胎兒利益的民法保護(hù)
汪 淵智
在現(xiàn)代社會，各種工業(yè)災(zāi)害事故層出不窮，未出生的胎兒的利益屢遭侵犯，但由于胎兒未能成為各國民法上的“人”，因此對胎兒利益的保護(hù)民法顯得捉襟見肘，這與當(dāng)今尊重人權(quán)、保護(hù)人權(quán)的思想是不相適應(yīng)的，因此探討民法如何保護(hù)胎兒利益的問題就顯得格外重要。
一、各國民法對胎兒利益的保護(hù)
1、大陸法。
在古老的羅馬法時期，法學(xué)家保羅就指出：“當(dāng)涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被對待，盡管在他出生以前這對他毫無裨益。”【1】羅馬法認(rèn)為，胎兒從實(shí)際的角度上講不是人，但由于他是一個潛在的人，人們?yōu)楸４娌⒕S護(hù)其自出生之時即歸其所有的那些權(quán)利，權(quán)利能力自受孕之時起而不是從其出生之時起計算。
近代時期，大陸法系國家民法繼承羅馬法的傳統(tǒng)，對胎兒利益的保護(hù)有兩種模式：一是承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力，總括地保護(hù)胎兒的利益。瑞士民法典第31條：“（一）權(quán)利能力自出生開始，死亡終止；（二）胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件?！薄缎傺览穹ǖ洹芬?guī)定：“人，如活著出生，其權(quán)利能力應(yīng)從受孕時算起，出生前300天算作受孕時間，但是允許證明受孕時間早于或遲于第300天，出生日包括在300天內(nèi)”。原《捷克斯洛伐克民法典》第7條規(guī)定：“公民的權(quán)利能力在出生的時候發(fā)生。胎兒如果活著出生，也具有權(quán)利能力。” 我國臺灣《民法典》第7條規(guī)定：“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個人利益之保護(hù)，視為既已出生。” 二是不承認(rèn)胎兒有權(quán)利能力，只在某些事項(xiàng)上對胎兒的利益進(jìn)行保護(hù)。法國、德國、日本等國民法采此主義【2】。如《法國民法典》第906條規(guī)定“胎兒在贈與時已存在者，即有承受生前贈與的能力。胎兒在遺囑人死亡時已存在者，即有受遺贈的能力，但贈與或遺贈僅對于嬰兒出生時能生存者，發(fā)生效力。”該法第725條規(guī)定“必須在繼承開始時生存之人，始能繼承。因此，下列人不得繼承：1、尚未受胎者。2、出生時未成活的嬰兒。”這意味著繼承開始時已受胎者，就享有繼承的權(quán)利。如《德國民法典》第884條：“在受害人被害當(dāng)時第三人雖為尚未出生的胎兒，亦發(fā)生損害賠償義務(wù)”?！度毡久穹ǖ洹返?/span>721條規(guī)定：“胎兒，就損害賠償請求權(quán)，視為已出生”。 該法典還在第886條與第965條承認(rèn)了胎兒的繼承權(quán)和受遺贈權(quán)。《意大利民法典》規(guī)定在“購置不動產(chǎn)、接受贈予、遺產(chǎn)和遺贈”(第906條)、認(rèn)領(lǐng)(第254條)、代理和管理(第320條)、被動遺囑能力(第462條)、由于意外出現(xiàn)的子女而作出的撤銷決定(第687條)、對未出世的受贈人的贈予(第784條)等方面，承認(rèn)胎兒取得權(quán)利。
2、英美法。
美國自19世紀(jì)后葉以來，出現(xiàn)了胎兒利益受損的案件，如1884年Dieterrich v. Northampton 案件中，懷孕5月之婦女在他人管理的道路上跌倒，導(dǎo)致胎兒早產(chǎn)死亡。又如1900年Allaire v. St. Luke’s Hospital案件中，懷孕婦女在電梯中遭受傷害，導(dǎo)致胎兒出生后患有殘疾。對這些案件，受訴法院否定了原告的損害賠償請求，主要理由是：第一，胎兒為母體之一部分，非屬法律上之“人”，被告對于其行為時尚未存在之人，不負(fù)注意義務(wù)；第二，加害人之過失與損害之間是否具有因果關(guān)系，實(shí)難斷定，不免發(fā)生虛偽訴訟之虞【3】。到20世紀(jì)中葉以來，鑒于美國學(xué)者的批評，法院開始轉(zhuǎn)變態(tài)度，陸續(xù)廢棄先例，認(rèn)為胎兒出生為活產(chǎn)者，就其出生前所受侵害而生之結(jié)果，得請求損害賠償；因出生前所受侵害而死亡者，得提出不法致人死亡之訴【4】。
英國在20世紀(jì)70年代初，對于胎兒利益的保護(hù)開始重視。1972年12月，英國法制委員會應(yīng)司法大臣之要求，對侵害胎兒利益的民事責(zé)任進(jìn)行了研究，于1974年8月完成Report on Injuries to UnbornChildren (關(guān)于對未出生孩童侵害之報告)，受到英國國會的重視，并具此于1976年通過了Congenital Disabilities （Civil Liability）Bill （即“生而殘障民事責(zé)任法”）。該法共設(shè)5條規(guī)定，第1條規(guī)定對生而患有殘障兒童的民事責(zé)任；第2條規(guī)定懷孕婦女駕駛時對胎兒所生侵害之責(zé)任；第3條為補(bǔ)充規(guī)定；第4條為解釋規(guī)定；第5條簡稱與適用范圍。本法為目前世界各國專門保護(hù)胎兒利益的唯一立法?！?/span>5】本法關(guān)于侵害胎兒利益的民事責(zé)任的規(guī)定，要點(diǎn)有四：（1）得主張此項(xiàng)民事賠償權(quán)利者，是已出生之人，胎兒不享有此項(xiàng)權(quán)利；（2）任何對父、母的侵權(quán)行為，導(dǎo)致被害人于出生前受有侵害者，不論其為故意、過失或違反法定義務(wù)，加害人均應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，即使被害人之父母未受有損害，亦然。（3）此項(xiàng)侵害行為，究竟發(fā)生于被害人受胎之前，也還是其母懷孕期間以及實(shí)際生產(chǎn)過程中，均非所問。（4）被害人非生存達(dá)48小時者，不得依本法請求關(guān)于生命期待喪失之損害賠償。
3、我國的立法。
我國現(xiàn)行立法中，只有《法繼承》第28條規(guī)定了胎兒的繼承權(quán)，該條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留份額按法定繼承辦理。”可見，我國現(xiàn)有法律對胎兒利益的保護(hù)僅限制在繼承這一范圍，根本沒有涉及到胎兒的其他利益的保護(hù)，因此，如果胎兒對其受孕過程中受到的損害在出生之后行使請求權(quán)，在我國現(xiàn)行法律中將找不到法律依據(jù)。這不僅給法院審理案件帶來了困難，而且使胎兒權(quán)益得不到有力的保護(hù)。
由梁慧星教授主持完成的《中國民法典:總則編條文建議稿》【6】，在其第14條規(guī)定： “涉及胎兒利益保護(hù)的，視胎兒具有民事權(quán)利能力。涉及胎兒利益保護(hù)的事項(xiàng)，準(zhǔn)用本法有關(guān)監(jiān)護(hù)的規(guī)定。胎兒出生時為死體的，其民事權(quán)利能力視為自始不存在。”遺憾的是，在九屆人大常委會第31次會議上審議的《中華人民共和國民法（草案） 總則編》【7】中未有關(guān)于胎兒利益保護(hù)的規(guī)定。
二、民法保護(hù)胎兒利益的理論依據(jù)
胎兒是將來才能出生的人，各國民法均規(guī)定只有出生之后方可取得權(quán)利能力，即有資格享有權(quán)利、負(fù)擔(dān)義務(wù)，而胎兒在未出生前受到侵害，在出生之后可否請求損害賠償，民法對胎兒利益是否予以保護(hù)，如何保護(hù)，保護(hù)的依據(jù)是什么，一直是民法理論界爭論不休的問題。
1、生命法益保護(hù)說。
德國學(xué)者Planck認(rèn)為，胎兒利益雖非權(quán)利，但屬于生命法益，任何人均有權(quán)享有。因?yàn)樯ㄒ媸窍扔诜啥嬖?，是人性之表現(xiàn)與自然創(chuàng)造的一部。生命所表現(xiàn)者，是生物自體之本質(zhì)，生物自體因此而獲取其內(nèi)容，任何人對生命法益均享有權(quán)利，故得主張不受任何妨害或阻礙。任何對人類自然成長之妨礙或剝奪，皆構(gòu)成對生命法益之侵害，所謂對健康之侵害，即系對生命發(fā)展過程之妨礙。胎兒利益受到侵害應(yīng)認(rèn)為是其內(nèi)部生命過程受到阻礙，并未接受自然及創(chuàng)造所賦予之生命有機(jī)體的健康。法律在此方面應(yīng)受自然現(xiàn)象之拘束，不容忽視。因此，何謂健康受損害，不能純依法律技術(shù)之邏輯概念而決定。健康法益本身既是來自創(chuàng)造，為自然所賦予，則當(dāng)法律加以規(guī)律并賦予一定法律效果時，自應(yīng)承認(rèn)此種自然的效力【8】。這一主張，曾被德國法院在輸血感染病毒案中作為保護(hù)胎兒利益的判決理由，被學(xué)者譽(yù)為“自然法之復(fù)興”。
2、權(quán)利能力說。
在德國，針對生命法益保護(hù)說，一些學(xué)者認(rèn)為，對胎兒利益的法律保護(hù)，其理由訴諸于“自然”與“創(chuàng)造”，未臻嚴(yán)謹(jǐn)，因而致力于尋找實(shí)體法上之依據(jù)，其主要方向在于證明胎兒具有權(quán)利能力。在我國臺灣地區(qū)，由于其民法典明文規(guī)定“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個人利益之保護(hù)，視為既已出生”，因而學(xué)者一致認(rèn)為，對胎兒利益予以保護(hù)的依據(jù)是胎兒具有一定的權(quán)利能力。至于胎兒的權(quán)利能力其性質(zhì)如何，理論上有兩種主張：一是為法定的解除條件說，或限制的人格說，即認(rèn)為胎兒在出生前就取得了情況能力，倘若將來為死產(chǎn)時，則溯及地喪失權(quán)利能力；二是法定的停止條件說，或人格溯及說，即胎兒于出生前并未取得權(quán)利能力，至其完全出生時，方溯及地取得權(quán)利能力?！?/span>9】
3、人身權(quán)延伸保護(hù)說。
我國有學(xué)者提出了人身權(quán)延伸保護(hù)說，即法律在依法保護(hù)民事主體人身權(quán)的同時，對于其在誕生前或消滅后的人身法益，所給予的延伸至其誕生前和消滅后的民法保護(hù)。其基本要點(diǎn)是【10】：
第一，自然人在其誕生前和消滅后，存在著與人身權(quán)利相聯(lián)系的先期人身法益和延續(xù)的人身法益。法律規(guī)定，自然人之所以享有人身權(quán)利，是因?yàn)槠渚哂忻袷聶?quán)利能力。但是，在事實(shí)上，在自然人取得民事權(quán)利能力之前和終止之后，就已經(jīng)或者繼續(xù)存在某些人身利益，這些人身利益都與該主體在作為主體存在期間的人身利益相聯(lián)系，這些人身法益雖然與自然人的人身權(quán)利有所不同，但是維護(hù)這些人身法益對于維護(hù)該主體的法律人格具有重要意義。
第二，先期的人身法益和延續(xù)的人身法益與人身權(quán)利相互銜接，構(gòu)成自然人完整的人身利益。先期人身法益、人身權(quán)利與延續(xù)人身法益一起，前后相續(xù)，一脈相承，不可或缺，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律保護(hù)。在對人身權(quán)益進(jìn)行保護(hù)中，缺少任何一個環(huán)節(jié)的保護(hù)，就必然導(dǎo)致自然人人格利益保護(hù)的殘缺，自然人的人格利益就無法得到全面的保護(hù)。
第三，自然人人身利益的完整性和先期的以及延續(xù)的人身法益與人身權(quán)利的系統(tǒng)性，決定了法律對自然人人身權(quán)利的保護(hù)必須以人身權(quán)利的法律保護(hù)為中心，向前延伸和向后延伸，保護(hù)先期人身法益和延續(xù)人身法益。沒有對人身權(quán)利的保護(hù)，自然人就喪失了最基本的法律人格，喪失了人權(quán)；但是如果法律僅僅保護(hù)人身權(quán)利而不保護(hù)自然人誕生前和消滅后人身法益，同樣會使自然人喪失完整的法律人格，喪失基本的人權(quán)。只有全面保護(hù)人身權(quán)利和人身法益，才能夠維護(hù)自然人人格的完整性和統(tǒng)一性，建立社會統(tǒng)一的價值觀，維護(hù)社會利益。
筆者認(rèn)為，上述諸說均有一定的理由，但同時也存在不足。權(quán)利能力說的弊端在于：（1）過分局限于制定法上的邏輯推論，不免陷于概念法學(xué)的泥潭，以至對某些問題的說明顯得捉襟見肘。比如以胎兒活著出生為條件賦予其權(quán)利能力，但如果因他人的侵權(quán)行為導(dǎo)致胎兒死亡的，反而因始終未取得權(quán)利能力而得不到任何救濟(jì)。（2）權(quán)利能力制度首次確立于法國民法典時，其目的在于打破封建等級制度，要求每一個人的法律地位相同并受到法律的同等保護(hù)，而現(xiàn)代各國民法普遍規(guī)定自然人的權(quán)利能力始于出生、終于死亡，法律地位人人平等的目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。所以在現(xiàn)代社會，權(quán)利能力對于自然人而言已失去了意義。如果在胎兒利益的保護(hù)上仍然固守權(quán)利能力制度，不僅難以周到地保護(hù)胎兒的利益，而且會因固守權(quán)利能力制度而限制法律的進(jìn)步與發(fā)展。至于人身權(quán)延伸保護(hù)說，雖然大膽地突破了權(quán)利能力制度，是一個進(jìn)步，然而其致命的弱點(diǎn)是仍然沒有從根本上說明胎兒的利益為什么應(yīng)該受到保護(hù)。所以，上述兩說均不能圓滿地說明該問題的根本。相比之下，生命法益保護(hù)說更具有說服力。德國法學(xué)家Selb指出，出生前侵害能否請求損害賠償問題，不是胎兒有無權(quán)利能力之問題，而是侵害之問題。對此，Larens教授深表贊同，認(rèn)為人之生命何時開始，自何時起應(yīng)受法律保護(hù)，與其自何時起得以一個具有個體之人而存在，而享有權(quán)利能力，系屬二事，不可混淆。一個生物有機(jī)體于出生前所受之侵害，對此發(fā)展中生物體之形成及功能所生之不利影響，于其出生后，仍會繼續(xù)。于此情形實(shí)可認(rèn)為一個人因受
出生前不利影響之作用，致其健康遭受侵害【11】。所以，法律對胎兒利益給予保護(hù)，不是因?yàn)樘菏艿角趾r具備了權(quán)利能力，而是因?yàn)槠湓诔錾霸馐苓^某種侵害，甚至該種侵害現(xiàn)在還在繼續(xù)。
三、侵害胎兒利益的民事責(zé)任
侵害胎兒利益，造成損害的應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。至于其構(gòu)成要件，則視歸責(zé)原則而定。如果屬于一般侵權(quán)行為，則實(shí)行過錯責(zé)任原則，其構(gòu)成要件為侵害行為、損害后果、因果關(guān)系、過錯；如果屬于特殊侵權(quán)行為，如環(huán)境污染、缺陷產(chǎn)品致人損害等，則實(shí)行無過錯責(zé)任原則，其構(gòu)成要件為侵害行為、損害后果、因果關(guān)系。承擔(dān)責(zé)任的形式主要是損害賠償，其賠償?shù)姆秶郧謾?quán)法上的規(guī)定予以確定，自不待言。這里著重討論如下問題：
第一，侵權(quán)行為的特殊性。1、加害行為的多樣性。（1）由于交通事故，胎兒父親因他人侵權(quán)行為而喪生或喪失勞動能力；（2）由于環(huán)境嚴(yán)重污染，嚴(yán)重?fù)p害父母健康及生殖遺傳功能，導(dǎo)致嬰兒出生的先天畸形或疾?。?/span>birth defect / wrongful birth）；（2）由于母親服用某種藥品或使用某種產(chǎn)品，導(dǎo)致嬰兒出生的先天畸形或疾??；（4）因母親接受錯誤的醫(yī)學(xué)診斷或治療，而導(dǎo)致嬰兒出生的先天畸形或疾??；（5）母親在懷孕期間受到重大精神創(chuàng)傷或身體的機(jī)械性損傷，而導(dǎo)致嬰兒出生的先天畸形或疾??；（6）父母輸血感染病毒，導(dǎo)致胎兒亦受感染；（7）其他原因造成對胎兒未來（出生后）權(quán)益的損害。2、侵權(quán)行為的間接性。其他的侵權(quán)行為都是直接實(shí)施于客體的，但是針對胎兒的侵權(quán)行為并不直接實(shí)施于客體（胎兒），而是直接實(shí)施于母體，由于母體之健康受到影響，間接地影響到胎兒，使胎兒健康受損。3、損害事實(shí)認(rèn)定的時隔性。其他的侵權(quán)行為，在行為發(fā)生后損害事實(shí)一般情況下即能確定，即使行為發(fā)生時不能確定，間隔的時間也不會太長。但針對胎兒的侵權(quán)行為，除撫養(yǎng)請求權(quán)可以在胎兒出生前確定之外，其他的損害事實(shí)的確認(rèn)須等到胎兒出生后方能確定。有的在胎兒出生時即可確定，但有的須等上幾年甚至幾十年才能確定，如風(fēng)靡美國的DES保胎藥案。
第二，損害賠償請求權(quán)的行使。1、侵權(quán)行為發(fā)生時胎兒尚未出生，如出生后是活體且損害事實(shí)在其出生后即能確定的，則出生后的嬰兒可作為獨(dú)立的主體參加訴訟，其權(quán)利可由他的法定代理人代為行使。2、侵權(quán)行為發(fā)生時胎兒尚未出生，損害事實(shí)在其出生后經(jīng)過較長一段時間方能確定的，如損害事實(shí)確定時其為無民事行為能力或限制行為能力人，則他可以作為獨(dú)立主體參加訴訟，其權(quán)利由他的法定代理人代為行使。如損害事實(shí)確定時其為完全行為能力人，則其可以作為獨(dú)立的主體參加訴訟，由他本人來行使自己的權(quán)利。3、在胎兒父親因侵權(quán)行為而喪失勞動能力或致死的情況下，侵權(quán)行為發(fā)生時胎兒尚未出生，其撫養(yǎng)請求權(quán)可由其法定代理人行使，不必等到胎兒出生。如果胎兒生下來是死體的，則先前所獲得的損害賠償應(yīng)按不當(dāng)?shù)美颠€。4、因同一侵權(quán)行為受害的不僅有胎兒還有其他人（如母親）的情況下，則對其他人的賠償請求權(quán)可先行審理判決，對胎兒的賠償請求權(quán)可待其出生后損害事實(shí)確定時另案處理。5、侵權(quán)行為發(fā)生時胎兒尚未出生，其出生后是死體的，則不再考慮其請求權(quán)【12】。
第三，父母能否成為胎兒的侵權(quán)行為人？對這個問題，筆者以為不能一概而論。第一，如果因?yàn)楦改傅倪z傳基因致胎兒出生后導(dǎo)致疾病，根據(jù)當(dāng)代中國人的一般理念，在該情況下不宜認(rèn)定父母為侵權(quán)人：1、我國婚姻法第7條明文規(guī)定“患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”者禁止結(jié)婚，除此之外父母雖患有某種遺傳性疾病而生育子女，均不能視為非法。在此情況下，如果肯定子女的損害賠償請求權(quán)，無疑否定了父母的正當(dāng)生育行為，這與現(xiàn)行法律秩序所承認(rèn)的基本價值相悖。2、承認(rèn)子女就其出生前之侵害，對父母有損害賠償請求權(quán)，將使親子關(guān)系處于一種緊張而不和諧的狀態(tài)；3、父母生下殘廢子女，一般而言，會付出更大愛心加以照顧，不是損害賠償請求權(quán)所能取代；4、夫婦關(guān)系處于失調(diào)之際，一方配偶（尤其是夫），不免以子女名義提起訴訟，此項(xiàng)請求權(quán)將成為婚姻破裂的攻擊武器。第二，如果胎兒在受孕期間因父親的侵權(quán)行為（如父親毆打胎兒母親）致其出生后殘疾的，在父母離婚且該子女由母親撫養(yǎng)或者父母拋棄該子女的情況下，應(yīng)該讓父親承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這不僅對子女更為有利而且符合社會的公平理念。第三，母親的自行墮胎是否構(gòu)成對胎兒利益的侵害？這里要區(qū)分兩種情況，一是墮胎成功，胎兒的生命被剝奪；二是墮胎不成功，胎兒出生后有殘疾或者留有后遺癥。筆者認(rèn)為，在前一種情形，胎兒未能活著出生，對其利益的保護(hù)已無意義，只能認(rèn)為是母親的自甘損害行為，而在后一種情形，如果支持出生者的損害賠償請求權(quán)，將會與我國現(xiàn)行的計劃生育制度的精神相違背。
第四，原告可否以“不法使人出生”為由，對其父行使損害賠償請求權(quán)？比如某男強(qiáng)暴未婚女，使其懷胎，或者男女未婚同居，直到胎兒出生后，其父拒絕結(jié)婚，出生者認(rèn)為自己是私生子，可否以“不法使人出生”為由，請求生父承擔(dān)損害賠償責(zé)任？筆者認(rèn)為不可，原因在于：1、任何人都無權(quán)決定其自己之不生存，所以一個人被孕育的事實(shí)不能對那個人構(gòu)成訴因【13】；2、即使原告對自己的出生狀況不滿意，使人出生本身，并未使出生者因此受有損害；3、輕視私生子是一個社會問題，需要倫理道德與其他立法比如婚姻法等共同解決，侵權(quán)法本身難以負(fù)此重任。
第五，胎兒能否享有生命權(quán)？筆者認(rèn)為胎兒雖然是生物學(xué)意義上的生命，但不是法律意義的生命，法律上的生命僅指出生后自然人的生命，胎兒是自然人生命形成的必經(jīng)階段，從現(xiàn)實(shí)意義上講畢竟不是人，因此不享有生命權(quán)，而且胎兒權(quán)利的行使是以其活著出生為前提的，如果其出生時是死體的則不享有任何權(quán)利。退一步說，即使賦予胎兒以生命權(quán)，其權(quán)利也無法行使，若由母親代為行使，其生命權(quán)則無任何意義。因此，若第三人行為致使胎兒母親流產(chǎn)、胎兒出生后是死體的，胎兒被視為孕婦身體的一部分，第三人之行為只構(gòu)成對孕婦身體的侵害，而不構(gòu)成對胎兒權(quán)利的侵害，孕婦可提起侵權(quán)之訴主張賠償【14】。
第六，父母對損害的發(fā)生也有過錯時，可否適用過失相抵規(guī)則？英國1976年的《生而殘障民事責(zé)任法》第1條第7項(xiàng)規(guī)定，法院得斟酌情事，秉公正及衡平之原則，依可歸責(zé)于生母責(zé)任之程度，減少損害賠償金額。依此規(guī)定，受害人請求加害人賠償時，對于因母親的過失所造成的損害部分不得請求賠償。但是，1978年卻又建議廢止這一足以使法律蒙羞的野蠻規(guī)定，其理由是：被告得以父母之與有過失作為減免責(zé)任之抗辯時，則生母在懷孕期間之行為，包括抽煙、食用藥物等，均須調(diào)查，生育行為之隱私事項(xiàng)，例如生父（并非當(dāng)然為生母之夫）是否感染梅毒、父母是否曾被醫(yī)生告知有生產(chǎn)缺陷之危險性等，必須公開于外，不但有損父母之人格，而且造成子女長大后對父母之怨憤以及家庭之失和【15】?？梢姡m用過失相抵規(guī)則，一方面將使胎兒的利益得不到有力的保護(hù)，另一方面對父母的隱私利益構(gòu)成威脅，并導(dǎo)致家庭關(guān)系緊張，所以不宜適用。
第七，父母阻卻違法的允諾，是否對受害人有效？比如，孕婦不聽飼主的勸阻，觀看其猛犬，不慎被猛犬嚇倒，傷及胎兒，致其出生后留有殘疾，出生者要求飼主賠償時，飼主可否以其母曾有阻卻違法的允諾為由進(jìn)行抗辯？英國法制委員會曾經(jīng)認(rèn)為，父母與子女都具有獨(dú)立的人格，父母之允諾或自甘冒險，不能阻卻對未出生者侵害行為之違法性。此項(xiàng)觀點(diǎn)，后來遭到律師協(xié)會的反對，1976年通過的《生而殘障民事責(zé)任法》采納了律師協(xié)會的意見，在其第1條第6款明定母親得依契約排除限制加害人對自己或?qū)μ褐?zé)任。王澤鑒先生認(rèn)為，依據(jù)法定代理原則，父母得代胎兒為允諾，以阻卻加害行為之違法，或訂立免責(zé)條款，以限制加害人之責(zé)任【16】。筆者認(rèn)為，父母的允諾應(yīng)該阻卻加害行為的違法性，但其原因不是法定代理制度，因?yàn)檫@不符合法定代理制度的宗旨，正當(dāng)?shù)脑蚴牵浩湟?，胎兒與生母在身體上具有同一性，在與他人的契約上，將母親或胎兒作為一體看待，自社會觀點(diǎn)言，應(yīng)可接受，實(shí)有必要；其二，如果父母的允諾不能產(chǎn)生阻卻違法的后果，他人仍然對出生者承擔(dān)損害賠償責(zé)任，那么將給孕婦的生活與工作帶來極大的不便，比如乘坐交通工具、參加娛樂活動、接受治療、受雇于特種行業(yè)等等就會屢遭拒絕，這反而不利于胎兒的生長。不過，此種允諾由于涉及到了胎兒的利益，因此應(yīng)給予限制，即允諾違反公序良俗原則或者明顯損害胎兒利益者應(yīng)無效。
【1】彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第30－31頁。
【2】梁慧星著《民法總論》，法律出版社，2001年5月第2版，第110頁。
【3】 Prosser, Law of Torts, Third Edition, 1964. p. 345f。
【4】 王澤鑒《對未出生者之保護(hù)》，王澤鑒著《民法學(xué)說與判例研究》（四），中國政法大學(xué)出版社，1998年1月第1版，第267頁。
【5】 王澤鑒《對未出生者之保護(hù)》，王澤鑒著《民法學(xué)說與判例研究》（四），中國政法大學(xué)出版社，1998年1月第1版，第271頁。
【6】 《建議稿》內(nèi)容登載于“中國民商法律網(wǎng)”，2002年4月2日。
【7】 《中華人民共和國民法（草案） 總則編》內(nèi)容登載于“法律思想網(wǎng)”，2002年12月25日。
【8】 王澤鑒《對未出生者之保護(hù)》，王澤鑒著《民法學(xué)說與判例研究》（四），中國政法大學(xué)出版社，1998年1月第1版，第261頁。
【9】 鄭玉波著《民法總則》，臺灣三民書局股份有限公司，1979年11月第11版，第72頁。
【10】 楊立新著《人身權(quán)法論》，中國檢察出版社1996年版，第281－282頁。
【11】 王澤鑒《對未出生者之保護(hù)》，王澤鑒著《民法學(xué)說與判例研究》（四），中國政法大學(xué)出版社，1998年1月第1版，第265頁。
【12】張新寶《中國侵權(quán)行為法》（十二），中國民商法律網(wǎng)，2002年12月9日。
【13】克雷斯蒂安.馮.巴爾著《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上），張新寶譯，法律出版社2001年12月，第707頁。
【14】劉傳山《論胎兒的損害賠償請求權(quán)》，http://www.law-lib.com/lw/ 。
【15】 Report, Volume one, Royal Commission on Civil Liability andCompensation for Personal Injury, parsas. 1473-1477.
【16】 王澤鑒《對未出生者之保護(hù)》，王澤鑒著《民法學(xué)說與判例研究》（四），中國政法大學(xué)出版社，1998年1月第1版，第276頁。
來源：《法律科學(xué)》2003年第4期。
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