作者：曹心蓓
原載于《勞動法苑》2016年3-4月，總第72期
根據(jù)我國《勞動法》第三十六條規(guī)定，'國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度'（后受《關于修改<國務院關于職工工作時間的規(guī)定>的決定》調整為四十小時）。第三十九條規(guī)定：'企業(yè)因生產特點不能實行三十六條規(guī)定的，經勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法'。所謂'其他工作和休息辦法'具體是指'不定時工作制'和'綜合計算工時工作制'兩種。目前我國的勞動法律法規(guī)對'不定時工作制'的概念缺乏統(tǒng)一定義，一般認為不定時工作制系指因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，無法按標準工作時間衡量或需要機動作業(yè)所采用的一種特殊工時制度。經批準實行不定時工作制的職工，不受《勞動法》第四十一條規(guī)定的日延長工作時間標準和月延長工作時間標準的限制，但用人單位應采用彈性工作時間等適當?shù)墓ぷ骱托菹⒎绞?，確保職工的休息休假權利和生產、工作任務的完成。
由于國內立法缺乏對'不定時工作制'相關釋義和具體實施細則，往往會導致企業(yè)在實際執(zhí)行不定時工作制時存在適用崗位、批準流程、勞動定額和工時標準、工作和休息時間安排、加班待遇和工資標準等項事宜法規(guī)依據(jù)不足，實施標準的合理、合法尺度較難掌握等諸多問題。其中，如何對不定時工作制員工進行勞動管理是目前用人單位人事管理中較大的難題之一。許多實行不定時工作制的員工，認為公司無權對其上班下班時間作任何限制，甚至無權干涉其在單位或在家辦公，'完成其工作職責或主管指令的工作任務'是其唯一的管理內容和考核指標。許多公司HR管理中雖會要求不定時工作制的員工每天出勤，但卻很少將這些員工的考勤作為其工資發(fā)放、出勤管理的依據(jù)。有鑒于此，筆者冀通過分享案例一則與讀者一同探索不定時工作制下的考勤管理。
【案情簡介】
鐘某于2013年10月7日與C集團上海分公司簽訂無固定勞動合同，建立勞動關系，擔任D業(yè)務市場經理一職。C集團的D業(yè)務在中國市場實際上由鐘某一人全權負責，其直系上司為集團法國總部D業(yè)務副總。鐘某與上海分公司簽訂的勞動合同中約定，其工作地點為上海，實行不定時工作制。上海分公司為鐘某設有專屬辦公位，并與鐘某約定若無出差任務等，其應當周一至周五每天到辦公室上班。
2014年1月8日，鐘某經確診患有癌癥，但其并沒有將此事告知公司，僅向公司稱病。此后，鐘某通過郵件向其上司申請了2014年1月16日至2014年6月30日的在家辦公（除出差外），上司批準了申請。
2014年8月4日，鐘某通過郵件向其主管請病假4天（8月5日至8月8日），主管批準了該病假申請，但事后公司核查其醫(yī)療報銷記錄，其住院期間為8月5日至8月14日。
2014年10月，公司要求鐘某進行全球電話會議，鐘某未前往公司而是在家進行電話會議。公司即對鐘某的出勤情況抱有疑問，遂查看鐘某考勤記錄及出差記錄，發(fā)現(xiàn)2014年7月之后，鐘某沒有按日到公司出勤，除病假外存在曠工多日，其無故不出勤天數(shù)多達23天。期間公司于9月8日、9日安排鐘某前往法國開會，鐘某出席會議后在未與主管進行任何報備溝通的情況下，因個人原因于13日才返回國內（10、11、12為工作日）。
公司得知該情況后兩次通過郵件通知鐘某分別于11月5日、19日前往公司進行紀律談話，鐘某答應了卻兩次均未出席。公司遂以鐘某違反公司《員工手冊》嚴重違紀條款'員工一年內累計曠工2天（含以上）'為由，于2015年11月20日解除了雙方的勞動合同。
鐘某認為自己身患癌癥，公司在沒有做任何溝通的情況下與其解除勞動合同，構成違法解除，于是向當?shù)貏趧又俨蒙暾垼阂笳J定公司違法解除同時要求恢復勞動關系。
【庭審實錄】
仲裁中，公司向仲裁庭提交了以下證據(jù)：
1.《員工手冊》，其中工作時間與考勤制度中規(guī)定，'員工卡是員工考勤管理的唯一標識，每位員工每日上下班均需在考勤卡鐘上進行刷卡，以便月度考勤的統(tǒng)計。'，以及'實行不定時工作制的員工也應遵守公司的管理制度，如因客戶拜訪等業(yè)務原因無法遵守的，需通過上級批準，否則視為曠工'。故鐘某雖為不定時工作制員工，亦須按規(guī)定出勤，進行刷卡考勤；
2.2014年1月鐘某與其主管就在家辦公的溝通郵件，以證明鐘某知曉其按規(guī)定應當每天出勤，且在家辦公的批準只到2014年6月30日；
3.考勤記錄、出差記錄、團體醫(yī)療保險理賠申請書，證明鐘某未按規(guī)定出勤，同時存在惡意隱瞞病假天數(shù)，騙取全額工資的情況；
鐘某向仲裁庭提供了其醫(yī)院疾病證明、門診記錄、醫(yī)療收費票據(jù)、2014年度體檢報告，證明其由于身體狀況原因，外加其實行的是不定時工作制度，其無法也不必每日到公司出勤，只要按時按約定完成工作任務即可。2014年度其參加了公司安排的體檢，報告單上對其病情情況有明確的記錄，公司理應知曉，在鐘某已完成工作任務的情況下，公司不應強制不定時工作制且患有重癥的員工每日來公司出勤。且公司拉取的也并非考勤記錄，而是門禁，公司并不要求其考勤，工資也并非根據(jù)考勤記錄發(fā)放，其不存在曠工。
【爭議焦點】
一、公司是否有權要求不定時工作制下員工每天到公司報到，并對其進行考勤？
二、公司并未按員工的實際考勤記錄發(fā)放工資，事后能否再以存在曠工為由對其進行處分甚至是解除？
筆者認為，針對爭議焦點一，無論是實行何種工時制度的員工其均應當服從公司的管理和工作安排，用人單位應當有權根據(jù)工作需要要求不定時工作制員工每日到單位出勤，但不宜與標準工時制'朝九晚五'的員工一樣維持8小時考勤管理制度，這樣可能出現(xiàn)不定時工作制員工的實際提供勞動的時間遠遠超過平均每天8小時的情況，如果勞動者有充分證據(jù)證明，加上其每天出勤之外的工作，其客觀上確實每日平均工作時間明顯超過8小時，且此狀態(tài)是經常性的，那么用人單位依然存在支付加班費的風險（未充分保障員工的休息權）。
針對爭議焦點二，筆者認為，員工的考勤記錄是所有設有考勤管理制度的用人單位進行勞動管理、發(fā)放工資報酬的首要依據(jù)。按照一般的人事管理邏輯，HR部門每月應按照員工的實際出勤情況予以發(fā)放工資，即使由于信息不對稱或滯后導致誤發(fā)錯發(fā)，也應把握時間跨度及頻繁程度上的合理性。本案中鐘某的出勤情況具有一定的特殊性，其存在刻意隱瞞病假以及多次缺席公司安排的會談的情況，且公司《員工手冊》中對不定時工作制下的考勤管理作出了明確要求，故而權衡分析下筆者認為鐘某曠工行為的認定相對較易成立。
然而在實踐中，筆者也接觸到不少實務案例，公司在發(fā)放工資時并未嚴格參照員工每天上下班打卡的考勤記錄，在員工數(shù)月存在多日沒有敲卡考勤的情況下仍然每月予以發(fā)放了整月工資。后續(xù)按曠工解除員工后，涉訴時在公司亦有明確的考勤管理制度的前提下，裁審部門依然認定公司或員工所在部門并沒有實際執(zhí)行考勤管理，上下班打卡考勤并不是公司平時判定員工是否出勤的依據(jù)，從而認為公司后期以曠工為由的解除行為不合法合理，屬于違法解除。
【案件結果】
當?shù)刂俨梦J為，雖鐘某的崗位實行不定時工作制，但不代表其可以隨意不正常出勤，雖鐘某存在身體不適的情況，其在家辦公仍應得到上級部門的批準，鐘某未經批準在家辦公屬于曠工。另，鐘某接受了2014年11月期間2次面談會議但無故未出席，亦屬曠工，故上述曠工行為符合《員工手冊》規(guī)定的解除情形，公司以嚴重違紀為由解除勞動合同并無不妥。
【理論拓展】
值得一提的是，2012年5月8日人力資源和社會保障部發(fā)布了關于《特殊工時管理規(guī)定（征求意見稿）》，其中第五條規(guī)定，'【實行不定時工作制的崗位范圍】企業(yè)可以按照本規(guī)定申請在下列崗位實行不定時工作制：
?。ㄒ唬ζ髽I(yè)經營管理負有決策、指揮等領導職責的高級管理崗位，包括董事長、總經理、副總經理、董事、監(jiān)事等；
?。ǘ﹦趧诱呖梢宰灾靼才殴ぷ鲿r間且無考勤要求的技術、研發(fā)、創(chuàng)作等崗位；
（三）需要機動作業(yè)、由勞動者根據(jù)工作需要安排工作時間的外勤、推銷、長途運輸?shù)葝徫弧?
相對于《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第四條的規(guī)定，征求意見稿強調了'自主安排工作時間'、'無考勤要求'等，使人不禁推測，在不定時工作制下'職工可自主安排工作和休息時間'會否被予以立法明確。
本案由于勞動者違紀情形存在惡意隱瞞等一定的特殊性，且公司方代理人在舉證質證辯論陳述環(huán)節(jié)存在可圈可點之處，公司的解除行為最后得到了勞動仲裁委的支持（一審時雙方調解結案），但筆者仍然建議用人單位在處理不定時工作制員工的考勤問題時應注意適度和合理性，畢竟不定時工作制的立法設計本意，是通過靈活安排工作時間以優(yōu)化工作效能和效率，而非任意增加勞動定額，無限增加工作負荷，否則就違背了勞動法律'保護勞動者合法權益'的這一首要原則，也破壞了勞資雙方權利義務的合理平衡。
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