首先感謝各位親的鼎力相助，讓拙文《詳細(xì)得要命！各類特殊情況下的勞動關(guān)系及認(rèn)定規(guī)則》成為“勞動法庫”2016年年度文章。
為了完成該文的逐個(gè)拆分解讀，繼《勞動派遣成立需具備三要件》、《勞動人事關(guān)系和社會保險(xiǎn)關(guān)系的六重邏輯聯(lián)系》之后，繼續(xù)推出本文。
本文節(jié)選自《詳細(xì)得要命！各類特殊情況下的勞動關(guān)系及認(rèn)定規(guī)則》，重新進(jìn)行了歸納。
勞動關(guān)系能否雙重，這一問題似乎還有認(rèn)識分歧。筆者從勞動爭議處理實(shí)踐角度，對雙重勞動關(guān)系問題進(jìn)行初步分析，以期拋磚引玉。
一、用工建立勞動關(guān)系：可雙重
《勞動合同法》第七條規(guī)定，“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系?！边@一規(guī)定明確了用工建立勞動關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，明確了用工=勞動關(guān)系。
因此，只要有用工，勞動者和用人單位之間就有勞動關(guān)系。對于勞動者來說，可以在一個(gè)單位上班即有用工關(guān)系，也可以在二個(gè)甚至多個(gè)用人單位上班即有用工關(guān)系。
因此，用工建立勞動關(guān)系決定了雙重勞動關(guān)系是可以滴。
二、法律規(guī)定明確允許存在雙重勞動關(guān)系
《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（四）勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；……。”這表明，用人單位對于存在雙重勞動關(guān)系勞動者的勞動合同并沒有絕對的解除權(quán)，只有在勞動者的雙重勞動關(guān)系對本單位工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)單位提出后仍然拒不改正的，才能解除。
2.用人單位可以招用其他單位的勞動者
《勞動合同法》第九十一條規(guī)定，“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！边@說明，用人單位可以招用其他單位勞動者，可以建立雙重勞動關(guān)系，只是給原單位造成損失的負(fù)有連帶賠償責(zé)任。
3.重新就業(yè)人員成立雙重勞動關(guān)系
《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規(guī)定，“企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理。”因此，國家規(guī)定明確允許存在雙重勞動關(guān)系。
三、認(rèn)識雙重勞動關(guān)系的工作時(shí)間誤區(qū)
實(shí)踐中有論認(rèn)為，如果雙重勞動關(guān)系成立，則意味著勞動者在A單位工作8小時(shí)，還要到B單位工作8小時(shí)，一天就24小時(shí)，勞動者僅余8小時(shí)，8小時(shí)用于吃飯、睡覺、休息、上下班是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因此，勞動者時(shí)間精力有限決定了雙重勞動關(guān)系不能成立。
其實(shí)這是對工作時(shí)間的誤解，即對全日制和非全日制勞動關(guān)系的不理解。按照《勞動合同法》的規(guī)定，每天工作時(shí)間不超過4個(gè)小時(shí)的為非全日制用工，這就意味著只要超過4個(gè)小時(shí)就屬于全日制勞動關(guān)系。如勞動者在A單位工作5個(gè)小時(shí)，他完全有時(shí)間在B單位再工作5個(gè)小時(shí)，工作5個(gè)小時(shí)屬于法律規(guī)定的全日制勞動關(guān)系，雙重全日制勞動關(guān)系自然存在。之所以用工作時(shí)間來否定勞動關(guān)系，是對全日制和非全日制區(qū)分界限為4個(gè)小時(shí)不清楚，受傳統(tǒng)、主流的8小時(shí)工作制的影響，用實(shí)踐中的8小時(shí)取代法定的4小時(shí)標(biāo)準(zhǔn)。
四、認(rèn)識雙重勞動關(guān)系的社會保險(xiǎn)誤區(qū)
實(shí)踐中還有論認(rèn)為，由于社會保險(xiǎn)關(guān)系不可能雙重，所以勞動關(guān)系也不可能雙重。此論的認(rèn)識誤區(qū)在于：
勞動關(guān)系是基礎(chǔ)，勞動關(guān)系決定社會保險(xiǎn)關(guān)系，而不是社會保險(xiǎn)關(guān)系決定勞動關(guān)系。因此，勞動關(guān)系能否雙重，決不能由社會保險(xiǎn)關(guān)系能否雙重進(jìn)行推理。而且勞動關(guān)系的決定因素是用工，只要用工就建立勞動關(guān)系。而社會保險(xiǎn)關(guān)系能否雙重是由社會保險(xiǎn)制度規(guī)定，是由社會保險(xiǎn)的性質(zhì)決定，各自決定因素不同。
（二）社會保險(xiǎn)關(guān)系也存在雙重性
社會保險(xiǎn)關(guān)系也并非都不能雙重，如工傷保險(xiǎn)關(guān)系就可以雙重甚至多重?！蛾P(guān)于實(shí)施(工傷保險(xiǎn)條例)若干問題的意見》(勞社部函〔2004〕256號)第1條規(guī)定，“職工在兩個(gè)或兩個(gè)以上用人單位同時(shí)就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時(shí)其工作的單位依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。”《實(shí)施〈社會保險(xiǎn)法〉若干規(guī)定》第九條規(guī)定，“職工（包括非全日制從業(yè)人員）在兩個(gè)或者兩個(gè)以上用人單位同時(shí)就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時(shí)工作的單位依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任?！鄙鲜鲆?guī)定均要求，與勞動者雙（多）重勞動關(guān)系相應(yīng)的是應(yīng)當(dāng)建立雙（多）重工傷保險(xiǎn)關(guān)系，這里的勞動關(guān)系包括了全日制和非全日制兩種。
五、雙重勞動關(guān)系的四種形態(tài)
勞動關(guān)系包括全日制勞動關(guān)系和非全日制勞動關(guān)系。按此標(biāo)準(zhǔn)，雙重勞動關(guān)系可以有多重組合。
即兩份勞動關(guān)系都是全日制的，這在法律上是成立的，只需每日工作時(shí)間超過4小時(shí)即可。此外還包括停薪留職人員等特殊群體重新就業(yè)的雙重全日制勞動關(guān)系。
2. 全日制+非全日制勞動關(guān)系
即全日制勞動關(guān)系的勞動者兼職干一份小時(shí)工工作，這種組合較為常見。
即兩份勞動關(guān)系都是非全日制的，即干兩份小時(shí)工，這是最容易得到認(rèn)同的。
4.多重非全日制勞動關(guān)系。
即多份勞動關(guān)系都是非全日制的，即干幾份小時(shí)工，這也是最容易得到認(rèn)同的。此處為表述方便，在下面統(tǒng)稱為雙重非全日制勞動關(guān)系。
六、雙重勞動關(guān)系的勞動合同問題
用工建立勞動關(guān)系，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同，不訂立書面勞動合同要支付二倍工資和超過一年視為訂立無固定期限勞動合同，這是《勞動合同法》確立的基本規(guī)則。當(dāng)然，這需要區(qū)分雙重勞動關(guān)系中是否有非全日制勞動關(guān)系，如果是雙重非全日制或者全日制+非全日制，則不存在此處的勞動合同問題，因?yàn)榉擅鞔_允許非全日制可以不簽勞動合同。因此，此處探討的是雙重全日制勞動關(guān)系的勞動合同問題。
按照法律規(guī)定，用工建立勞動關(guān)系就應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。因此，雙重勞動關(guān)系的兩個(gè)用人單位都應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。
當(dāng)然，有的地方會有一些變通規(guī)定，如要求訂立協(xié)議，但對于單位來說，訂立勞動合同可以降低風(fēng)險(xiǎn)。
此處容易產(chǎn)生的誤解，認(rèn)為和原單位沒有解除勞動合同，第二個(gè)單位無法訂立勞動合同。其一，如前所述，法律明確允許招用勞動者成立勞動關(guān)系；其二，簽勞動合同和繳社會保險(xiǎn)費(fèi)不能顛倒先后順序，更不能混為一談。
有勞動關(guān)系不訂立勞動合同，就應(yīng)當(dāng)依法支付二倍工資。當(dāng)然，有的地方明確不用支付二倍工資的除外。
七、雙重勞動關(guān)系的社會保險(xiǎn)問題
任何一個(gè)單位都有義務(wù)為勞動者辦理社會保險(xiǎn)參保手續(xù)，負(fù)有繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)。只是，如果已經(jīng)有一個(gè)單位繳費(fèi)的，另外一個(gè)單位不可能也無需繳費(fèi)。
當(dāng)然，工傷保險(xiǎn)費(fèi)例外，每個(gè)用人單位都有義務(wù)繳納。
全日制用工的用人單位有義務(wù)辦理社會保險(xiǎn)參保手續(xù)，負(fù)有繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)。非全日制用工的用人單位有義務(wù)為勞動者辦理工傷保險(xiǎn)參保手續(xù)，繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。
非全日制用工的每個(gè)用人單位都有義務(wù)為勞動者辦理工傷保險(xiǎn)參保手續(xù)，繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。
八、人事關(guān)系+勞動關(guān)系是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)可？
2016年11月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于實(shí)行以增加知識價(jià)值為導(dǎo)向分配政策的若干意見》，明確了人事關(guān)系+勞動關(guān)系的合法性：“允許科研人員從事兼職工作獲得合法收入?！薄霸试S高校教師從事多點(diǎn)教學(xué)獲得合法收入。”所兼職如果是持續(xù)狀態(tài)，則可能建立勞動關(guān)系，由此產(chǎn)生了人事關(guān)系+勞動關(guān)系這一問題。
（一）依法兼職的雙重關(guān)系
該《意見》明確：“科研人員在履行好崗位職責(zé)、完成本職工作的前提下，經(jīng)所在單位同意，可以到企業(yè)和其他科研機(jī)構(gòu)、高校、社會組織等兼職并取得合法報(bào)酬?！薄案咝＝處熃?jīng)所在單位批準(zhǔn)，可開展多點(diǎn)教學(xué)并獲得報(bào)酬?！?/p>
規(guī)定非常清楚，兼職必須經(jīng)所在單位同意或批準(zhǔn)，這是兼職具有合法性的前提。因此，人事關(guān)系+勞動關(guān)系要合法，必須經(jīng)過單位同意或批準(zhǔn)的合法程序。
如果沒有經(jīng)過法定程序，事業(yè)單位職工在人事關(guān)系不變的前提下，到企業(yè)工作，要求在企業(yè)享受勞動權(quán)利，如主張加班工資等訴求。對這類職工，由于其與事業(yè)單位仍然存在人事關(guān)系，理應(yīng)在崗履行工作職責(zé)，在沒有經(jīng)過合法手續(xù)就自行到企業(yè)工作，系占用了人事關(guān)系的工作時(shí)間，屬于目前應(yīng)當(dāng)清理的“吃空餉”范圍，不適合認(rèn)定其存在勞動關(guān)系。
“勞動”者，以勞動為榮，踐行勞動法律，以勞動爭議視野，促勞動關(guān)系和諧。
“微言”者，雖人微言輕，借助微信語言，發(fā)草根細(xì)微之聲，求精深微妙之言。
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