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（一）“全國首例隔代探望權”案

1996年彭某與艾某結婚，婚后產一子，但二人因感情糾紛，經法院調解同意離婚。離婚后，兒子由外公外婆進行撫養(yǎng)。彭某再婚后，爺爺奶奶未經彭某的同意多次探望孫子，協(xié)商無果后彭某遂將爺爺奶奶告上法庭。法院審理認為，根據(jù)我國《婚姻法》第38條規(guī)定，爺爺奶奶未經監(jiān)護人同意，任意探望孫子的行為，侵犯了撫養(yǎng)人的監(jiān)護權。法院最終裁決，爺爺奶奶未經撫養(yǎng)人同意，不得擅自探望孫子[2]。 

（二）“全國首例跨國隔代探望權”案

小文的父親與母親白某離婚后，小文交由父親撫養(yǎng)。母親白某再婚后，小文父親與白某協(xié)商，將小文變更為白某撫養(yǎng)。后來白某帶小文前往德國法蘭克福生活，并且不準小文回國探親。小文父親的父母丁某夫婦無奈之下起訴法院。重慶法院審理認為，祖父母與孫子女具有基于特殊血緣情感而產生的特殊身份，不因父母雙方的離婚而消滅。通常情況下，祖父母也在一定程度上照顧了孫子女。因此，祖父母的探望權同樣應當受到保護[3]。 

其實在現(xiàn)實生活中，還存在著許多關于隔代探望糾紛的案例，例如“江蘇省首例隔代探望權“案等。由相關判例可見，在司法實踐中，因法律并未對隔代探望權進行明確規(guī)定，導致對于隔代探望糾紛案件的認識與處理并未達成統(tǒng)一，存在“同案不同判”的現(xiàn)象。

對于隔代探望權，不僅是司法實踐的做法有著不同，在理論上也存在較大爭議，且都有著各自的理由和依據(jù)。

（一）隔代探望否定論

首先，婚姻法是民法當中的特別法，根據(jù)特別法優(yōu)先于普通法適用的規(guī)則，法院在審理隔代探望糾紛案件時，只能適用我國《婚姻法》第38條的規(guī)定。而《婚姻法》第38條規(guī)定的探望權的主體只能為沒有撫養(yǎng)權的父親或母親。因此，祖（外）父母的訴訟請求并沒有相應法律依據(jù)。

其次，雖然我們將祖（外祖）父母與孫（外孫）子女之間的關系看作是人之常情，但由于法律規(guī)定，只有父母才是未成年子女的法定監(jiān)護人，祖父母只有在父母死亡或者無能力撫養(yǎng)的情況下，才能撫養(yǎng)孫子女。探望權也是如此，權利義務的主體只是父母，而非其他人，作為爺爺奶奶或外公外婆雖然在事實上客觀上也撫養(yǎng)了孫子女或外孫子女，但一般情況下這只是道德義務，不能以此來作為對價，要求獲得探望孫子女或外孫子女權利的補償[4]。

最后，隔代探望權所依據(jù)的公序良俗原則非常抽象，所要保護的價值多元，具體個案中的價值位階也很難權衡，而且公序良俗原則并不在于創(chuàng)設權利，而在于對民事行為做出無效或可撤銷的評價，隔代探望權只是一種被濫用的“社會公德”[5]，畢竟法律并不追求祖孫一起生活的狀態(tài)。

（二）隔代探望肯定論

首先，雖然在法律上并未明確規(guī)定隔代探望權，但根據(jù)民法領域私法自治的核心內涵和“法無禁止即可為”的基本價值，祖（外祖）父母行使隔代探望權并不被法律所禁止，應受到尊重和保護。

其次，我國《婚姻法》第28條規(guī)定有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務。此點體現(xiàn)出了祖父母或外祖父母在家庭當中是承擔著法律義務的，若不享有權利，則顯然是有失公平的。

最后，婚姻家庭法與其他領域私法相比有著更為深刻的論理性，這就決定其需要社會善良風俗與倫理道德的支撐，以中國家族式的傳統(tǒng)習慣來看，祖父母探望孫子女是親情關系之常理，不僅能幫助孩子健康成長，還能夠利于解決空巢老人的社會問題，與公序良俗相符，是尊重傳統(tǒng)文化的應然之舉。

總的來看，反對論的觀點主要是依據(jù)法律的文本解釋，嚴格按照法律條文所規(guī)定的探望權主體之限定，從而排除了“隔代探望權”的法律基礎，而肯定論是基于中國的傳統(tǒng)家庭倫理觀念和現(xiàn)實基礎，根據(jù)私法領域中“法無禁止即可為”的基本價值，闡述了隔代探望權存在合理性和必要性。其實從某種角度上看，兩種不同的觀點背后體現(xiàn)的是“法”與“情”的交融和沖突。“法”雖然區(qū)別于“情”，但不能離開“情”這一民眾情感基礎，關鍵在于如何處理二者的關系。

其實在民法典婚姻家庭編（草案）二審稿中規(guī)定了隔代探望權，但經全國人大憲法和法律委員會的研究，目前仍然不考慮在民法典中規(guī)定隔代探望權。但筆者在立法明確規(guī)定隔代探望權上仍然持肯定態(tài)度。

（一）現(xiàn)實基礎之需求性

自上世紀70年代實施計劃生育以來，四位老人，一對夫妻，一個孩子的“421”家庭結構逐漸成為我國家庭結構的常態(tài)，人口老齡化的加劇和離婚率的升高，使得老人與祖孫無法保持正常感情交流的問題逐漸凸顯，若法律一刀切地將隔代探望權進行排除，無疑是加劇此類人群的心理創(chuàng)傷，無益于這一社會問題的解決。據(jù)調查顯示，我國存在6000多萬的留守兒童，在各種類型的留守兒童中，同祖父母一起居住的比例最高，達33.53%[6]，特別是對于農村地區(qū)的留守兒童來說，因父母外出務工，他們往往和隔代長輩共同居住和生活，長時間的相處往往會產生濃厚的感情，老人的陪伴對孩子的成長發(fā)揮著重要作用，而孩子也在一定程度上滿足了老人的精神寄托需求，當父母離婚或者一方死亡后，若法律并未賦予隔代長輩探望權，則有違社會倫理價值和公眾利益。

（二）法律基礎之合理性

對于隔代探望權的法律屬性，學者存在如“道德權利”、“衍生權利”、“限定法定權利”等的多種解讀，筆者認同目前部分學者將隔代探望權視為擴張解釋下親權的觀點。探望權的設置目的在于保護子女最佳利益。保護兒童最大化利益，應是父母離婚過程中的主要考慮問題。雖然探望權是親權的附屬性權利，但對于兒童在父母離婚前主要跟祖（外祖）父母共同生活或者二者產生濃厚感情的特殊情形來說，親權就應當采取擴大解釋的路徑賦予祖父母、外祖父母獨立的探望權[7]。

以拘束力為標準，法律規(guī)范可作任意規(guī)范與強制規(guī)范之區(qū)分?；谒椒ǖ淖灾螌傩?，私法強制規(guī)范基本上都是禁止規(guī)范[8]，從表面上看，正是“法無明文禁止即可為”。我國并未對父母之外的其他親屬是否享有探望權作出規(guī)定，也并未對此作出禁止性的規(guī)定。按照私法領域的“法無禁止即可為”的自治理念，祖（外祖）父母主張隔代探望權也有著自身的法理基礎。

（三）權利之邊界

雖然在立法上確認隔代探望權存在著必要性，但需注意的是，隔代探望并不能適用任何的情形，權利的行使應存在邊界。

1.始終堅持“兒童利益最大化”原則

“兒童利益最大化”原則是親子法中的首要原則，近年來隨著兒童權利意識的增強，我國在涉及兒童利益的立法、司法中確立了“兒童優(yōu)先”?！皟和瘍?yōu)先”的參照物是成人，當兒童權利和成人權利發(fā)生沖突時，優(yōu)先考慮兒童權利和利益[9]。父母離婚后，未成年人的情感和心靈難免遭受不同程度的傷害，而父母往往由于忙于事業(yè)，無暇顧及孩子，撫慰孩子心靈，此時最佳人選往往是祖父母或外祖父母。特別是對于離婚前就存在著濃厚感情的祖孫來說，隔代探望對于兒童遭受親情割裂之痛有著積極的治療作用，可以為兒童謀取最大化利益。

2.尊重多方主體意愿

隔代探望權的行使要限定在合理的范圍內。祖（外祖）父母探望孫（外孫）子女之時不得過度侵犯直接撫養(yǎng)孩子一方的生活安寧權，行使隔代探望權時，應充分尊重未成年人的意愿及其監(jiān)護人的意見，監(jiān)護人與行使隔代探望權的祖父母還應本著互相體諒的原則，針對探望方式、頻率等問題采取共商態(tài)度，避免對未成年人的二次傷害，最大限度減少對其正常學習生活的影響[10]。

在我國獨生子女、失獨家庭、農村留守兒童的特殊背景下，賦予老人隔代探望權不僅符合立法精神和中國傳統(tǒng)道德觀，而且符合對于老人年權益和兒童權益的保護，是現(xiàn)代家事立法發(fā)展的宗旨追求[11]。在立法中明確規(guī)定隔代探望權具有必要性，但該項權利的行使應該限定在合理的范圍內，要堅持“兒童利益最大化”原則。在將隔代探望權納入立法的過程中，該項權利相關的程序與執(zhí)行問題還需要進一步探究，最終才能推動我國婚姻家庭法的完善。

[1]《中華人民共和國婚姻法》第38條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利?！?/p>

[2]http://www.lihun66.com/hyanli/znanli/82623.html, 2020年12月10日訪問。

[3]參見吳曉鋒，戰(zhàn)海峰：《全國首例跨國隔代探望權案一審宣判》，《法制日報》2016年9月21日第8版。

[4]參見莊緒龍：《“隔代探望”的法理基礎、權利屬性與類型區(qū)分》，《法律適用》2017年版第23期，第85頁。

[5]參見陳丹，靳英：《隔代探望權行使的現(xiàn)實困境及其司法應對》，《黑龍江社會學》2019年版第4期，第12頁。

[6]參見鄔志輝，李靜美：《農村留守兒童生存現(xiàn)狀調查報告》，《中國農業(yè)大學學報(社會科學版)》2015年版第1期，第67頁。

[7]參見前引[4]，第86頁。

[8]參見朱慶育：《民法總論（第二版）》，北京：北京大學出版社2016年版，第294頁。

[9]參見景春蘭，殷昭仙：《探望權及其主體擴展的立法思考——以“兒童最大利益”原則為視角》，《法學雜志》2011年版第8期，第115頁。

[10]參見前引[5]，第124頁。

[11]參見浦純鈺：《論隔代探望權的法律性質及立法構思——以江蘇首例“隔代探望權”案為視角》，《中華女子學院學報》第2016年版第6期，第42頁。