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【內(nèi)容提要】欺騙的內(nèi)容包括過(guò)去、現(xiàn)在和將來(lái)的事實(shí)以及價(jià)值判斷等，采取同類一般人的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)十分簡(jiǎn)單、拙劣的虛假表示行為可以認(rèn)定為欺騙行為。傳統(tǒng)理論和司法實(shí)踐認(rèn)為被害人懷疑不影響對(duì)詐騙罪的認(rèn)定，但被害人信條學(xué)認(rèn)為，被害人已經(jīng)對(duì)詐騙事項(xiàng)產(chǎn)生了“具體懷疑”，可以輕易實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)卻任意處分財(cái)產(chǎn)，就喪失了刑法保護(hù)的必要性。本文從自我決定權(quán)出發(fā)，運(yùn)用被害人自我答責(zé)來(lái)解決被害人懷疑對(duì)詐騙罪認(rèn)定的影響。被害人有“具體懷疑” 時(shí)，運(yùn)用危險(xiǎn)接受法理對(duì)詐騙罪成立范圍進(jìn)行限縮；再根據(jù)謹(jǐn)慎注意義務(wù)的有無(wú)，將詐騙發(fā)生領(lǐng)域劃分為無(wú)需謹(jǐn)慎注意義務(wù)的一般生活領(lǐng)域和應(yīng)當(dāng)具有謹(jǐn)慎注意義務(wù)的市場(chǎng)、投資、投機(jī)和違法領(lǐng)域，對(duì)前者實(shí)行無(wú)差別的、嚴(yán)格的保護(hù)，對(duì)后者適用被害人自我答責(zé)，從而在限縮的基礎(chǔ)上適當(dāng)擴(kuò)大詐騙罪的處罰范圍。
【關(guān)鍵詞】認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 被害人懷疑 自我答責(zé) 謹(jǐn)慎注意義務(wù)
當(dāng)今社會(huì)，各種詐騙類犯罪不僅多發(fā)易發(fā)，而且詐騙手段不斷翻新，廣泛涉入到社會(huì)生活、市場(chǎng)、投資、投機(jī)等各個(gè)領(lǐng)域。從刑事政策上講，必須要嚴(yán)厲打擊各種詐騙類犯罪。但是，嚴(yán)厲打擊詐騙犯罪并不是松弛詐騙罪的認(rèn)定條件，任意擴(kuò)大詐騙罪的處罰范圍，而是要在嚴(yán)格遵循詐騙罪犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上，加大對(duì)詐騙犯罪的預(yù)防和對(duì)行為人的處罰。
一、問(wèn)題的提出
各國(guó)和地區(qū)的刑法條文中雖然沒(méi)有明確規(guī)定詐騙罪的構(gòu)成要件，但都認(rèn)為被害人陷入或者維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要件要素，是連接欺騙行為和財(cái)產(chǎn)處分行為的橋梁。⑴在詐騙罪中，如果被害人識(shí)破了行為人的詐騙事項(xiàng)，但是基于各種原因最終還是處分財(cái)產(chǎn)的，不認(rèn)為是詐騙既遂，因?yàn)楸缓θ藳](méi)有陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。⑵但是，當(dāng)被害人對(duì)行為人聲稱的詐騙事項(xiàng)有所懷疑，繼續(xù)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分的，能否認(rèn)定為被害人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即被害人懷疑能否阻卻被害人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的認(rèn)定？這個(gè)問(wèn)題在司法實(shí)踐中并沒(méi)有引起重視。如在吳英集資詐騙案中，⑶那些被騙的職業(yè)借貸人有很強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，對(duì)吳英虛構(gòu)的盈利能力、償本付息能力表示了很大懷疑，最初并不敢投資，但后來(lái)基于獲取高額利潤(rùn)的投機(jī)心理而冒險(xiǎn)投資，最終導(dǎo)致被騙，法院一審、二審均未涉及到被害人懷疑對(duì)犯罪認(rèn)定的影響。類似的還有陜西華南虎照案，⑷以及一些集資詐騙、合同詐騙案件等，這些案件的被害人都對(duì)詐騙事項(xiàng)產(chǎn)生了很大的懷疑，但為了獲取高額利潤(rùn)而冒險(xiǎn)處分財(cái)產(chǎn)，這能否成立詐騙類犯罪既遂？⑸乍看之下，上述案例均能成立詐騙罪（或詐騙類犯罪）既遂，因?yàn)樾袨槿藢?shí)施了詐騙行為，被害人由于詐騙行為而遭受了財(cái)產(chǎn)損失，但這種看法并沒(méi)有對(duì)詐騙罪的各個(gè)構(gòu)成要件要素進(jìn)行完整地分析，尤其是忽略了被害人懷疑對(duì)認(rèn)定認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的影響。
二、欺騙行為的認(rèn)定
詐騙罪形成過(guò)程是：行為人實(shí)施欺騙行為，被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)物，他人取得財(cái)物，這既是詐騙罪的發(fā)展階段，也是構(gòu)成要素之間的因果流程。欺騙行為開(kāi)啟了詐騙罪的因果流程，并致使被害人陷入或維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，所以，認(rèn)清欺騙行為的本質(zhì)是研究被害人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的前提和基礎(chǔ)。
（一）欺騙的內(nèi)容
欺騙行為是對(duì)事實(shí)進(jìn)行欺騙，“事實(shí)”不僅包括客觀的外在事實(shí)，還包括主觀的內(nèi)在想法、意愿。內(nèi)在事實(shí)的欺騙，最常見(jiàn)的是顧客在餐館白吃白喝的情形，顧客欺騙老板其根本就不打算付錢的內(nèi)心想法，就是主觀的內(nèi)在事實(shí)，而顧客身無(wú)分文、沒(méi)有支付能力則屬于客觀的外在事實(shí)。對(duì)事實(shí)的欺騙不僅包括過(guò)去、現(xiàn)在的事實(shí)，還包括將來(lái)的事實(shí)，因?yàn)閷?duì)將來(lái)的事實(shí)的欺騙也可以使人發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并交付財(cái)產(chǎn)，所以，只要符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成的，沒(méi)有必要區(qū)分是過(guò)去、現(xiàn)在的事實(shí)還是將來(lái)的事實(shí)；也沒(méi)有必要區(qū)分是事實(shí)的描述和價(jià)值的判斷，因?yàn)閮r(jià)值判斷也可以接近事實(shí)描述，對(duì)價(jià)值判斷進(jìn)行欺騙的，也可以成立欺騙行為。而且，刑法并沒(méi)有將虛構(gòu)的“事實(shí)”限定為過(guò)去的或現(xiàn)在的事實(shí)，如刑法第300條規(guī)定了利用迷信詐騙財(cái)物的，按照詐騙罪處理，這種犯罪的主要內(nèi)容就是對(duì)將來(lái)事實(shí)的欺騙，⑹這也說(shuō)明了將來(lái)的事實(shí)可以成為欺騙的內(nèi)容。
（二）欺騙的程度
欺騙行為必須達(dá)到使對(duì)方產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的程度，達(dá)不到一定程度的不屬于欺騙行為，如商店老板吹噓商品的療效，假稱“虧本甩賣”或者將專門養(yǎng)殖的甲魚(yú)假稱為野生甲魚(yú)售賣等，是日常生活中常見(jiàn)的、帶有欺詐性質(zhì)的行為，但一般不被認(rèn)為是刑法上的欺騙行為。類似這種吹噓商品療效或者虧本甩賣的行為畢竟有欺騙的成分，有的甚至能夠致使人們陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但為什么一般不被認(rèn)為是欺騙行為呢？
詐騙罪的本質(zhì)是對(duì)財(cái)產(chǎn)法益的侵害，要構(gòu)成詐騙罪中的欺騙行為，其行為程度必須達(dá)到一定的法益侵害的危險(xiǎn)。法益侵害行為不止于刑法，民法上也存在著欺騙行為導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)法益侵害，但不是所有欺騙導(dǎo)致的法益侵害都要用刑法來(lái)規(guī)制，只有達(dá)到科處刑罰程度的法益侵害才能動(dòng)用刑法。如果某種虛假表示行為根本不可能使人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并處分財(cái)產(chǎn)，則不屬于欺騙行為；某種虛假表示行為產(chǎn)生上述效果的可能性很小，一般也不屬于刑法上的欺騙行為，如吹噓商品療效的行為。⑺對(duì)不屬于欺騙行為的虛假表示行為可以分兩種情形進(jìn)行討論：一是虛假程度不夠，或稱為“不夠假”，以至于不會(huì)讓人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，如行為人假稱“廠價(jià)直銷”而勸人購(gòu)買產(chǎn)品的行為就沒(méi)有達(dá)到詐騙罪中的欺騙程度。如果不管虛假程度如何，全部予以禁止，便會(huì)對(duì)市場(chǎng)規(guī)制太多，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)交往。二是虛假程度太高了，或稱為“太假了”，欺騙手段相當(dāng)拙劣、荒唐，以至于基本上不會(huì)受騙，這也是爭(zhēng)議較大的地方。這分兩種情況：一種是簡(jiǎn)單、能夠輕易驗(yàn)證的虛假表示行為，具有一定迷惑性但很少有人受騙的，如短信電話詐騙等，一般人不會(huì)受騙，但不排除有極少數(shù)粗心、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)較少的人受騙。另一種是特別拙劣、荒誕的虛假表示行為，沒(méi)有迷惑性但在極端的情形下會(huì)有人受騙。如行為人聲稱自己是孫中山，已經(jīng)130多歲了，為了祖國(guó)大業(yè)沒(méi)有真死，現(xiàn)在需要投資來(lái)開(kāi)發(fā)寶藏，騙取三位老人24萬(wàn)元。對(duì)于這種特別拙劣的欺騙行為，一般人會(huì)認(rèn)為行為人要么“神經(jīng)病”，要么“智障”，幾乎沒(méi)有任何迷惑性，根本就不會(huì)有人受騙，有點(diǎn)類似于手段“不能犯”，但實(shí)踐中確實(shí)有極個(gè)別的人受騙并處分財(cái)產(chǎn)，那么對(duì)這種“特別拙劣、荒誕”的虛假表示行為能否認(rèn)定為欺騙行為呢？
（三）欺騙行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
德國(guó)學(xué)者瑙克認(rèn)為，并非任何欺騙行為都應(yīng)當(dāng)納入詐騙罪的懲罰范圍，而僅僅是那些具有一定強(qiáng)度、狡猾的欺騙行為，輕易能夠被察覺(jué)的欺騙行為不應(yīng)該訴諸于刑法；判斷是否屬于被害人難以識(shí)破的欺騙行為，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)一個(gè)假設(shè)的、理想的人，并非愚鈍和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)缺乏的人，作為被害人在具體情境下是否可能以及必須識(shí)破其被騙的標(biāo)準(zhǔn)。⑻對(duì)瑙克的批評(píng)主要集中在對(duì)社會(huì)上的弱者、缺乏社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的人不予刑法保護(hù)，并使不信任、懷疑和謹(jǐn)小慎微成為社會(huì)共同生活的準(zhǔn)則。⑼不過(guò)，如果依照特定被騙者本身情況的主觀標(biāo)準(zhǔn)，被害人的年齡、性格、不謹(jǐn)慎的態(tài)度、社會(huì)生活和辨別能力是否低下等都是要考慮的因素，只要發(fā)生了欺騙的事實(shí)，行為人的虛假表示行為都可以認(rèn)定為欺騙行為，這使得同樣的虛假表示行為僅因?yàn)楸硎镜膶?duì)象不同，導(dǎo)致行為性質(zhì)截然不同，勢(shì)必造成欺騙行為認(rèn)定的混亂。
所以，嚴(yán)格依照客觀或主觀標(biāo)準(zhǔn)都存在一定的障礙，但是如果能夠?qū)⒅骺陀^標(biāo)準(zhǔn)相統(tǒng)一，將個(gè)別與一般相結(jié)合，以被害人所在具體情境的同類一般人作為判斷標(biāo)準(zhǔn)則可以較好解決這些問(wèn)題。張明楷教授認(rèn)為對(duì)欺騙行為應(yīng)當(dāng)客觀地判斷，即虛假表示行為在具體的情境下足以使社會(huì)一般人產(chǎn)生或者維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)的，就是欺騙行為，這里的“一般人”不是抽象的一般人，而是與受騙者情形類似的具體的一般人。⑽如在孫中山詐騙案中，就是要以行為人的虛假表示行為是否能夠使與受騙的三位老人的年齡、知識(shí)、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、心智等具有相似情形的一類人受騙，如果可以，那就是欺騙行為。所以，以被害人所在具體情境中的同類一般人作為判斷是否成立欺騙行為的標(biāo)準(zhǔn)，既可以最大限度保護(hù)被害人，又可以對(duì)被識(shí)破詐騙未遂進(jìn)行處罰，實(shí)現(xiàn)詐騙罪最大范圍的規(guī)制效果。
三、被害人的“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”
（一）“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”的獨(dú)立地位
錯(cuò)誤是指引起或維持相對(duì)人與事實(shí)不符的主觀認(rèn)知，是相對(duì)人主觀上的想法與客觀的真實(shí)情形不一致的現(xiàn)象。詐騙罪中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是欺騙行為所引起的被騙者對(duì)事實(shí)或價(jià)值的不正確觀念、看法，錯(cuò)誤并不以對(duì)全部事實(shí)或意見(jiàn)的不一致認(rèn)識(shí)為必要，對(duì)部分事實(shí)或意見(jiàn)的不一致認(rèn)識(shí)也屬于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，“錯(cuò)誤的范圍極廣，只要在實(shí)施處分行為的動(dòng)機(jī)上存在誤解即可?！雹媳缓θ讼萑牖蚓S持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是詐騙罪的一個(gè)獨(dú)立要素，它是連結(jié)欺騙行為和財(cái)產(chǎn)處分行為的中介因素，該要素不成立則因果流程中斷，即使相對(duì)人由于行為人的欺騙行為而處分了財(cái)產(chǎn)，仍然不可能成立詐騙罪既遂。這個(gè)不成文的構(gòu)成要件要素，具有不可取代的限縮功能，能夠防止詐騙罪刑罰范圍不當(dāng)泛濫。⑿我們來(lái)看下面的兩個(gè)案例：
案例1：身體健康的青年甲，假裝殘疾在鬧市乞討。行人乙經(jīng)過(guò)天橋時(shí)，一眼就看出甲是假裝殘疾乞討，但是為了擺脫甲的糾纏，丟下50元錢后匆匆離去。
案例2：乙平常有收集茗壺的愛(ài)好，某日，乙見(jiàn)甲茶莊內(nèi)的某茶壺標(biāo)示“顧景舟真品，售價(jià)一萬(wàn)元”，乙仔細(xì)鑒賞該壺后，雖然不信其為顧景舟作品，但認(rèn)為該壺乃手工作品，遂殺價(jià)6000元后成交。實(shí)際上，該壺既不是顧景舟作品，也不是手工制品，而是機(jī)器大量生產(chǎn)、約值500元的廉價(jià)茶壺。
如果不考慮認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤在詐騙罪中的獨(dú)立地位，只要由于欺騙行為導(dǎo)致了財(cái)產(chǎn)損失，就構(gòu)成詐騙罪既遂。如在案例1、2中，由于甲的欺騙行為導(dǎo)致了乙的損失，那么甲均構(gòu)成詐騙罪既遂。⒀但是兩個(gè)案例中的乙并沒(méi)有基于甲的欺騙行為而陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，案例1中的乙并沒(méi)有發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，只是為了擺脫糾纏而處分財(cái)產(chǎn)；案例2中的乙雖然發(fā)生了誤認(rèn)的心理事實(shí)，但乙陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的事項(xiàng)與甲的欺騙行為所指向的事項(xiàng)，卻并不是同一個(gè)事實(shí)，乙陷入錯(cuò)誤事實(shí)并不是甲的欺騙行為所致，欺騙行為與錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)之間欠缺必要的因果關(guān)聯(lián)，財(cái)產(chǎn)損害的結(jié)果不應(yīng)該歸責(zé)于行為人，即甲不構(gòu)成詐騙罪既遂，但可以成立詐騙罪未遂。
1．從欺騙行為到認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的流出
引起相對(duì)人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的原因，在于行為人的欺騙行為，這是開(kāi)啟各個(gè)構(gòu)成要素之間因果流程的首要環(huán)節(jié)。行為人的欺騙行為不需要是相對(duì)人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的唯一原因，也不需要是主要原因，只要是形成認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的一個(gè)原因即可，這使得行為與認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤之間就具有了因果關(guān)系。當(dāng)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的事實(shí)并非由于行為人的欺騙行為引起時(shí)，即欺騙行為落了空，但相對(duì)人又發(fā)生其他錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的，不具有因果關(guān)聯(lián)。如案例2的甲不相信茗壺是行為人假稱的顧景舟作品，但認(rèn)為是手工作品，甲的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并非行為人欺騙行為所致，也不存在因果關(guān)系。
2．從認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤到財(cái)產(chǎn)處分行為的流出
相對(duì)人由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)，是因果流程的第二個(gè)環(huán)節(jié)。如果行為人處分財(cái)產(chǎn)不是由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而是基于憐憫或出于其他動(dòng)機(jī)，則不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，該環(huán)節(jié)的因果關(guān)聯(lián)斷裂。如在案例1中，乙根本沒(méi)有發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而是識(shí)破了騙局，但為了盡快擺脫糾纏而進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分，此環(huán)節(jié)的因果關(guān)系不存在。前一環(huán)節(jié)的因果關(guān)系是后一環(huán)節(jié)因果關(guān)系的前提，如果前環(huán)節(jié)的因果關(guān)系中斷，后環(huán)節(jié)自然就不存在因果關(guān)系。如案例2中的乙的財(cái)產(chǎn)處分行為雖然是認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤導(dǎo)致的，但是認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不是由于欺騙行為引起的，第一環(huán)節(jié)的因果關(guān)系中斷，后面就不存在因果關(guān)系了。
（二）被害人懷疑
1．何為“被害人懷疑”
“被害人懷疑”是相對(duì)人對(duì)欺騙事項(xiàng)可能為真，也可能為假的不確定的內(nèi)心感覺(jué)，是主觀上的一種心理狀態(tài)。相對(duì)人對(duì)行為人的欺騙事項(xiàng)的真實(shí)性處于“半信半疑”狀態(tài)時(shí)，仍然做了財(cái)產(chǎn)上的處分，是否屬于“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”呢？再來(lái)看兩個(gè)案例：
案例3：甲在某商場(chǎng)附近看見(jiàn)路人剛剛丟棄了一張購(gòu)物卡（可在商場(chǎng)直接折抵現(xiàn)金使用），知道卡內(nèi)沒(méi)有錢，但撿起了這張卡。甲隨后來(lái)到了某商場(chǎng)，虛構(gòu)該卡是別人送的，卡內(nèi)金額為20000元，要以8000元的價(jià)格向“倒卡人”乙出售。乙想應(yīng)該不可能以如此低價(jià)出售購(gòu)物卡，懷疑卡是假的，要求驗(yàn)證卡內(nèi)余額。甲擔(dān)心被揭穿，說(shuō)自己還有其他事情要辦，如果乙不購(gòu)買就算了。乙心想如果是真的就大賺一筆，便向甲交付8000元錢。付錢后，甲立刻讓同伴去收銀臺(tái)查驗(yàn)卡內(nèi)余額，自己則盯著甲離開(kāi)的方向，以便卡內(nèi)真沒(méi)錢就可以追上甲。五分鐘后，乙得知卡內(nèi)余額為零，但甲已經(jīng)不知去向。
案例4：某畫(huà)廊老板甲向乙假稱，其珍藏張大千的名畫(huà)一幅，欲移民澳大利亞結(jié)束畫(huà)廊營(yíng)業(yè)，急于將該畫(huà)脫手，只開(kāi)價(jià)50萬(wàn)元。因該價(jià)格遠(yuǎn)低于市價(jià)，乙十分懷疑該畫(huà)為贗品，但估算若真為張大干名畫(huà)，則可以獲取暴利，因此花50萬(wàn)元將其買下。事后鑒定該畫(huà)為贗品。
上述兩個(gè)案例的被害人均對(duì)行為人所聲稱的事項(xiàng)有所懷疑，但都基于高風(fēng)險(xiǎn)有高回報(bào)的心理而處分了財(cái)產(chǎn)，尤其是案例3中的乙都已經(jīng)做好了補(bǔ)救措施，但最終還是被自己的冒險(xiǎn)行為打敗了。當(dāng)被害人已經(jīng)對(duì)行為人聲稱的虛假事項(xiàng)有所懷疑時(shí)，是否屬于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤？是不管多大的懷疑也不影響認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的認(rèn)定，還是需要達(dá)到很高的程度才不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，抑或只要有一點(diǎn)懷疑的感覺(jué)就可以說(shuō)是不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤？畢竟懷疑的程度還有大小之分，懷疑程度越大，離認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤越遠(yuǎn)，懷疑程度越小，越靠近認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。
2．“模糊懷疑”和“具體懷疑”
德國(guó)學(xué)者哈賽默將被害人對(duì)行為人詐稱事項(xiàng)的主觀認(rèn)知分為“主觀確信”、“模糊懷疑”、“具體懷疑”三種情形。⒁“模糊懷疑”是指被害人已經(jīng)意識(shí)到不安全，有一點(diǎn)懷疑的感覺(jué)，但欠缺現(xiàn)實(shí)的可選擇的行為，沒(méi)有具體理由而不得不決定繼續(xù)行為過(guò)程。“具體懷疑”是指被害人對(duì)特定相關(guān)事實(shí)的真實(shí)性產(chǎn)生了特定的、有依據(jù)的懷疑，但經(jīng)過(guò)計(jì)算后，決定繼續(xù)財(cái)產(chǎn)處分行為。“具體懷疑”的情形包括交易行為明顯不符合常理或交易規(guī)則、價(jià)格明顯低于市價(jià)等，如被騙者以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格購(gòu)買機(jī)動(dòng)車的，就不能說(shuō)被騙者對(duì)可能為贓車的事實(shí)完全沒(méi)有懷疑，除非確實(shí)有證據(jù)證實(shí)被騙者確信是正當(dāng)渠道的機(jī)動(dòng)車。最高法、最高檢等部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)定》第17條就規(guī)定“以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格購(gòu)買機(jī)動(dòng)車的”等情形可視為應(yīng)當(dāng)知道是盜搶的機(jī)動(dòng)車，確認(rèn)了“不合常理的交易行為”一般可以排除相對(duì)人的“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”，也就是說(shuō)，司法解釋對(duì)行為人有“具體懷疑”時(shí)還進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分行為做出了對(duì)其不利的評(píng)價(jià)。
（三）“懷疑”的效果
1．傳統(tǒng)理論和司法實(shí)務(wù)的選擇
德國(guó)傳統(tǒng)理論認(rèn)為，受騙者對(duì)行為人的欺騙事項(xiàng)有懷疑時(shí)，原則上并不影響陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的認(rèn)定，通說(shuō)主張，在構(gòu)成要件層面沒(méi)有必要考慮被害人是否有共同過(guò)錯(cuò)。⒂當(dāng)受騙者已經(jīng)對(duì)行為人陳述的虛假事實(shí)有了懷疑，但出于各種動(dòng)機(jī)或目的，繼續(xù)交付財(cái)產(chǎn)的，也屬于詐騙罪中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。我國(guó)通說(shuō)觀點(diǎn)也認(rèn)為，當(dāng)受騙者對(duì)行為人的欺騙事項(xiàng)有所懷疑，仍然處分財(cái)產(chǎn)的，不影響詐騙罪的成立。⒃雖然詐騙罪的構(gòu)成要件必須包括被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但并不是說(shuō)只要被害人對(duì)行為人的欺騙事項(xiàng)有所懷疑，就不構(gòu)成詐騙罪；而是要考慮行為人的虛假行為是否構(gòu)成詐騙罪中的欺騙行為、欺騙行為是否導(dǎo)致被害人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否導(dǎo)致了財(cái)產(chǎn)處分行為等。⒄不管受騙者是出于投機(jī)、僥幸或者其它目的，只要財(cái)產(chǎn)法益侵害結(jié)果是由欺騙行為引起的，受騙者的懷疑都不影響詐騙罪既遂的成立。
在司法實(shí)務(wù)界，即使受騙者已經(jīng)對(duì)欺騙事項(xiàng)有所懷疑，基本上都是認(rèn)定為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，判定詐騙罪既遂成立。被害人懷疑的事實(shí)基本上不會(huì)進(jìn)入實(shí)務(wù)中的訴訟視野，其原因包括被害人刻意回避內(nèi)心懷疑、偵查人員取證方法偏差以及司法人員不會(huì)考慮被害人懷疑對(duì)詐騙罪成立的影響等方面。司法實(shí)務(wù)重視的是被害人財(cái)物被侵害的結(jié)果，不考慮被害人懷疑、過(guò)失或重大過(guò)錯(cuò)對(duì)詐騙罪成立的影響，只是將詐騙數(shù)額作為定罪量刑的依據(jù)。
2．基于被害人信條學(xué)的“懷疑”效果
傳統(tǒng)犯罪論體系只從行為人的行為方面認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪，無(wú)法全面揭示對(duì)于因被害人行為介入所產(chǎn)生的犯罪行為。所以，被害人信條學(xué)提出要以“被害人共同負(fù)責(zé)”的思想來(lái)限縮詐騙罪的構(gòu)成要件。正如馮·亨蒂希所指出的，欺詐犯罪中的被害人往往對(duì)犯罪的產(chǎn)生負(fù)有很大責(zé)任，如果沒(méi)有被害人的密切配合，行為人的欺詐行為就不可能實(shí)現(xiàn)，⒅這類被害人在一定程度上不值得法律保護(hù)。
德國(guó)阿梅隆教授首次提出以“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”要件為中心，對(duì)詐騙罪進(jìn)行限縮解釋：從語(yǔ)義上講，“懷疑”與“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”畢竟是有差別的，將有“懷疑”者納入“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”概念的解釋方法與刑法法益保護(hù)的輔助性原則相沖突，因?yàn)橛袘岩烧呖梢赃\(yùn)用比刑法更輕緩的方式來(lái)保護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)免受損害，可以期待其盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)并實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)。⒆許內(nèi)曼教授對(duì)“被害人懷疑”與“錯(cuò)誤”進(jìn)行了區(qū)分：個(gè)人的懷疑是指，個(gè)人不是因?yàn)殄e(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，而是有意地在不確定的情況下去冒險(xiǎn)，從而不受那些引起財(cái)產(chǎn)處分行為的詐術(shù)的影響；被騙的人對(duì)虛假表示事項(xiàng)不是不在乎，而是在他內(nèi)心對(duì)這種事實(shí)已經(jīng)有所主見(jiàn)，決定去冒險(xiǎn)一搏，獲取高額投機(jī)利益。⒇被害人信條學(xué)限縮解釋犯罪構(gòu)成要件，主要運(yùn)用于對(duì)詐騙罪的解釋，很大程度上限縮了詐騙罪的成立范圍。
3．傳統(tǒng)理論與被害人信條學(xué)之間的爭(zhēng)論
被害人信條學(xué)的上述觀點(diǎn)遭到了傳統(tǒng)理論的猛烈批評(píng)。如羅克辛教授指出，立法者并不想使值得刑事懲罰性或者需要刑事懲罰性一般地取決于可以對(duì)受害者要求的自我保護(hù)措施，即使是受害人最粗心大意地把事情搞砸了，盜竊也還是盜竊；被害人信條學(xué)限制了守法人的自由，卻擴(kuò)張了那些想要違法犯罪的人的自由。(21)當(dāng)然，傳統(tǒng)理論也并不是沒(méi)有缺陷，其最大缺陷在于，否定受騙者的懷疑對(duì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的影響，實(shí)質(zhì)上是否定了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的獨(dú)立構(gòu)成要件地位，它將被害人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的判斷等同于欺騙行為與財(cái)產(chǎn)處分行為之間的因果關(guān)系的認(rèn)定，從而使詐騙罪的基本構(gòu)造變成了“行為人實(shí)施欺詐行為，被害人處分財(cái)產(chǎn)”，就與詐騙罪的基本構(gòu)造相矛盾。(22)
被害人信條學(xué)的理論淵源是自由主義思想，自由主義在刑法中的體現(xiàn)就是自我決定權(quán)，自我決定意味著對(duì)自身法益的自由處置和自我負(fù)責(zé)，由此引申出被害人同意、被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)等自我負(fù)責(zé)領(lǐng)域。(23)在詐騙罪中，被害人懷疑下的財(cái)產(chǎn)處分就類似于被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的行為，既然被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的行為可以出罪，那被害人懷疑也可以出罪，只是“懷疑”要達(dá)到一定的程度。被害人信條學(xué)對(duì)“懷疑”進(jìn)行了延伸，將被害人懷疑下的對(duì)財(cái)產(chǎn)侵害的漠視、容忍等同于對(duì)自身法益的放棄，這過(guò)于專斷。因?yàn)楸缓θ藢?duì)財(cái)產(chǎn)的漠視、容忍，并不代表是要放棄財(cái)產(chǎn)法益，反而是想通過(guò)投機(jī)、冒險(xiǎn)行為獲取更大的經(jīng)濟(jì)利益。但被害人信條學(xué)帶給我們的啟發(fā)是：并不是有了刑法的保護(hù)，當(dāng)事人就可以隨意、輕率地處分自己的財(cái)產(chǎn)，刑法不是萬(wàn)能的，要求人們?cè)谏鐣?huì)交往中謹(jǐn)慎行事，提高風(fēng)險(xiǎn)防范能力，能更好地防止法益損害，尤其對(duì)于詐騙等互動(dòng)式犯罪而言，在特定情形下賦予被害人自我保護(hù)義務(wù)，更能貫徹法益保護(hù)原則。
四、被害人自我答責(zé)原則及其在詐騙罪中的應(yīng)用
自我答責(zé)原則要解決的是當(dāng)被害人有意介入一個(gè)行為人所創(chuàng)造的因果流程時(shí)，應(yīng)該如何判斷行為人對(duì)結(jié)果的責(zé)任關(guān)系的問(wèn)題。“自我答責(zé)”的實(shí)質(zhì)是“自我決定”，一個(gè)有能力進(jìn)行有價(jià)值的行為決定的主體，卻不選擇有價(jià)值的行為決定，在自己管轄領(lǐng)域內(nèi)追求、放任法益侵害結(jié)果的發(fā)生，就應(yīng)該對(duì)損害后果自我答責(zé)。
被害人行為對(duì)犯罪的成立有較大影響，在有些案件中，被害人的行為甚至直接導(dǎo)致犯罪不成立。如在交通肇事中，只有當(dāng)行為人對(duì)事故的發(fā)生具有同等或以上責(zé)任時(shí)，才可能成立交通肇事罪，如果被害人對(duì)事故的發(fā)生具有主要責(zé)任，就由被害人自我答責(zé)。所以，必須考慮被害人的行為對(duì)犯罪成立的影響。如前所述，詐騙罪中的被害人懷疑，大體上可以分為“模糊懷疑”和“具體懷疑”。在“模糊懷疑”的情形下，被害人只是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)有個(gè)模糊的感覺(jué)，但很難驗(yàn)證虛假表示事項(xiàng)的真實(shí)性，對(duì)法益損害的風(fēng)險(xiǎn)并不明知，主觀上的確信程度較深，一般認(rèn)為屬于“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”領(lǐng)域，不影響詐騙罪的成立。在“具體懷疑”的情形下，被害人有具體的依據(jù)可以認(rèn)識(shí)到法益損害的風(fēng)險(xiǎn)，如行為人前后說(shuō)法明顯矛盾、交易屬于違法行為或者明顯不符合交易習(xí)慣等，被害人很容易驗(yàn)證卻并不采取預(yù)防措施，對(duì)自我損害持一種放任、容忍的態(tài)度。所以，當(dāng)被害人明確認(rèn)識(shí)到存在損害自身法益的很大風(fēng)險(xiǎn)，卻任意進(jìn)行了甘冒風(fēng)險(xiǎn)的自我損害行為，被害人要進(jìn)行自我答責(zé)。因此，接下來(lái)主要討論的被害人有“具體懷疑”時(shí)的情形。
（一）被害人“具體懷疑”下的自我答責(zé)
行為人通過(guò)欺騙行為使被害人對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)損害形成了一種過(guò)失，當(dāng)被害人已經(jīng)懷疑行為人所描述的事實(shí)是否真實(shí)時(shí)，正好可以推斷過(guò)失的存在。(24)也就是說(shuō)，被害人對(duì)財(cái)產(chǎn)損害結(jié)果并沒(méi)有肯定、明確的認(rèn)識(shí)，也不愿意追求法益侵害結(jié)果，只是接受了自我損害的危險(xiǎn)，他不是為了放棄法益，而是為了追求更多的利益，所以，被害人存在對(duì)自我損害的過(guò)失，不能適用被害人承諾來(lái)排除歸責(zé)，只能是對(duì)自我損害的危險(xiǎn)接受。
危險(xiǎn)接受并非都由被害人自我答責(zé)，如果是自己危險(xiǎn)化的參與，被害人實(shí)際支配了結(jié)果的發(fā)生，由被害人對(duì)損害結(jié)果自我答責(zé)；如果是基于合意的他者危險(xiǎn)化，被告人的行為支配了結(jié)果的發(fā)生，由行為人對(duì)損害結(jié)果負(fù)責(zé)。當(dāng)被害人對(duì)詐騙事項(xiàng)有了“具體懷疑”時(shí)，就對(duì)危險(xiǎn)有了十分明確的認(rèn)識(shí)，且輕易地能采取措施來(lái)證偽，卻輕率、疏忽地處分財(cái)產(chǎn)，容忍危險(xiǎn)的發(fā)生，實(shí)際上是被害人完全控制、支配了財(cái)產(chǎn)處分。與完全陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)行為人控制、支配財(cái)產(chǎn)處分不同，此時(shí)的被害人是有意在高度懷疑情形下作了危險(xiǎn)的決定，他有很充足的理由來(lái)放棄危險(xiǎn)行為卻執(zhí)意不為，犯罪的進(jìn)程不在行為人手中，而是掌握在被害人手中。此時(shí)，行為人雖有優(yōu)越的認(rèn)知和地位，但并不能掌控、支配事件的進(jìn)展，并不能控制被害人何時(shí)交付或是否交付財(cái)產(chǎn)，只能靠被害人的主動(dòng)配合。當(dāng)然，行為人可以選擇告訴真相來(lái)阻止犯罪，但僅限于此，他并不能真正掌控被害人的行為，決定權(quán)仍然在被害人手中，被害人的懷疑越具體，決定權(quán)就越大，就越能支配犯罪的進(jìn)程。所以，“在具體懷疑的情況下，被害人打斷了由犯罪產(chǎn)生的整個(gè)因果流程，”(25)此時(shí)是被害人控制、支配了事件進(jìn)程，即被告人的行為屬于自己危險(xiǎn)化的參與，由被害人對(duì)財(cái)產(chǎn)損害結(jié)果自我答責(zé)。
（二）對(duì)被害人自我答責(zé)的限制
按照危險(xiǎn)接受的法理，只要被害人對(duì)詐騙事項(xiàng)有了具體懷疑后仍執(zhí)意處分財(cái)產(chǎn)的，由被害人自我答責(zé)，詐騙罪的處罰范圍將大大縮小，很多犯罪分子將逃脫法律制裁，這樣也難言公平。因此，要對(duì)被害人具體懷疑適用自我答責(zé)的條件進(jìn)行再限制，即在尊重自我決定的同時(shí)，對(duì)發(fā)生在一般生活領(lǐng)域的被騙者或社會(huì)上弱者、能力低下者實(shí)行家長(zhǎng)式的保護(hù)，通過(guò)被害人是否具有或應(yīng)當(dāng)具有謹(jǐn)慎注意義務(wù)來(lái)限定自我答責(zé)的范圍。即，如果被害人具有謹(jǐn)慎注意義務(wù)的，不構(gòu)成既遂的詐騙；如果被害人不具有謹(jǐn)慎注意義務(wù)的，構(gòu)成詐騙罪。
1．謹(jǐn)慎注意義務(wù)的含義
這里的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，不同于過(guò)失犯中的注意義務(wù)，不是刑法意義上的注意義務(wù)，而是類似于民法上的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，但又與民法上的注意義務(wù)有所區(qū)別。民法上的注意義務(wù)，是指義務(wù)主體謹(jǐn)慎、小心地行為而不給他人造成損害的義務(wù)，是防止損害他人的義務(wù)。(26)本文中的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，是對(duì)防止損害自己法益的義務(wù)，是一種自我保護(hù)的義務(wù)，也不是針對(duì)所有類型的犯罪，一般只存在于關(guān)系型犯罪中。如果違反了該注意義務(wù)，刑法并不對(duì)被害人進(jìn)行刑事制裁，只是要求自己承擔(dān)不利損害后果。
2．謹(jǐn)慎注意義務(wù)的產(chǎn)生
刑法的目的是保護(hù)法益，如果法益主體愿意放棄法益或者漠視、容忍對(duì)自身法益的損害，法律也要尊重法益主體的自我決定自由，即被害人需保護(hù)性和值得保護(hù)性就喪失或者降低。對(duì)于財(cái)產(chǎn)法益類犯罪而言，法益主體應(yīng)當(dāng)保留不受阻礙的、可期待的自我保護(hù)領(lǐng)域，只有在個(gè)人力量不足時(shí)才容許刑法干預(yù)。(27)公民個(gè)人有權(quán)對(duì)法益進(jìn)行自我保護(hù)，并且在特定情形下還有義務(wù)進(jìn)行自我保護(hù)，只是這種自我保護(hù)不是刑法上必須承擔(dān)的義務(wù)，即使違反了該義務(wù)也不承擔(dān)刑罰責(zé)任。對(duì)詐騙罪而言，這種義務(wù)的產(chǎn)生以被害人不愿放棄其法益，但又明知自己的行為可能會(huì)給自身法益帶來(lái)?yè)p害為前提。被害人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到了損害結(jié)果，他對(duì)法益損害是有過(guò)失的，這種過(guò)失必須達(dá)到“具體懷疑”的嚴(yán)重程度，若是一般性的過(guò)失，如“模糊懷疑”或一般性的疏忽，則不能認(rèn)為違反了謹(jǐn)慎注意義務(wù)。被害人影響歸責(zé)并不只是在于漠視可能導(dǎo)致的社會(huì)損害，而在于特定情形的被害人沒(méi)有像守法者那樣理性地對(duì)待自己的法益，因而不再值得保護(hù)。(28)但是，如果被害人完全陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者僅對(duì)危險(xiǎn)有模糊懷疑，不明知財(cái)產(chǎn)處分行為的后果，則不應(yīng)要求被害人負(fù)擔(dān)此義務(wù)；在干預(yù)型犯罪中，被害人處于被動(dòng)的地位，無(wú)法控制、支配犯罪的進(jìn)程，即使明知危險(xiǎn)存在也不應(yīng)要求自我保護(hù)義務(wù)。
3．謹(jǐn)慎注意義務(wù)的范圍
當(dāng)然，并不是要求對(duì)所有詐騙罪中的被害人都加擔(dān)謹(jǐn)慎注意義務(wù)，一般針對(duì)本身就存在一定風(fēng)險(xiǎn)的領(lǐng)域，如市場(chǎng)交易、金融、風(fēng)險(xiǎn)投資、違法領(lǐng)域等。處在這些領(lǐng)域的相對(duì)人一般都是熟悉行業(yè)規(guī)則的平等主體，或者是處于優(yōu)勢(shì)地位的人，或者本身就具有謹(jǐn)慎注意、防范風(fēng)險(xiǎn)職責(zé)的被害人，如簽訂、履行合同中失職被騙的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，他們雖然是詐騙罪中的被害人，但由于沒(méi)有盡到合理的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，仍然要對(duì)本人追究其責(zé)任。也就是說(shuō)，刑法對(duì)于已經(jīng)明確認(rèn)識(shí)到風(fēng)險(xiǎn)卻漠視、容忍法益損害、能夠盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)而任意不為的被害人仍然要進(jìn)行一定的否定評(píng)價(jià)，這也從另一方面反映了被害人應(yīng)當(dāng)具有謹(jǐn)慎注意義務(wù)。所以，對(duì)于在風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域已經(jīng)明確認(rèn)識(shí)到法益損害風(fēng)險(xiǎn)，卻不盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)、漠視自身法益的被害人進(jìn)行自我答責(zé)也不會(huì)有太大障礙。
（三）不同領(lǐng)域的判斷標(biāo)準(zhǔn)與應(yīng)用
不同領(lǐng)域的人的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)能力不同，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)判斷、防范能力以及自我保護(hù)能力不同，可以根據(jù)刑法的保護(hù)目的和是否要求具有謹(jǐn)慎注意的保護(hù)義務(wù)將其劃分為不具有謹(jǐn)慎注意義務(wù)的一般生活領(lǐng)域和要求具有謹(jǐn)慎注意義務(wù)的市場(chǎng)交易領(lǐng)域、投資和投機(jī)領(lǐng)域以及違法領(lǐng)域。
1．不同領(lǐng)域的判斷標(biāo)準(zhǔn)
市場(chǎng)交易、投資、投機(jī)領(lǐng)域與一般生活等領(lǐng)域之間的界限非常模糊，有時(shí)又是相互交融在一起，確實(shí)難以區(qū)分。本文認(rèn)為，可以大致遵循這樣的標(biāo)準(zhǔn)：越是基本生活所需，越是靠近生活領(lǐng)域；越是與基本生活無(wú)關(guān)，越是靠近市場(chǎng)和投資等領(lǐng)域，再綜合考慮行為對(duì)象、產(chǎn)品性質(zhì)、需求程度、涉案金額、發(fā)生地點(diǎn)等因素進(jìn)行個(gè)別地判斷。(29)基本生活涉及人的基本生存權(quán)、尊嚴(yán)和自由，離這些越遠(yuǎn)就越靠近市場(chǎng)、投資等領(lǐng)域。如行為人購(gòu)買自己居住用的商品房屬于生活領(lǐng)域，但購(gòu)買用于投資的商品房多屬于市場(chǎng)交易領(lǐng)域。當(dāng)然，這并非絕對(duì)，最終還是要對(duì)所有因素進(jìn)行綜合分析后個(gè)別地判斷。如在社區(qū)內(nèi)將價(jià)值200元的玉鐲假稱為上等和田玉，以1萬(wàn)元價(jià)格賣給老年人，就屬于生活領(lǐng)域的詐騙；如果發(fā)生在玉器商店內(nèi)，則屬于市場(chǎng)領(lǐng)域的行為，如果被害人已有具體懷疑卻執(zhí)意冒險(xiǎn)，則刑法不予干涉。
2．無(wú)需謹(jǐn)慎注意義務(wù)的一般生活領(lǐng)域
在財(cái)產(chǎn)犯罪體系中，刑法也區(qū)分了不同程度的可罰性，如從普通盜竊到入室盜竊，再到盜竊金融機(jī)構(gòu)，刑法不斷加大刑罰力度，其中的重要區(qū)別在于被害人逐步地、更努力地保護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)，行為人也是逐步侵入受到被害人更加周全保護(hù)的領(lǐng)域。(30)所以，刑法對(duì)同一財(cái)產(chǎn)犯罪在不同領(lǐng)域給予區(qū)別保護(hù)也不存在障礙。由于一般生活領(lǐng)域涉及個(gè)人的基本生存權(quán)、安全感和尊嚴(yán)，要對(duì)這些基本權(quán)利給予絕對(duì)的保護(hù)。正如羅爾斯的正義論所表達(dá)的，人的基本權(quán)利和自由絕對(duì)平等，基本權(quán)利平等之外才考慮實(shí)行差異、不平等的原則。(31)在一般生活領(lǐng)域，如果將所有人的保護(hù)可能性和需保護(hù)性按照理性的、平均的社會(huì)一般人來(lái)看待，就必然將社會(huì)上的弱勢(shì)群體、輕信的人排除出刑法保護(hù)范圍。從刑法家長(zhǎng)主義來(lái)看，這些人反而是刑法要著重保護(hù)的對(duì)象，這也符合人們對(duì)刑法的期待，因?yàn)橛袝r(shí)人們的自我決定自由也需要家長(zhǎng)式的限制，如對(duì)生命、重大身體傷害的承諾并不足以阻卻行為人刑事責(zé)任。要求那些生活領(lǐng)域中的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)少、精神、智力耗弱等弱勢(shì)群體盡到合理謹(jǐn)慎注意義務(wù)，是對(duì)他們過(guò)高的要求，會(huì)加重他們的負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致不得不放棄對(duì)他們的刑法保護(hù)，這樣會(huì)造成更大的不公平，所以，該領(lǐng)域的被害人無(wú)需盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)。即使該領(lǐng)域的被害人對(duì)詐騙事項(xiàng)有了具體懷疑后處分財(cái)產(chǎn)的，由于不具有謹(jǐn)慎注意義務(wù)，所以被害人無(wú)需進(jìn)行自我答責(zé)，行為人構(gòu)成詐騙罪既遂。如甲假稱祖?zhèn)髅胤绞ニ伟俨。鞣N癌癥藥到病除，乙、丙等人雖然根本不相信所謂圣水能包治百病，但抱著姑且一試的心態(tài)購(gòu)買，后經(jīng)查證，其圣水不過(guò)是蒸餾水加鍋灰混合而成。雖然乙、丙已有具體懷疑，但其目的是為了治病救人，不是為了獲取更多的利潤(rùn)，即使這是個(gè)荒唐的騙局，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲構(gòu)成詐騙罪。
3．應(yīng)當(dāng)具有謹(jǐn)慎注意義務(wù)的市場(chǎng)、投機(jī)、違法等領(lǐng)域
應(yīng)當(dāng)盡到合理謹(jǐn)慎注意義務(wù)的其他領(lǐng)域，包括市場(chǎng)交易領(lǐng)域、投資、投機(jī)領(lǐng)域以及違法領(lǐng)域。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，市場(chǎng)、投資、投機(jī)、違法等領(lǐng)域一般都存在較大的風(fēng)險(xiǎn)，在此領(lǐng)域的相對(duì)人既然都具有追求經(jīng)濟(jì)利益的目的，就應(yīng)當(dāng)天然地具有一定的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)和謹(jǐn)慎注意義務(wù)，這不是義務(wù)加擔(dān)，而是保護(hù)法益的有效手段，也是與相對(duì)人追求利益的目的相一致的。
（1）市場(chǎng)交易領(lǐng)域
市場(chǎng)交易領(lǐng)域需要自由和寬松，為了保持經(jīng)濟(jì)活力，甚至可以允許一定程度的欺詐和吹噓。假如一旦涉及虛假或者夸大宣傳就直接由刑法介入，就不能保持刑法保護(hù)的補(bǔ)充性和適當(dāng)性原則，也會(huì)使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的活力和效率大打折扣。刑法應(yīng)該承擔(dān)起教育、引導(dǎo)功能，即引導(dǎo)人們?cè)诔錆M風(fēng)險(xiǎn)的市場(chǎng)、投資、投機(jī)以及違法領(lǐng)域有意識(shí)地防范風(fēng)險(xiǎn)，盡到合理注意義務(wù)，而不是在有具體懷疑時(shí)還幻想著正常交易。如果法益?zhèn)€體執(zhí)意無(wú)視自己法益而輕率地將自己置于不合理的危險(xiǎn)之中，此時(shí)的注意義務(wù)分配并不是均等的，被害人對(duì)自身法益應(yīng)該負(fù)有更高的注意義務(wù)；刑法要防止這種甘愿冒險(xiǎn)的被害人的自我損害，最理性的方法莫過(guò)于否定對(duì)其保護(hù)，因?yàn)榉ㄒ嬷黧w一方面想要追求更多的利益，另一方面卻對(duì)明顯的危險(xiǎn)置之不理，其冒險(xiǎn)行為表明了法益不值得保護(hù)。(32)詐騙罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)，至于誠(chéng)信和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序只不過(guò)是詐騙罪保護(hù)法益的折射效果，誠(chéng)信交易基本上是個(gè)道德層面的要求，刑法并不做過(guò)多的道德的關(guān)注，它要教會(huì)人們自我防范風(fēng)險(xiǎn)，這比只進(jìn)行事后的刑法制裁更有價(jià)值。市場(chǎng)交易的雙方應(yīng)該知曉交易中的一般性風(fēng)險(xiǎn)，尤其是當(dāng)詐騙罪中的被害人已經(jīng)有了具體懷疑時(shí)，就對(duì)具體的風(fēng)險(xiǎn)有了明確的認(rèn)識(shí)，更應(yīng)該采取措施去防止損害結(jié)果的發(fā)生，盡到自我保護(hù)義務(wù)。有的行業(yè)規(guī)則中規(guī)定了風(fēng)險(xiǎn)防范的具體要求，如貸款詐騙中被騙的金融機(jī)構(gòu)就要求盡到謹(jǐn)慎注意的審核義務(wù)，否則，詐騙雖然還是詐騙，但被騙者一般也還要受到刑法之外的處罰。市場(chǎng)交易的雙方都是為了追求經(jīng)濟(jì)利益，如果被害人背離了自己真實(shí)目的自陷風(fēng)險(xiǎn)，則由被害人自我答責(zé)，如集資詐騙的被害人在有具體懷疑的情形下，還是冒險(xiǎn)將資金處分給他人以獲取高額利息，詐騙就不是詐騙了，而是法外投機(jī)。
（2）投資和投機(jī)領(lǐng)域
在投資和投機(jī)領(lǐng)域，風(fēng)險(xiǎn)程度更高，相對(duì)人往往不是被欺騙，而是有意在十分懷疑的、不確定的情形下作了危險(xiǎn)的決定。由于投資者和投機(jī)者對(duì)該領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)有較為清楚的認(rèn)識(shí)，他們一般都會(huì)對(duì)行為人聲稱的詐騙事項(xiàng)有所懷疑甚至是不相信，在可以采取措施實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)時(shí)，卻仍然基于各種動(dòng)機(jī)去處分財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)當(dāng)由被害人自我答責(zé)。如古玩字畫(huà)市場(chǎng)考驗(yàn)的是被害人的眼力、鑒別能力和運(yùn)氣等。如果在古玩市場(chǎng)受騙花高價(jià)買回一個(gè)假古董，一般也不以詐騙罪處理。這樣的專門市場(chǎng)已經(jīng)形成了獨(dú)特的交易規(guī)則，行為人說(shuō)是真古董，不一定就是真古董，這種潛在的風(fēng)險(xiǎn)雙方都心知肚明。被害人自我答責(zé)只是說(shuō)刑法不予保護(hù)，并不排斥民法、行政法規(guī)等其他形式的保護(hù)，被害人可以采取民法等形式來(lái)進(jìn)行追償。
（3）違法領(lǐng)域
在違法領(lǐng)域，被害人明知行為人所詐稱事項(xiàng)違法，且對(duì)詐騙事項(xiàng)已經(jīng)有了具體懷疑，卻仍然配合行為人進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分行為，實(shí)際上是幫助行為人完成違法行為。由于公民具有不得侵害他人法益的義務(wù)，但違法領(lǐng)域中的詐騙罪被害人總是配合著行為人完成法益侵害，被害人往往也伴隨著一定違法性，所以該領(lǐng)域的被害人更應(yīng)當(dāng)具有謹(jǐn)慎注意義務(wù)。同時(shí)，由于具有一定的違法性，被害人也失去了刑法保護(hù)的正當(dāng)性。雖然在詐騙不法原因給付物時(shí)，可以成立詐騙罪，如將白紙冒充假幣出售給他人的，成立詐騙罪，但是當(dāng)被害人對(duì)是否為假幣有了具體懷疑且明知屬于違法事項(xiàng)時(shí)仍然處分財(cái)產(chǎn)的，則由被害人自我答責(zé)。再如對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人賭博的行為，雖然有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪，(33)但最高法司法解釋明確規(guī)定了對(duì)行為人要以賭博罪定罪處罰，(34)而不是定性為詐騙罪，這也說(shuō)明了在違法領(lǐng)域中發(fā)生的詐騙行為一般由被害人自我答責(zé)。
當(dāng)詐騙罪的被害人有了“具體懷疑”時(shí)，要求其在特定領(lǐng)域內(nèi)盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)能夠更好地保護(hù)法益，事前自我保護(hù)比事后懲罰和補(bǔ)救有效的多?，F(xiàn)在，詐騙犯罪越打擊越多，不是因?yàn)樾谭ú粔驀?yán)厲，不是由于詐騙罪的范圍不夠?qū)挿?，而是很多人確實(shí)很好騙，很“傻”很“天真”，即使有了具體懷疑后也疏于自我保護(hù)。因此，發(fā)揮好刑法預(yù)防犯罪的功能，教育、引導(dǎo)人們?cè)谝欢ǚ秶统潭葍?nèi)實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)也符合刑法的目的，符合被害人內(nèi)心的決定。刑法不僅是犯罪人的刑法，也是被害人的刑法，它要教會(huì)人們?cè)谟衅诖赡苄缘?、極易實(shí)施的情況下實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)。
【注釋與參考文獻(xiàn)】
⑴張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第889—891頁(yè)；周光權(quán)著：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第103頁(yè)；[日]大谷實(shí)著：《刑法講義各論》（新版第2版），黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第236頁(yè)；林鈺雄、王梅英：“從被害者學(xué)談刑法詐欺罪”，載林鈺雄著：《刑事法理論與實(shí)踐》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第116頁(yè)。
⑵張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第891頁(yè)；黎宏著：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第755頁(yè)；周光權(quán)著：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第104頁(yè)。
⑶吳英虛構(gòu)公司的盈利能力、隱瞞真實(shí)的財(cái)務(wù)狀況，以100％至400％不等的高額利息向他人集資7億多元，用于償還本金、利息、購(gòu)買房產(chǎn)、珠寶、公司運(yùn)營(yíng)及個(gè)人揮霍等，至案發(fā)時(shí)尚有3．8億多元無(wú)法歸還。參見(jiàn)浙江省金華市中級(jí)人民法院（2009）浙金刑二初字第1號(hào)刑事判決書(shū)，浙江省高級(jí)人民法院（2010）浙刑二終字第27號(hào)刑事裁定書(shū)。
⑷陜西華南虎照案的真相至今仍撲朔迷離，“被騙”的陜西省林業(yè)廳的官員們可能相信虎照為真，也可能對(duì)虎照真假有所懷疑，假如“被騙”的官員們本身對(duì)虎照半信半疑，但基于虎照若為真則可以申請(qǐng)自然保護(hù)區(qū)，并帶來(lái)巨大投資和經(jīng)濟(jì)利益的心理，積極“被騙”并發(fā)放2萬(wàn)元獎(jiǎng)勵(lì)給周正龍，是否成立詐騙罪既遂則有很大爭(zhēng)議。參見(jiàn)車浩：“從華南虎照案看詐騙罪中的受害者責(zé)任”，載《法學(xué)》2008年第9期。
⑸本文以詐騙罪為研究對(duì)象，但具體論述中涵攝了合同詐騙罪、集資詐騙罪、貸款詐騙罪等詐騙類犯罪，在此予以說(shuō)明。
⑹張明楷：“論詐騙罪的欺騙行為”，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年5月。
⑺張明楷：“論詐騙罪的欺騙行為”，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年5月。
⑻申柳華著：《德國(guó)刑法被害人信條學(xué)研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版，第336—337頁(yè)。
⑼[德]克勞斯·羅克辛著：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第394頁(yè)。
⑽張明楷：“論詐騙罪的欺騙行為”，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年5月。
⑾黎宏著：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第755頁(yè)。
⑿林鈺雄著：《刑法與刑訴之交錯(cuò)適用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第283頁(yè)。
⒀本文是作定性分析，不考慮數(shù)額對(duì)詐騙罪成立的影響。
⒁申柳華著：《德國(guó)刑法被害人信條學(xué)研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版，第360頁(yè)。
⒂[德]克勞斯·羅克辛著：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第392—393頁(yè)。
⒃張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第891頁(yè)。
⒄張明楷著：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第116—117頁(yè)。
⒅徐久生著：《德語(yǔ)國(guó)家的犯罪學(xué)研究》，中國(guó)法制出版社1999年版，第181頁(yè)。
⒆申柳華著：《德國(guó)刑法被害人信條學(xué)研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版，第345—349頁(yè)。
⒇[德]許內(nèi)曼：“刑事不法之體系：以法益概念與被害者學(xué)作為總則體系與分則體系間的橋梁”，王玉全等譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許內(nèi)曼教授刑事論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第222頁(yè)。需要說(shuō)明的是，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者將許內(nèi)曼翻譯成許廼曼、許乃曼，本文中統(tǒng)一使用許內(nèi)曼。
(21)[德]克勞斯·羅克辛著：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第393—394頁(yè)。
(22)林鈺雄、王梅英：“從被害者學(xué)談刑法詐欺罪”，載林鈺雄著：《刑事法理論與實(shí)踐》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第118—119頁(yè)。
(23)車浩：“自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義”，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第1期。
(24)[德]伯恩特·許內(nèi)曼：“刑事制度中之被害人角色研究”，王秀梅、杜澎譯，載《中國(guó)刑事法雜志》2001年第2期。
(25)申柳華著：《德國(guó)刑法被害人信條學(xué)研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011年版，第368頁(yè)。
(26)屈茂輝：“論民法上的注意義務(wù)”，載《北方法學(xué)》2007年第1期。
(27)勞東燕：“被害人視角與刑法理論的重構(gòu)”，載《政法論壇》2006年第5期。
(28)何慶仁：“犯罪人、被害人與守法者——兼論刑法歸屬原理中的人類形象”，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第6期。
(29)高艷東：“詐騙罪與集資詐騙罪的規(guī)范超越：吳英案的罪與罰”，載《中外法學(xué)》2012年第2期。
(30)[德]許內(nèi)曼：“刑事不法之體系：以法益概念與被害者學(xué)作為總則體系與分則體系間的橋梁”，王玉全等譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許內(nèi)曼教授刑事論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第214頁(yè)。
(31)[美]羅爾斯著：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第12頁(yè)。
(32)勞東燕：“被害人視角與刑法理論的重構(gòu)”，載《政法論壇》2006年第5期。
(33)張明楷著：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第225—226頁(yè)。
(34)最高人民法院1995年11月6日《關(guān)于對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定，“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)，屬于賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)該以賭博罪定罪處罰?！?div style="height:15px;">
