）用人單位應(yīng)參保地是注冊地還是生產(chǎn)經(jīng)營地？
工傷保險只是五險中的一險，《社會保險法》第五十七條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)自成立之日起三十日內(nèi)憑營業(yè)執(zhí)照、登記證書或者單位印章，向當(dāng)?shù)厣鐣ｋU經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理社會保險登記。社會保險經(jīng)辦機構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起十五日內(nèi)予以審核，發(fā)給社會保險登記證件。《社會保險費征繳暫行條例》第七條規(guī)定，繳費單位必須向當(dāng)?shù)厣鐣ｋU經(jīng)辦機構(gòu)辦理社會保險登記，參加社會保險。登記事項包括：單位名稱、住所、經(jīng)營地點、單位類型、法定代表人或者負責(zé)人、開戶銀行賬號以及國務(wù)院勞動保障行政部門規(guī)定的其他事項。結(jié)合來看，社保就在用人單位注冊地辦理。
可是現(xiàn)代社會分工日細，交流合作不斷深化，用人單位注冊地與生產(chǎn)經(jīng)營地不一致甚為常見，一旦注冊地與生產(chǎn)經(jīng)營地不一致，參保就是一個大問題。從上述規(guī)定來看，對于參保地只能解讀出由注冊地參保。對于生產(chǎn)經(jīng)營地與注冊地不一致的，在當(dāng)?shù)赜蟹种C構(gòu)，可以由分支機構(gòu)參保。沒有分支機構(gòu)的，在過去有委托當(dāng)?shù)氐挠萌藛挝焕U納，不過因勞動關(guān)系的主體和社保關(guān)系的主體不一致，有地方明確規(guī)定代繳無效。允許代繳的，目前有規(guī)定的只有人社部的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，其中第十九條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)的，由分支機構(gòu)為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險費。勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)的，由用工單位代勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險費。也僅限于勞務(wù)派遣。
（二）未參保的由生產(chǎn)經(jīng)營地認定存在不合理之處
意見二第七條規(guī)定，參保的由參保地認定，未參保的由生產(chǎn)經(jīng)營地認定。該規(guī)定到底是基于什么立場規(guī)定？從方便行政機關(guān)調(diào)查事實出發(fā)，還是方便工傷職工呢？行政法的基本原則，合法原則，合理原則，程序正當(dāng)原則，還有很重要的原則是便民原則。從該規(guī)定來看，既然參保的由參保地認定，參保地和生產(chǎn)經(jīng)營地不一致的，就工傷無法確定的，參保地勞動行政部門的工作人員要前往生產(chǎn)經(jīng)營地調(diào)查取證。所以在本質(zhì)上，參保和未參保，都存在前往生產(chǎn)經(jīng)營地調(diào)查取證問題，問題的關(guān)鍵不是行政部門方便不方便？而應(yīng)該考慮的是便民原則。
生產(chǎn)經(jīng)營地和注冊地不一致的，其實首先要考慮的是參保與未參保。對于參保的，關(guān)系到社?；鹬Ц顿M用，宜以參保地認定為宜。例如《重慶市工傷保險實施辦法》第十三條第一款便是這樣的精神，“工傷認定由用人單位參保地區(qū)縣（自治縣）社會保險行政部門負責(zé)。職工在參保地之外發(fā)生事故，參保地社會保險行政部門可委托事故發(fā)生地社會保險行政部門進行調(diào)查核實。”
對于未參保的，因為還涉及到待遇問題（待遇問題我們接下來詳解），最容易引起爭議。明確規(guī)定以生產(chǎn)經(jīng)營地優(yōu)先，至少有三大不合理。
不合理之一，對于工傷的認定，意見二規(guī)定由生產(chǎn)經(jīng)營地勞動行政部門認定，既考慮到了方便勞動者，也方便了勞動行政部門，該意見較為妥當(dāng)。實踐中，大多數(shù)情況下，勞動合同的履行地即為用人單位所在地。但現(xiàn)實是，勞動者有可能是生產(chǎn)經(jīng)營地人，也有可能是用人單位注冊地人，當(dāng)雙方皆申請由參保地認定時，為何不考慮便民原則，一定要生產(chǎn)經(jīng)營地認定？
不合理之二，社會保險征收部門，不管有沒有發(fā)生工傷，都應(yīng)主動征收社會保險費。有可能工傷發(fā)生后征收，也有可能在職工投訴后征收，在此過程中，由生產(chǎn)經(jīng)營地認定工傷，有可能在認定期間已參保，生產(chǎn)經(jīng)營地認定工傷就和參保地認定工傷發(fā)生沖突。
不合理之三，在發(fā)生工傷后，生產(chǎn)經(jīng)營地認定了工傷，按生產(chǎn)經(jīng)營地標準享受工傷保險待遇，而之后用人單位補繳工傷保險，補繳后基金支付的新發(fā)生費用顯然是要按參保地標準支付，這樣會與之前已按生產(chǎn)經(jīng)營地標準賠付的費用不同，存在同一工傷兩種標準支付的爭議。
四、意見二第七條關(guān)于工傷待遇的不合理之處
（一）可能造成一個工傷待遇兩地標準
意見二第三條規(guī)定，《工傷保險條例》第六十二條規(guī)定的“新發(fā)生的費用”，是指用人單位參加工傷保險前發(fā)生工傷的職工，在參加工傷保險后新發(fā)生的費用。其中由工傷保險基金支付的費用，按不同情況予以處理：（一）因工受傷的，支付參保后新發(fā)生的工傷醫(yī)療費、工傷康復(fù)費、住院伙食補助費、統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)交通食宿費、輔助器具配置費、生活護理費、一級至四級傷殘職工傷殘津貼，以及參保后解除勞動合同時的一次性工傷醫(yī)療補助金；?。ǘ┮蚬に劳龅?，支付參保后新發(fā)生的符合條件的供養(yǎng)親屬撫恤金。意見二第七條規(guī)定按生產(chǎn)經(jīng)營地標準支付工傷保險待遇，但是用人單位補繳后，則之后的費用按參保地標準，則存在一個工傷兩種待遇。
（二）造成審理上的困難
工傷保險待遇，因國務(wù)院授權(quán)部分項目由各省市自行規(guī)定，很多待遇皆有地方特色，比如住院伙食費、一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金，各地方皆未統(tǒng)一。
還有一次性傷殘補助金雖然計算方法一樣，但是因受上年度社平工資的60%至300%的限制，最終到手的待遇也可能會有差別。
按勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十一條的規(guī)定，勞動合同履行地和用人單位所在地皆可以受理，也許雙方皆在用人單位所在地仲裁、起訴，但是適用生產(chǎn)經(jīng)營地的標準，則用人單位所在地的仲裁、法院還要查找生產(chǎn)經(jīng)營地的標準裁判。
（三）意見二第七條違反勞動合同法實施條例的規(guī)定
勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十一條確立了勞動爭議糾紛案件的管轄規(guī)則，對于參保的，工傷認定由參保地認定，工傷保險待遇由基金支付。對于用人單位支付的部分，是參保地標準，還是生產(chǎn)經(jīng)營地標準？實務(wù)中各地多以參保地標準。
但是《勞動合同法實施條例》第十四條的規(guī)則，勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關(guān)勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊地的有關(guān)標準高于勞動合同履行地的有關(guān)標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。按此規(guī)定，不管有無參保，皆應(yīng)按生產(chǎn)經(jīng)營地標準，參保地高于生產(chǎn)經(jīng)營地的，有約定就按約定。而不是參保的按參保地標準，未參保的按生產(chǎn)經(jīng)營地標準。
同樣，這里還包括參保的，非基金支付項目應(yīng)該適用何地標準？沒有參保的，補繳后新發(fā)生的費用適用何地標準等一系列問題。
在人賠中，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三十條的規(guī)定可以參考，賠償權(quán)利人舉證證明其住所地或者經(jīng)常居住地城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入高于受訴法院所在地標準的，殘疾賠償金或者死亡賠償金可以按照其住所地或者經(jīng)常居住地的相關(guān)標準計算。被扶養(yǎng)人生活費的相關(guān)計算標準，依照前款原則確定。工傷職工為何不可以選擇標準更高地的賠償標準？
五、意見二不是部門規(guī)章，人民法院怎么適用？
《立法法》第八十條第二款規(guī)定，部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)。按立法法的規(guī)定，法律的效力大于行政法規(guī)，行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)和規(guī)章。
目前，就規(guī)章在訴訟中的能不能作為審理的依據(jù)，只有行政訴訟法有明確的規(guī)定，《行政訴訟法》第六十三條第三款規(guī)定，人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。 人民法院審理行政案件，參照規(guī)章。在最高人民法院2009年發(fā)布11月實施的《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》中，最高院也只規(guī)定行政訴訟參照規(guī)章。
而意見二不是規(guī)章，是效力更低的規(guī)范性文件，這樣的紅頭文件在勞動爭議案件法院如何參照適用？
意見二第七條很好的解決了推諉和工傷保險待遇的標準問題，雖然批評容易但建設(shè)難。背后的根源還是在于征繳問題，用人單位依法繳納了工傷保險，工傷認定和工傷待遇都不成大問題。沒有依法繳納工傷保險，工傷認定容易推諉，工傷待遇標準不統(tǒng)一。這里的關(guān)鍵還有一個問題，就是工傷保險沒有全國統(tǒng)籌，各地工傷保險基金費用不同，待遇支付比例不同。社會保險問題，不僅僅是法律問題，更是一個社會問題，涉及方面太多，不在本文討論范圍。
至于工傷認定，屬于勞動行政部門的職權(quán)，就操作層面，工傷部門更有發(fā)言權(quán)。就工傷保險待遇問題，我個人以為，意見二第七條只能作為參考，不能作為審理依據(jù)?，F(xiàn)實至少分以下情形：
１、用人單位沒有參保的，雙方皆同意按參保地或者生產(chǎn)經(jīng)營地標準處理的，仲裁和法院應(yīng)該尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)。
２、用人單位沒有參保的，參保地標準高于生產(chǎn)經(jīng)營地標準的，雙方約定按參保地標準的，從其約定。
３、用人單位沒有參保的，雙方就標準沒有約定的，而參保地標準高于生產(chǎn)經(jīng)營地標準的，勞動者主張用人單位按參保地標準賠付工傷保險待遇的，用人單位根據(jù)《勞動合同法實施條例》第十四條的規(guī)定抗辯適用生產(chǎn)經(jīng)營地標準的，以生產(chǎn)經(jīng)營地標準為準。
４、用人單位為勞動者繳納了工傷保險的，對于用人單位支付的，按《勞動合同法實施條例》第十四條的規(guī)定，用人單位支付的標準以生產(chǎn)經(jīng)營地為準，基金支付的按參保地標準。同樣，對于非基金支付項目，雙方有約定從約定。
雖然會存在參保地的仲裁或法院按生產(chǎn)經(jīng)營地標準審理工傷待遇，或者生產(chǎn)經(jīng)營地的仲裁或法院按參保地標準審理工傷待遇，對審理者非常頭疼，工傷保險待遇不像人身損害賠償一樣，全國統(tǒng)一的法律，只是賠償計算的基數(shù)不同而已，而工傷就太頭疼了，計算方法是不一致的。
什么時候，勞動爭議裁判標準能全國一樣呢？
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