文/ 王金勇
日前，金勇在《人民法院報》看到一篇文章，名為《銷售宣稱具有治療功效的保健品如何定性》，介紹了一個案子的案情：2015年5月，被告人洪某從非法渠道購得“蟲草鹿鞭王”20盒在其經(jīng)營的保健用品店銷售?！跋x草鹿鞭王”具有保健食品的批準文號，其外包裝標明主要成分、適應癥及主治、用法用量、功效等內(nèi)容。同年7月，洪某被當?shù)厥称匪幤繁O(jiān)督管理部門查處。經(jīng)檢驗，“蟲草鹿鞭王”中含有“西地那非”成分。洪某的行為如何定性？該篇文章作者劉震的觀點是：洪某構(gòu)成銷售假藥罪，而非銷售有毒、有害食品罪。
金勇認為劉震的觀點值得商榷，洪某的行為如何定性應當區(qū)分情況考慮。
如果“蟲草鹿鞭王”保健食品的批準文號是真實的，且文號與“蟲草鹿鞭王”相對應，那么洪某的行為認定為銷售有毒有害食品罪更為恰當。
根據(jù)食品安全法的規(guī)定，食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品，且明確保健食品的具體管理辦法由國務院食品藥品監(jiān)督管理部門依照食品安全法制定。
也就是說，保健食品是食品的一種類型。
根據(jù)國家食品藥品監(jiān)督管理總局《保健食品注冊與備案管理辦法》的規(guī)定，保健食品施行注冊或者備案制度，申請保健食品注冊或者備案的，產(chǎn)品標簽、說明書樣稿應當包括產(chǎn)品名稱、原料、輔料、功效成分或者標志性成分及含量、適宜人群、不適宜人群、保健功能、食用量及食用方法、規(guī)格、貯藏方法、保質(zhì)期、注意事項等內(nèi)容及相關(guān)制定依據(jù)和說明等，保健食品的標簽、說明書主要內(nèi)容不得涉及疾病預防、治療功能，并聲明“本品不能代替藥物”。
如果案例中的“蟲草鹿鞭王”，其保健食品的批準文號是真實的，那么就應當將其作為一種保健食品看待、對待及處理，其在外包裝標明適應癥及主治等內(nèi)容，明顯違反了上述關(guān)于保健食品標簽的管理規(guī)定，需要接受相對應的行政處理。
但需要提醒的是，不能由此就將其視為屬于藥品，更不能就簡單視為假藥，其屬于保健食品的本質(zhì)是沒有改變的。
就像你去藥店購買一種保健食品，該種保健品既有批準文號，標簽說明書等各方面也都很規(guī)范，但唯獨藥店銷售人員向你大說特說這種保健食品的治療功效，你能說他屬于以非藥品冒充藥品出售的銷售假藥行為進行定罪處罰嗎?顯然是不太合適。他頂多屬于一種違法違規(guī)的保健品銷售行為，而不能說他屬于犯罪。
鑒于“蟲草鹿鞭王”含有國家禁止添加的有毒有害成分“西地那非”，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第9條第3款的規(guī)定，在保健食品或者其他食品中非法添加國家禁用藥物等有毒、有害物質(zhì)的，適用生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰，因此，如果根據(jù)案情和證據(jù)，認為洪某涉嫌構(gòu)成犯罪的話，定銷售有毒有害食品罪還是比較合適的。
當然，如果“蟲草鹿鞭王”的保健食品批準文號是虛假的，其包裝說明還在故意宣傳治療功效，也檢測出含有“西地那非”成分，那么也是可以認定為銷售假藥罪的。
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