這兩天金融圈都在瘋傳我們在基層法院一審敗訴的一個案子，本來該案比較復(fù)雜，敗訴了咱好好準(zhǔn)備二審就是（況且咱們在高院和中院均取得過類似案件的勝訴判決），哪知突然間冒出好些個“金融磚家”和“法律磚家”把一個尚未有生效判決的案子扣上 “名股實債難以為繼”的大帽子。小弟實在著急于其法律功底，加之擔(dān)心廣大非朝陽區(qū)吃瓜群眾缺乏洞若火燭的判斷能力，故而寫篇小文說明一二。
有關(guān)湖州市吳興區(qū)人民法院第（2016）浙0502民初1671號判決是否合理合法，由于尚在二審?fù)徶校〉懿蝗プ鼋?，以免觸碰禁忌，僅對相關(guān)概念性觀點予以闡述，讓群眾們理解所謂“名股實債”絕非“打擦邊球”，而是在國內(nèi)外司法實踐中均確認(rèn)其效力的非典型擔(dān)保行為——“讓與擔(dān)保”，此外，公司外觀主義的適用場景等亦作一并說明。
一、什么是讓與擔(dān)保制度
首先解釋一個與本文至關(guān)重要的法律概念“讓與擔(dān)保”。
擔(dān)保法中的法定擔(dān)保，都是法定的限制物權(quán)，并且不轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)，而“讓與擔(dān)?！笔且赞D(zhuǎn)移物的所有權(quán)而進(jìn)行的更加靈活的擔(dān)保方式，其擔(dān)保效果及依據(jù)來自當(dāng)事人雙方之間的真實意思表示，只要不違反法律的禁止性規(guī)定，當(dāng)屬有效。
最高人民法院王闖法官將“讓與擔(dān)?！倍x為“債務(wù)人或第三人為債務(wù)人之債務(wù)而將擔(dān)保標(biāo)的物的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給擔(dān)保權(quán)人，于債務(wù)清償后，標(biāo)的物應(yīng)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)不履行時，擔(dān)保權(quán)人得就該標(biāo)的物受償?shù)姆堑湫蛽?dān)?！?。當(dāng)然，該定義并非王法官所獨(dú)創(chuàng)，而系對“讓與擔(dān)?！边@一古老擔(dān)保制度在中國司法實踐中的解讀。讓與擔(dān)保在法律理論研究、法律規(guī)定及司法實踐中已經(jīng)普遍存在：
1.梁慧星在《中國物權(quán)法草案建議稿》中將“讓與擔(dān)?！眴瘟袨榈谑拢瑢ζ涠x、標(biāo)的、設(shè)定、登記、責(zé)任等方面進(jìn)行了詳盡的立法建議。
2.《物權(quán)法》的立法過程中，多位學(xué)者建議列入讓與擔(dān)保制度，全國人大常委會法工委擬定的《物權(quán)法（草案）》三次審議稿之前的諸稿中，也都規(guī)定了讓與擔(dān)保制度。但由于種種原因，正式頒布的《物權(quán)法》最終沒有規(guī)定該項制度。
3.2015年9月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中，最高法則明確確認(rèn)了讓與擔(dān)保的合法性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條規(guī)定：“當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理……”
4.在司法實踐領(lǐng)域，最高法院(2013)民二終字第33號案，江蘇高院(2014)蘇商終字第0205號案，及最高法院在(2013)民提字第135號案等案例中，均將爭議標(biāo)的物所有權(quán)的讓渡認(rèn)定為一種債的擔(dān)保行為，而非所有權(quán)的真實轉(zhuǎn)讓，同時否定當(dāng)債務(wù)不能償還時，“以物抵債”約定的合法性。
通俗的說，在物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的情形下，就一定取得物的所有權(quán)么？并非如此！當(dāng)交易雙方通過契約方式將物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人作為債務(wù)的一種非典型擔(dān)保方式，而非真實的轉(zhuǎn)讓該物所有權(quán)的時候，債權(quán)人并不能直接取得該物的所有權(quán)。
因為在讓與擔(dān)保安排中，當(dāng)事人可以約定當(dāng)履行期限屆滿前不履行到期債務(wù)時，以所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的擔(dān)保物來清償債權(quán)人債務(wù)，但不能約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，該擔(dān)保物直接歸債權(quán)人所有——我國《合同法》、《擔(dān)保法》及《物權(quán)法》均絕對禁止擔(dān)保物未經(jīng)清償程序直接歸屬債權(quán)人所有的“流質(zhì)條款”效力。
總體而言，讓與擔(dān)保已經(jīng)成為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的重要擔(dān)保形式，并被法學(xué)理論界、司法實踐所認(rèn)可。各級法院正在從不了解、不認(rèn)可，變?yōu)橹鸩嚼斫夂徒邮?，并更尊重?dāng)事人的真實意思表示。
二、“名股實債”的合法性
僅就法律而非監(jiān)管層面而言，所謂“名股實債”即利用股權(quán)讓與擔(dān)保這種非典型的擔(dān)保方式，以股權(quán)投資為義，行貸款之實。債權(quán)人與債務(wù)人雙方就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的真實意思表示是“為借款設(shè)置擔(dān)保”而非“轉(zhuǎn)讓股權(quán)所有權(quán)”，這樣的交易安排在現(xiàn)行的司法實踐中已經(jīng)被國內(nèi)各級法院所廣泛認(rèn)可。
國家稅務(wù)總局在《關(guān)于企業(yè)混合性投資業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2013年第41號）中就“名股實債”問題作出了清晰界定。該公告中將具備五個特征的混合型業(yè)務(wù)作為債權(quán)投資業(yè)務(wù)處理：
（一）被投資企業(yè)接受投資后，需要按投資合同或協(xié)議約定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利潤、固定股息，下同）；
（二）有明確的投資期限或特定的投資條件，并在投資期滿或者滿足特定投資條件后，被投資企業(yè)需要贖回投資或償還本金；
（三）投資企業(yè)對被投資企業(yè)凈資產(chǎn)不擁有所有權(quán)；
（四）投資企業(yè)不具有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；
（五）投資企業(yè)不參與被投資企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營活動。
我們認(rèn)為，一個典型的符合“讓與擔(dān)?！敝贫认碌摹懊鞴蓪崅苯灰捉Y(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)符合以下幾個特征：
1.是否要求原股東回購（返還本金，即交易中的股權(quán)對價及資本公積）；
2.是否要求支付固定利率而不考慮項目收益；3.對凈資產(chǎn)的所有權(quán)是否主張；
4.對項目董事會或股東會等決策層面的參與是基于控制目的還是監(jiān)控目的；
5.是否參與日常經(jīng)營。
當(dāng)一個外觀上擁有絕對控股權(quán)的股東對項目凈資產(chǎn)不主張權(quán)利，不參與項目重大決策，不參與日常經(jīng)營管理，反而要求到期回購并支付固定利率，試問這樣的股東在這樣的交易安排中的真實訴求究竟是股權(quán)所有權(quán)還是債權(quán)呢？如果這樣的擔(dān)保安排并未被司法實踐中禁止，那么為何其債權(quán)主張得不到確認(rèn)呢？
三、將“讓與擔(dān)保”中的債權(quán)確認(rèn)為股權(quán)嚴(yán)重違反“禁止流質(zhì)”規(guī)定
《擔(dān)保法》第四十條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸陉P(guān)于《擔(dān)保法》的解釋第五十七條規(guī)定：“當(dāng)事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效?！痹谥蟮摹段餀?quán)法》第一百八十六條中對此也作了相同的規(guī)定。
最高法院在(2013)民提字第135號案等各級法院案例及最高院王闖法官等實踐及理論界共識均認(rèn)為“讓與擔(dān)?！钡刃滦汀⒎堑湫蛽?dān)保制度不能違反“禁止流質(zhì)”的法律規(guī)定。
即在司法實踐中，當(dāng)“讓與擔(dān)?！卑才畔碌膫鶆?wù)人無法清償債務(wù)時，債權(quán)人雖然“已經(jīng)受讓了標(biāo)的物的所有權(quán)，但仍不能當(dāng)然的擁有該標(biāo)的物的所有權(quán)?！边@句稍嫌燒腦的話實則是說明了讓與擔(dān)保的核心在于當(dāng)事人雙方就“轉(zhuǎn)移所有權(quán)”的真實意思表示在于“對債的擔(dān)?！倍菍Α八袡?quán)的轉(zhuǎn)讓”，因此當(dāng)債務(wù)人未能清償?shù)狡趥鶆?wù)之情形下，債權(quán)人直接將該標(biāo)的物“以物抵債”則嚴(yán)重違反了“禁止流質(zhì)”的法律規(guī)定！債權(quán)人只能將該“擔(dān)保物”進(jìn)行清算后抵償債權(quán)，不足部分仍有權(quán)要求債務(wù)人繼續(xù)清償。
換言之，股權(quán)讓與擔(dān)保安排下的債權(quán)人在債務(wù)人未能到期清償?shù)那樾蜗?，并不能直接取得其轉(zhuǎn)移登記部分股權(quán)的所有權(quán)，而需要經(jīng)過清算程序，并且不足部分有權(quán)要求債務(wù)人繼續(xù)償還。
四、公司外觀主義的適用與名股實債的關(guān)聯(lián)性
公司外觀主義，指商事交易行為人的行為意思應(yīng)以其行為外觀為準(zhǔn)并適用法律推定規(guī)則；商事交易行為完成后，原則上不得撤銷，適用“禁止反悔”規(guī)則，行為人公示事項與事實不符時，交易相對人可依外觀公示主張權(quán)利。商外觀主義著眼于對商交易行為的合理推定，目的在于保護(hù)不特定第三人的利益和社會交易安全。
公司外觀主義在司法實踐或詮釋中（如公司法司法解釋三），主要用于處理股東與第三人之間的外部關(guān)系上，堅持外觀主義原則，即使因未辦理相關(guān)手續(xù)導(dǎo)致公司登記機(jī)關(guān)的登記與實際權(quán)利狀況不一致，雖然對其內(nèi)部當(dāng)事人來說這種約定是有效的，但卻不可以對抗外部的善意第三人，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)善意第三人因合理信賴公司登記機(jī)關(guān)的登記而作出的行為效力。
公司外觀主義有兩個構(gòu)成要件，一是外觀事實（如登記），二是相對人信賴。換言之，公司外觀主義的適用場景應(yīng)當(dāng)系第三人因?qū)ν庥^事實行為產(chǎn)生合理信賴而遭致信賴損害之情形，其目的在于維護(hù)交易的安全。
必須說明的是，債權(quán)具有相對性是合同法的基本原則。在對一個“名股實債”合同進(jìn)行認(rèn)定的時候，顯然應(yīng)當(dāng)基于雙方當(dāng)事人的真實意思表示，而非其他債權(quán)人的損益。即便相關(guān)債權(quán)人能舉證證明其債權(quán)之形成系基于對項目公司某外觀股東之信賴，亦無法否定該外觀股東對項目公司的其他權(quán)利（如基于“讓與擔(dān)?！卑才畔碌膫鶛?quán)）！
當(dāng)然，如果第三人尚無法證明其損害系基于對外觀事實之信賴，則公司外觀主義更無從適用。
五、監(jiān)管要求
本文僅從司法層面而論，暫不對監(jiān)管層面予以置評。但是，“名股實債”引發(fā)的討論確實有助于促進(jìn)主管機(jī)關(guān)制定相關(guān)監(jiān)管政策。但需要明確的是，無論監(jiān)管層面如何放開或者限制“名股實債”之安排，亦不能對司法裁決產(chǎn)生任何影響。
六、結(jié)語
綜上所述，“名股實債”實則是符合法律規(guī)定的合法行為，并且在基層法院中審結(jié)的的爭議案件尚未得到生效判決，建議各位稍安靜候，我們定會盡力而為，維護(hù)委托人的正當(dāng)權(quán)利！
北京大成（重慶）律師事務(wù)所 高級合伙人 楊宇培
北京大成（重慶）律師事務(wù)所律師 田振興
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