在建工程收益權(quán)信托是近年來興起的一種新型信托，深受信托業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)和投資者熱捧。但在建工程由于建設(shè)，是一不斷變化的物權(quán)，其產(chǎn)生的收益權(quán)也就存在相當?shù)牟淮_定性。以此種不確定的收益作為信托財產(chǎn)，是否能夠滿足《信托法》有關(guān)信托財產(chǎn)確定的規(guī)定，關(guān)系信托的效力。
本文將在建工程收益權(quán)界定為未來應(yīng)收賬款，分析將之作為信托財產(chǎn)是否符合我國《信托法》有關(guān)確定性的要求。由于我國《信托法》關(guān)于何謂信托財產(chǎn)確信，語焉不詳，所以有必要從信托制度起源的英美法系尋找確定一詞的真實含義，最終界定出法院判斷信托財產(chǎn)確定性的基本標準。
一、問題的提出
某信托公司與某房產(chǎn)公司簽署一信托合同，約定房產(chǎn)公司作為委托人將其合法擁有的在建工程項目的基礎(chǔ)資產(chǎn)收益權(quán)作價6.27億元交由信托公司設(shè)立財產(chǎn)權(quán)信托。該信托項下的信托受益權(quán)分為優(yōu)先信托受益權(quán)和一般信托受益權(quán)。優(yōu)先信托受益權(quán)規(guī)模為2.15億元，由社會公眾投資人投資取得，該投資資金則由信托公司收取后支付給房產(chǎn)公司。一般信托受益權(quán)由房產(chǎn)公司持有。為控制風(fēng)險，信房產(chǎn)公司應(yīng)信托公司要求，簽署一抵押貸款合同，并將基礎(chǔ)資產(chǎn)辦理了抵押登記，抵押權(quán)人為信托公司。因房產(chǎn)公司未按約定向信托公司支付優(yōu)先受益權(quán)收益(全部本金和按固定利率計算收益)，引發(fā)訴訟。
隨信托業(yè)的改革創(chuàng)新，近年來出現(xiàn)了多種新穎的信托產(chǎn)品。文涉案例所涉的就是一種名為資產(chǎn)收益權(quán)信托的新產(chǎn)品。信托業(yè)界定義其為，資產(chǎn)權(quán)利主體將所持資產(chǎn)中的收益權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，由受托人根據(jù)信托協(xié)議為了特定目的而進行管理、運用并處分的行為。但自該種信托誕生始，業(yè)界對其法律效力就存有著相當擔(dān)憂。從筆者收集的各種評論來看，意見分歧最大之處在于此類信托的效力問題。主張無效者認為，在建工程因不斷建設(shè)而增值，商品房建成后又陸續(xù)出售，所以財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)益始終處于不斷變動的狀態(tài)，具有不確定性，故信托無效。甚至有學(xué)者嚴厲指出，該信托產(chǎn)品是“一種在表面上符合信托法律特征，但在法律效果上卻違反成文法禁止性規(guī)定的‘規(guī)避型’信托，這種信托產(chǎn)品唯一的意義就是借著金融創(chuàng)新之名踐行違法之實?！敝鲝堄行д邉t認為，此種信托的信托財產(chǎn)是確定的，而且通過抵押，也是能得到保障的，故信托有效。兩種觀點都是從如何判斷信托財產(chǎn)的“確定”加以分析，卻得出了不同結(jié)論，故有必要厘清信托財產(chǎn)“確定”的真實含義。
二、信托財產(chǎn)在信托制度中的重要性
(一)信托財產(chǎn)是信托的必要要素
一般認為，信托就是“關(guān)于財產(chǎn)的信義(fiduciary)關(guān)系”，“是根據(jù)信托目的對信托財產(chǎn)加以約束的法律制度”。一個信托得以成立，必須具備一些必不可少的要件，其中之一就是信托財產(chǎn)。信托財產(chǎn)的存在是信托的成立要件。我國《信托法》第七條規(guī)定：“設(shè)立信托，必須有確定的信托財產(chǎn)。”宣告了信托財產(chǎn)是信托不可欠缺的要素。
(二)信托財產(chǎn)是信托目的實現(xiàn)的前提
在19世紀之前，信托只是持有并轉(zhuǎn)移土地所有權(quán)的一種方法，信托法只是轉(zhuǎn)移法的一個分支。17世紀末到20世紀初，隨著限制不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移的封建法規(guī)逐漸消失，信托逐步演變成為一種管理方法。委托人設(shè)立信托的目的在于通過受托人對財產(chǎn)的積極、專業(yè)管理，獲得某種收益。不論我們將信托作為轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的方法，還是管理財產(chǎn)的手段，存在信托財產(chǎn)都是信托得以運作的前提。
(三)信托財產(chǎn)是信托獨特法律性質(zhì)的根源
信托之所以在當前金融領(lǐng)域炙手可熱，其根源在于信托的法律屬性與委托、行紀、保管、利他合同等傳統(tǒng)民法制度完全不同，信托在保障資產(chǎn)安全方面具有獨特優(yōu)勢。通說認為，本屬于委托人的財產(chǎn)一旦成為信托財產(chǎn)，就被賦予了獨立性。信托財產(chǎn)獨立于委托人、受托人和受益人的財產(chǎn)而存在，尤其是獨立于受托人的自有財產(chǎn)而存在。委托人、受托人和受益人的債權(quán)人均無權(quán)對信托財產(chǎn)進行追及以清償債務(wù)，從而實現(xiàn)財產(chǎn)隔離。英美法系主流觀點甚至認為，信托財產(chǎn)的獨立并不只是簡單的財產(chǎn)隔離，信托財產(chǎn)具有實質(zhì)的法律主體性，可以作為享有權(quán)利負擔(dān)義務(wù)的主體，只是這種主體性并不完全，仍需要受托人作為機構(gòu)代表代為從事法律行為。日本學(xué)者四宮合夫、臺灣地區(qū)學(xué)者陳春山等也持類似觀點。
一般的法律關(guān)系都發(fā)生在人之間，法律關(guān)系的標的物則是他們的連接點或通道，人是法律關(guān)系的構(gòu)造中的中心。但信托卻是例外。信托財產(chǎn)的上述獨特性質(zhì)，完全取決于財產(chǎn)這一信托標的物的存在。沒有信托財產(chǎn)，信托關(guān)系就不能設(shè)立，也就沒有財產(chǎn)獨立性，也就不能稱之為信托。
三、信托財產(chǎn)的確定性
由于信托財產(chǎn)對信托而言如此重要，各國都對信托財產(chǎn)加以了相當?shù)囊?guī)制和要求。我國《信托法》第7條、第11條對信托財產(chǎn)提出了“確定”的要求。但何謂“確定”?在發(fā)生糾紛時應(yīng)如何判斷?
(一)英美法上“確定”的含義
將標的物不確定的信托規(guī)定為無效信托系英國首創(chuàng)。在奈特訴奈特(Knightv Knight)案(1840)中，法官認為，作為一個明示的私益信托，應(yīng)該具備創(chuàng)設(shè)信托的明確的信托意圖、確定的信托標的和確定的受益人。這被后世尊稱為信托“三確定性”原則。此后英美法不斷通過判例將確定性原則加以豐富和周延。
1、信托財產(chǎn)應(yīng)當從委托人的自有財產(chǎn)中隔離和指定出來
在關(guān)于韋特(ReWait)案(1927)中，買賣雙方達成了一個小麥買賣協(xié)議，由賣方向買方提供指定倉庫中1000噸中的500噸小麥。上訴法院認為，500噸小麥不是特定或者確定的貨貨物。在關(guān)于倫敦紅酒公司ReLondon Wine Co(1975)案中該原則繼續(xù)得到貫徹。樞密院在關(guān)于黃金交易所有限公司(ReGoldcorp Exchange Ltd)案(1994)中對上述觀點予以了認可。該案中作為貴重金屬交易商的Goldcorp與一些顧客達成協(xié)議，Goldcorp將黃金賣給這些顧客，同時替顧客保存這些黃金，并承諾把客戶的黃金單列。但Goldcorp未履行承諾，其黃金處于混合狀態(tài)，并沒有以每個客戶的個人名義分開存放。后Goldcorp破產(chǎn)，客戶希望對金塊行使信托中的對物權(quán);同時，銀行依據(jù)與Goldcorp間的浮動抵押合同提出行使抵押權(quán)的請求。樞密院認為，客戶的請求不能得到支持，因為他們的金塊并沒有以個人的名義分開存放，在金塊上沒有客戶的標簽。根據(jù)上述判例，在標的物為有形財產(chǎn)時，如果買方購買一堆貨物中的一部分，而且沒有隔離和指定的，有利于買方的信托就不會存在。
但上述原則在證券、銀行存管客戶證券、資金的領(lǐng)域存在例外。英國上訴法院亨特訴莫斯(Hunterv. Moss)案(1993)、美國聯(lián)邦最高法院格爾曼訴里特菲爾德(Gormanv. Littlefield)案和迪尤爾訴霍林斯(Duellv.Hollins)案，以及1970年的《證券投資者保護法(SIPA)》都認為，不管股票是否確定給特定客戶，客戶對金融中介機構(gòu)持有的客戶賬戶中的證券享有對物權(quán)。
2、信托財產(chǎn)應(yīng)當在數(shù)量或邊界上確定
在帕默訴西蒙茲(Palmerv. Simmonds)案(1854)中，英國一老婦人留下遺囑：“把我的財產(chǎn)留給我親愛的外甥A，由A全權(quán)打理，其收益供A在世期間享用，如果他不幸離世，除去他在世期間留給他寡婦老婆的財產(chǎn)之外，剩余的大部分我的財產(chǎn)應(yīng)當平均分給我親愛的孫外甥B、C、D和E?！崩蠇D人離世、B離世、A離世，A的寡婦老婆和C、D、E打起了官司。爭議焦點在于老婦人的遺囑是否構(gòu)成以A為受托人的財產(chǎn)信托?如果構(gòu)成信托應(yīng)當分多少財產(chǎn)給受益人C、D和E?最后法官認定：“鑒于‘大部分’這個詞含義模糊，誰也說不清究竟包括多少財產(chǎn)。因此，信托財產(chǎn)不確定，信托關(guān)系不成立。老婦人的財產(chǎn)視為全部遺贈給了A?！痹谠摪钢校ü僬J為信托財產(chǎn)必須是數(shù)量上或者邊界上的確定性，不能帶有變量，不能可多可少含混不清。
(二)大陸法系信托法上的確定性
確定性的概念雖然存在于大陸法系信托法理論中，卻很少像我國一樣直接納入法條中。
1、轉(zhuǎn)移要件與確信性的關(guān)系
與英美法系不同，大陸法系信托法很少將確定性作為信托的要件，而改用“財產(chǎn)權(quán)已轉(zhuǎn)移”這一要件加以替代。當然，財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移要件也不是大陸法系獨創(chuàng)，同樣源于英美法。美國《信托法重述》(第2版)就指出：“財產(chǎn)所有人(托管財產(chǎn)人settlor)，把財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給一個中介人，即受托人(trustee)，受托人為受益人(beneficiaries)而持有財產(chǎn)，這就構(gòu)成了信托。”大陸法系在創(chuàng)建信托制度時，沿襲了上述理論。比如聯(lián)合國《關(guān)于信托的法律適用和其承認的公約》第二條規(guī)定：“當財產(chǎn)為受益人的利益或為了特定目的而置于受托人的控制之下之時，信托這一術(shù)語系指受托人設(shè)定的在其生前或生后發(fā)生效力的法律關(guān)系。信托具有如下特點：……(c)受托人有根據(jù)信托的條款和法律所加于他的特殊職責(zé)，管理、使用或處分財產(chǎn)的權(quán)利和相應(yīng)義務(wù)?！痹摴s由諸多英美法、大陸法系國家共同參與制定，是兩大法系妥協(xié)的產(chǎn)物。
受英美法信托法的影響，大陸法系學(xué)者一般認為，即使法律上并無所謂確定性要求，“然而，信托財產(chǎn)之確定性，系信托三大確定性之一，要求在設(shè)立信托時必須存在和特定。”
至于確定性原則未被直接納入大陸法系信托法的原因，筆者推測，可能是由于大陸法系排斥宣言信托所致。在大陸法系看來，信托受托人必須是委托人之外的人;而英美法系則認為委托人如自己擔(dān)任信托受托人的，可成立宣言信托。在大陸法系看來，如果信托財產(chǎn)的管控仍處于委托人，受托人就不可能進行信托管理，信托也就不可能實際產(chǎn)生任何效用。在信托財產(chǎn)滿足轉(zhuǎn)移要件時，財產(chǎn)的范圍和具體指向必然是確定的，所以抽象的確定性規(guī)則就沒有必要直接納入法律中。
但上述觀點在近期也發(fā)生了動搖。1996年我國臺灣地區(qū)信托法、2006年日本新《信托法》，均開始有限承認宣言信托。由于在宣言信托中信托財產(chǎn)不可能在同一人(委托人即受托人)之間發(fā)生轉(zhuǎn)移，英美法上的確定性原則就必須被重新納入，作為檢驗信托生效的要件。比如按日本法務(wù)省令，如要設(shè)立一有效宣言信托，必須采用公證書、或以其他書形式、或以電磁記錄的形式設(shè)立該信托，且內(nèi)容必須包含信托目的、意欲設(shè)立信托的特定財產(chǎn)等。
2、大陸法系的信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移要件
大陸法系通說認為，財產(chǎn)持有人作為受信任人管理,必須取得該財產(chǎn)的全部的所有權(quán),而不是次要的權(quán)利,如占有、留置或?qū)嶋H控制。委托人基于信托將喪失財產(chǎn)上的任何權(quán)力，受托人首要地是獲得信托財產(chǎn)的全面的權(quán)利。能見善久、王志誠、謝哲勝等亦持類似觀點。
以信托實務(wù)角度去理解，上述觀點無疑具有簡便和可操作性。比如委托人將金錢交付受托人作為信托，作為特殊動產(chǎn)的貨幣所有權(quán)顯然隨轉(zhuǎn)移歸屬于受托人。又如在日本，不動產(chǎn)作為信托財產(chǎn)需要辦理所有權(quán)變動登記，“因信托而產(chǎn)生的所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記”和“信托登記”雖然使用同一文件進行，程序上也是一體的，但兩種登記的概念和法律性質(zhì)完全不同。
在司法實務(wù)中，上述觀點也得到了法院的認可。如臺灣“高等法院”九十二年度重上字第三二五號判決以一千五百余字，從文義解釋、法院歷史見解、體系解釋、立法者設(shè)計信托之意旨四個角度進行論證，得出“信托法第一條就信托之要件，已規(guī)定明確，必須為’將財產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)或為其他處分’“的結(jié)論。臺灣“最高法院”九十五年度臺上字第五〇〇號判決亦指出：“契約信托行為除需具備意思表示等法律行為為一般成立要件外，尚須有標的物之財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移及現(xiàn)實交付等處分行為，信托契約始能成立。是信托物權(quán)之轉(zhuǎn)移為信托契約之特別成立要件?！?/p>
(三)我國信托法上“確定”的含義
我國信托法規(guī)定的信托財產(chǎn)“確定”，在無反證的情況下，可以認定其源于英美法上的三確定原則。所以，在判斷何謂確定時，英美法的理論和判例可供參考。大陸法系所主張的信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移要件，在實質(zhì)上系確定性的具體體現(xiàn)。況且，我國《信托法》并不承認“宣言信托”，似也應(yīng)接納“信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為要件”的理論。我國信托法第7條、第11條從其文意可知實系從兩個不同的時間、角度對信托財產(chǎn)提出的要求，故分別論之。
1、第7條中的“確定”
該條是關(guān)于哪些財產(chǎn)可以作為信托財產(chǎn)的規(guī)定，是信托發(fā)起階段的要求。我國信托法上的財產(chǎn)是一開放式的概念，外延寬泛的。它并不限于物權(quán)法所指的物，尚包括財產(chǎn)性的權(quán)利。所以，通過確定性加以限制就有相當?shù)谋匾浴３⒚婪ㄓ嘘P(guān)信托財產(chǎn)確信性的要求外，大陸法系學(xué)理上有關(guān)信托確定性的理論也應(yīng)被補充納入。
(1)財產(chǎn)必須可以“確定”其金錢價值的始能信托
凡可以依金錢計算并確定其價值的積極財產(chǎn)或權(quán)利，而且可以從委托人的財產(chǎn)中分離出來的，都可以歸入財產(chǎn)的范圍。身份權(quán)、名譽權(quán)、姓名權(quán)等人格權(quán)，因不能確定其金錢價值，且有強烈的人身屬性，故不能作為信托則產(chǎn)。
(2)信托財產(chǎn)應(yīng)具確定之積極價值
債務(wù)之類的消極財產(chǎn)設(shè)定信托后，于受益人不但不會產(chǎn)生收益，而且可能有損，有違信托制度的本旨，故應(yīng)認定信托無效。就一項財產(chǎn)既有積極價值，又具有消極價值的，應(yīng)如何處理有一定爭議。有認為將消極財產(chǎn)所設(shè)定的信托解為部分無效，也有主張全部無效。
(3)財產(chǎn)可由委托人合法轉(zhuǎn)讓給受托人
委托人只能以自己所有的財產(chǎn)設(shè)立信托。如財產(chǎn)非委托人所有，屬于無權(quán)處分，當然不能發(fā)生歸入信托財產(chǎn)的法律效果。依《信托法》第十一條第(三)項亦可得出相同結(jié)論。由于信托財產(chǎn)需由委托人轉(zhuǎn)移至受托人，成為受托人名義下的財產(chǎn)，故可流通性必不可少?！缎磐蟹ā返谑臈l規(guī)定，法律、行政法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)，不得作為信托財產(chǎn)。法律、行政法規(guī)限制流通的財產(chǎn)，依法經(jīng)有關(guān)主管部門批準后，可以作為信托財產(chǎn)。
2、第11條中的“確定”
該條是在信托設(shè)立后，對一信托效力的法律評價標準，是信托的特別生效要件。大陸法系通常用信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移要件替代確定性要件，故大陸法系該要件的相關(guān)理論應(yīng)當然被采納。英美法有關(guān)信托財產(chǎn)如何判斷經(jīng)轉(zhuǎn)移而確定的理論和判例，在大陸法系理論中較少有精細論證，亦有補充必要。
(1)轉(zhuǎn)移需符合權(quán)利讓渡要件
不同財產(chǎn)作為信托財產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓時，判斷有無轉(zhuǎn)讓應(yīng)以具體部門法對該種財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則加以判斷。以不動產(chǎn)、動產(chǎn)作為信托的，轉(zhuǎn)讓規(guī)則就應(yīng)當按物權(quán)變動的法律規(guī)定加以判斷。如以債權(quán)設(shè)定信托的，則應(yīng)當根據(jù)債法上的債權(quán)讓與規(guī)則加以判斷。
(2)確定應(yīng)以信托設(shè)定時為時間基點
財產(chǎn)因時間變化常會發(fā)生金額的變動，金錢價值只需要在信托設(shè)立時可以確定即可。比如，以股權(quán)作為信托財產(chǎn)，設(shè)立信托時價值可能很高，而信托設(shè)立后發(fā)生變動，這并不影響信托財產(chǎn)的確定性。又如，以信托形式進行資產(chǎn)證券化中，如基礎(chǔ)資產(chǎn)為應(yīng)收賬款的，“雖其最終實現(xiàn)金額可能因債權(quán)催收狀況而變動，但此其權(quán)利之特性使然”，因設(shè)定時應(yīng)收賬款經(jīng)評估取得確定之價值(通常低于債權(quán)金額)，一般應(yīng)認為符合確定性要求。
(3)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓符合“真實出售”規(guī)則
“真實出售”是美國《破產(chǎn)法》一常用的詞匯。其與信托的交集領(lǐng)域主要在以信托方式資產(chǎn)證券化過程中。為了說明該規(guī)則，筆者先將其流程加以簡要介紹，并以此為例加以說明。
以信托方式資產(chǎn)證券化的一般程序是證券化發(fā)起人(委托人)將金融資產(chǎn)(債權(quán)、收費權(quán)等)轉(zhuǎn)移給信托機構(gòu)(即受托人，可以是特定目的公司，也可以是信托，以下簡稱“SPV”)，設(shè)立特定目的信托,證券化發(fā)起人獲得信托受益權(quán)。SPV根據(jù)資產(chǎn)信托證券化計劃發(fā)行代表信托受益權(quán)的受益證券募集資金,購買受益證券的投資者(受益人)即享有相應(yīng)份額的受益權(quán)。同時,SPV委托服務(wù)商管理和處分證券化資產(chǎn),用所得現(xiàn)金向受益證券持有人的償付證券本金收益以及其他利益。
在整個資產(chǎn)證券化的流程中，最為重要也是最為核心的一個步驟就是，發(fā)起人將擬證券化的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給SPV，實現(xiàn)資產(chǎn)的“真實銷售”(truesale)。通過“真實銷售”，轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)可以從發(fā)起人處完全剝離出來，達到破產(chǎn)隔離。從美國司法實踐來看，法院在定性時，不會在意當事方對交易所冠予的標簽，而會實際調(diào)查該交易的真實性質(zhì)，從交易風(fēng)險分配、追索權(quán)、贖回權(quán)和剩余索取權(quán)、交易價格、應(yīng)收款賬戶的控制權(quán)等幾個方面綜合考慮。。臺灣地區(qū)的《金融資產(chǎn)證券化條例》、《金融資產(chǎn)之移轉(zhuǎn)及負債消滅之會計處理準則》、菲律賓的資產(chǎn)證券化法規(guī)也均有類似規(guī)定。
首先，法院首先會考察交易風(fēng)險分配因素。如雙方意圖在于出售(完全轉(zhuǎn)讓)，那么應(yīng)由買方(SPV)而不是賣方承擔(dān)風(fēng)險(滅失、損毀、無法實現(xiàn)等)。如SPV不承擔(dān)交易的一切風(fēng)險或所有人的義務(wù)，法院可能會考慮該交易為擔(dān)保貸款。在梅杰家具市場有限公司訴卡斯特爾公司(Major'sFurniture Mart, Inc. v. Castle Credit Corp)案中，發(fā)起人擔(dān)保該應(yīng)收款(證券化標的物)具有法律可執(zhí)行力且能全額收付，并且承諾其將補償購買方因應(yīng)收款債務(wù)人不履行合同而導(dǎo)致的損失。法院因此認為，發(fā)起人承擔(dān)了過多風(fēng)險，應(yīng)收款并未轉(zhuǎn)移，該筆交易應(yīng)定性為擔(dān)保融資。在美國，類似的風(fēng)險負擔(dān)條款還有：按時收款的擔(dān)保、保留一定價款、調(diào)整購買價格、出讓方保證、轉(zhuǎn)讓方的抵押擔(dān)保、回購義務(wù)、出讓方在應(yīng)收賬款中保留次級利益、外部信用加強等。
其次，法院會考慮發(fā)起人是否有權(quán)回購或用其他財產(chǎn)代替受讓資產(chǎn)。如果沒有這種權(quán)利的存在，這種轉(zhuǎn)讓就會更傾向于被認定為出售。
第三，法院會考慮發(fā)起人有無剩余利益索取權(quán)。如果SPV有義務(wù)將超過受讓資產(chǎn)價格(或超過購買價加上合理利息或投資回報)部分返還給發(fā)起人，那么所有權(quán)收益顯然由發(fā)起人享有，該交易就會被認定更接近于擔(dān)保融資而非真實銷售。
第四，法院會考慮資產(chǎn)的管理和控制權(quán)。美國法院認為，一旦發(fā)起人收到受讓資產(chǎn)的對價，其不應(yīng)繼續(xù)控制該資產(chǎn)。如果發(fā)起人繼續(xù)成為受讓資產(chǎn)的服務(wù)商，則該因素可能導(dǎo)致交易被定性為擔(dān)保融資。特別是在以應(yīng)收賬款作為證券化資產(chǎn)時，SPV有權(quán)委托轉(zhuǎn)讓方或第三方作為服務(wù)人或者收款代理人，SPV必須有權(quán)控制收款代理人的行動，并有權(quán)在任何時候任命另一個收款代理人。否則，就不能視為真實買賣。
四、與案例相關(guān)的法律問題評析
(一)以《信托法》第7條為視角
1、信托財產(chǎn)的法律屬性
本案當事人約定，基礎(chǔ)資產(chǎn)為在建工程，其所生的收益為信托財產(chǎn)。就該信托財產(chǎn)性質(zhì)，有多種不同觀點。有認為屬于從所有權(quán)中剝離出的收益權(quán)，有認為屬于用益物權(quán)，甚至有人認為屬不能歸入任何現(xiàn)行法的新型財產(chǎn)。筆者認為，這里的“收益權(quán)”實際就是未來債權(quán)。因為，根據(jù)信托合同的約定，委托人仍繼續(xù)保有所有權(quán)，由其繼續(xù)占有、建筑、處分、銷售，信托轉(zhuǎn)讓的只是銷售所得的款項。換言之，不動產(chǎn)將來對外簽訂買賣、租賃的合同主體仍是委托人，而且系對自己所有權(quán)財產(chǎn)的處分。如果，我們將在建工程替換為已建成房屋，且對外已簽訂預(yù)售合同，以收益權(quán)進行信托，就能很清楚地將之界定為買賣合同項下債權(quán)的信托。本案的特殊性在于，房屋在建，買賣合同也沒有簽訂。此收益就是未來的債權(quán)。
未來債權(quán)，又稱將來債權(quán)、未來應(yīng)收款，也有之稱基礎(chǔ)財產(chǎn)上的收益權(quán)。根據(jù)聯(lián)合國《應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓公約》的定義，只有轉(zhuǎn)讓(賬款)合同訂立后產(chǎn)生的應(yīng)收賬款才屬于未來應(yīng)收款。按此定義未來債權(quán)，又可以根據(jù)有無基礎(chǔ)法律關(guān)系將之一分為二。一是，現(xiàn)在已經(jīng)有基礎(chǔ)法律關(guān)系的，僅依某一事實(如行為或事件經(jīng)過)即發(fā)生債權(quán)。比如贈與、保險。二是，狹義的未來債權(quán)，它則是指產(chǎn)生債權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系也不存在，需要通過締結(jié)合同才發(fā)生的應(yīng)收款。比如商家的存貨，因尚未與消費者締結(jié)買賣合同，故會計上屬于存貨，而金融家們看來就是未來債權(quán)。又如公路收費，公路在建或建成時，在會計上只是一筆固定資產(chǎn)，但金融家看到的卻是其將來可以向通行的車輛收取通行費，也就可以稱為未來債權(quán)。未來債權(quán)的概念在會計上完全是不存在的，因為它或者屬于存貨，或者屬固定資產(chǎn)，或者屬于其它財產(chǎn)，并將之計入資產(chǎn)負債表。為使得這些在財務(wù)上尚不能立即產(chǎn)生收益的資產(chǎn)獲得最大化的收益，資產(chǎn)的持有人可以采取抵押借款、質(zhì)押借款等方式獲得融資。上世紀70年代興起的資產(chǎn)證券化，為這些不能立即獲得資金兌付的財產(chǎn)找到新的融資渠道。實務(wù)中出現(xiàn)了以公園未來門票收入、基礎(chǔ)設(shè)施未來收費權(quán)、俱樂部會員費未來收入等各種權(quán)利作為證券化對象的例子
2、未來債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性
從各國信托法實踐來看，對“未來債權(quán)”可否作為信托財產(chǎn)存在一定爭議，但肯定說正逐步占上風(fēng)。
在英國，由于法律認可未來應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓，所以以未來債權(quán)以信托方式轉(zhuǎn)讓給特定目的機構(gòu)，通常可以成立一個有效信托。在美國，上述做法就可能行不通。因為根據(jù)紐約州法，對未來債權(quán)轉(zhuǎn)讓很難獲得“真實買賣”的認定，極有可能被認定為特定目的機構(gòu)對發(fā)起人的貸款。所以，在紐約州的設(shè)立過程一般采取雙層結(jié)構(gòu)，即先在美國以外的國家設(shè)立一個離岸的特殊目的機構(gòu)，再在美國設(shè)立一個紐約州統(tǒng)合信托。由發(fā)起人采用符合前者機構(gòu)所在地法律要求的方式將未來應(yīng)收賬款真實出售給這個非美國的實體,從而不受美國破產(chǎn)法院的管轄;然后，由前者將應(yīng)收賬款再轉(zhuǎn)讓給紐約州統(tǒng)合信托。
在德國，1903年聯(lián)邦最高法院一個判決首次提出，將來債權(quán)雖尚未發(fā)生，而僅系預(yù)想為可能成立，但亦可作為讓與標的。在日本，應(yīng)收賬款,無論是現(xiàn)在的還是未來的,都應(yīng)該被視為一種合同權(quán)利或義務(wù)。根據(jù)1999年1月29日最高裁判所的一項判例,在未來8年時間內(nèi)產(chǎn)生的應(yīng)收賬款是允許被轉(zhuǎn)讓的。
在我國，“將來的債權(quán)能否成為讓與對象，在理論上不無爭論?！惫P者認為，未來債權(quán)與現(xiàn)實債權(quán)的差異僅在于是否產(chǎn)生、具體債務(wù)人具有不確定性。從德國、日本、臺灣地區(qū)的民法和我國合同法的規(guī)定來看，買賣締約時尚不客觀存在之標的物并不導(dǎo)致合同無效。故以將來可能發(fā)生的未來債權(quán)作為買賣、轉(zhuǎn)讓的標的物，并不存在法律障礙，轉(zhuǎn)讓合同依法有效。至于該轉(zhuǎn)讓合同是何時產(chǎn)生債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效力，與轉(zhuǎn)讓合同效力無關(guān)。
(二)以《信托法》第11條為視角
1、未來債權(quán)為信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移時間
雖然未來債權(quán)可以作為信托財產(chǎn)，但以之設(shè)立信托，仍需要滿足轉(zhuǎn)移的要件。按前述通說觀點，信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移乃是信托生效的特別要件，故何時發(fā)生轉(zhuǎn)移就直接影響到了信托生效的時間節(jié)點。
19世紀中葉以前，普通法法院多嚴格遵循這樣一條古老的規(guī)則，即沒有人能夠現(xiàn)時轉(zhuǎn)讓他尚未擁有的權(quán)利(“自己無有者，不得與人”)。對未來債權(quán)能否有效轉(zhuǎn)讓具有里程碑意義的英格蘭判例是霍爾羅伊德訴馬歇爾(Holroydv.Marshal)案(1862)，該判決指出，縱然讓與時尚不存在之將來債權(quán)，亦可作為現(xiàn)時讓與之標的;而且當將來債權(quán)存在之時，已支付相當對價之受讓人，將于讓與人對新的債權(quán)取得支配時，不須任何新的行為，自動取得正好相同之權(quán)利與利益，而如同作出讓與約定之時該債權(quán)已確實屬于其或在其支配與控制之下。上述觀點已逐步成為英美法的主流觀點，甚至影響至大陸法系。
在大陸法系民法看來，未來債權(quán)的轉(zhuǎn)移何時發(fā)生效力，與未來債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效時間是完全分離的。德國民法區(qū)分負擔(dān)行為與處分行為，處分行為生效時，才發(fā)生權(quán)屬變動。故當債權(quán)未產(chǎn)生之前，對債權(quán)的處分行為不可能生效，必須待債權(quán)產(chǎn)生這一條件具備時始生效力，此時債權(quán)也發(fā)生了移轉(zhuǎn)。將來債權(quán)的處分行為實質(zhì)上被看作一個附生效條件的行為，條件就是債權(quán)的產(chǎn)生。我國臺灣地區(qū)深受上述理論影響。如90年臺上字第1438號、97年臺上字第1213號判決認為，依臺灣民法典及物權(quán)行為理論，“將來債權(quán)其系附停止條件或附始期者之債權(quán)讓與，雖非法所不許，然此類將來債權(quán)，債權(quán)仍與契約成立時尚未存在。如受通知時債權(quán)仍未發(fā)生，何能發(fā)生移轉(zhuǎn)效力，自須于實際債權(quán)發(fā)生時再為通知”。由此，未來債權(quán)如欲完成轉(zhuǎn)讓成為信托財產(chǎn)，必須以該債權(quán)變成實際債權(quán)后并經(jīng)通知才能發(fā)生移轉(zhuǎn)受托人的效力。
《聯(lián)合國應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓公約》采類似英美法系的觀點，認為未來應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的，在債權(quán)產(chǎn)生時即自動產(chǎn)生轉(zhuǎn)讓效力，而不需要新的移轉(zhuǎn)行為?！稓W洲合同法原則》第11章第102、202條規(guī)定：現(xiàn)在或者將來合同中產(chǎn)生的將來債權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。將來債權(quán)的轉(zhuǎn)讓取決于轉(zhuǎn)讓債權(quán)的產(chǎn)生，但是從同意轉(zhuǎn)讓的時間或者轉(zhuǎn)讓人和受讓人后來同意的時候開始生效。
總之，世界大部分國家和地區(qū)的法律都認為，未來債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂時，債權(quán)由于并未實際存在，也就根本不會發(fā)生任何轉(zhuǎn)讓效果;當出讓人對第三人的債權(quán)(包括未到期債權(quán))實際產(chǎn)生之時，該債權(quán)即刻轉(zhuǎn)移至受讓人，并追溯至未來債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂之時。只是在轉(zhuǎn)讓通知的方法上，各國略有差異。
我國合同法、信托法對此并無明文規(guī)定，采用上述主流觀點似屬應(yīng)當。即以未來債權(quán)作為信托財產(chǎn)之時，信托合同簽訂并不導(dǎo)致未來債權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移或“委托給”的效果;委托人在繼續(xù)管控基礎(chǔ)資產(chǎn)的前提下，通過與第三人簽署合同方式產(chǎn)生現(xiàn)實債權(quán)(包括未到期債權(quán))，該債權(quán)才即刻發(fā)生債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效果，且效力回溯至信托合同簽訂之時。
這就產(chǎn)生了一個問題，信托合同簽訂后，債權(quán)尚未實際產(chǎn)生之時，信托財產(chǎn)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，此時信托是否生效?在兩大法系看來，一個非宣言信托如未完成信托財產(chǎn)的真實轉(zhuǎn)讓，受托人根本無從履行管理職責(zé)，信托的存在也就毫無實意，因此信托不生效。我國《信托法》第17條的立法趣旨相同，只是法條表述時將之列為系特殊生效要件。筆者據(jù)此得出結(jié)論，本案信托在收益權(quán)尚未轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實前，因信托財產(chǎn)尚未完成“轉(zhuǎn)移給”受托人，故并不生效。
2、應(yīng)收賬款管理、收集與“真實銷售”
傳統(tǒng)信托法理論認為，因受托人系基于委托人對自己的信賴進行信托事務(wù)處理的，所以原則上必須由受托人本人親自處理信托事務(wù)。但近代，隨著信托事務(wù)日趨多樣化和專業(yè)領(lǐng)域的日益增多，實務(wù)中使用專業(yè)輔助履行人的現(xiàn)象越來越多，各國信托法也都逐步放寬了自我執(zhí)行義務(wù)。以應(yīng)收賬款作為證券化對象時，通常受托人在接受信托財產(chǎn)后，會再以委托合同方式將應(yīng)收賬款交由發(fā)起人進行管理、收集。通過一個信托合同和一個委托合同，發(fā)起人不僅實現(xiàn)了應(yīng)收賬款的信托，還使得該筆應(yīng)收賬款的管理權(quán)仍保留在自己管控下。從外部第三人角度觀察，信托財產(chǎn)并未發(fā)生實質(zhì)性轉(zhuǎn)移，由此帶來一個問題：該應(yīng)收賬款是否已經(jīng)成為信托財產(chǎn)，是否受到破產(chǎn)隔離，發(fā)起人的債權(quán)人可否執(zhí)行?
在美國法上，判斷方法主要從受讓人和原始權(quán)益人兩個角度分別進行審查。首先，受讓人應(yīng)有權(quán)控制賬款的回收。具體表現(xiàn)有：(1)受讓人對所有與所出售應(yīng)收款有關(guān)的賬簿、記錄和計算機磁盤擁有所有權(quán)。(2)受讓人還擁有以下權(quán)利:A.能控制任何應(yīng)收款回收代理人(服務(wù)商)的行為，并有權(quán)在任何時候任命其他人作為應(yīng)收款回收代理人;B.確定應(yīng)收款的信貸和收集方式;C.可以在任何時候?qū)?yīng)收款的轉(zhuǎn)售情況通知債務(wù)人。其次，原始受益人作為收款代理人時，其行為應(yīng)符合以下條件:(l)與其他普通代理人一樣，原始權(quán)益人作為收款代理人，依照特定目的機構(gòu)確定的標準實施代理行為;(2)原始權(quán)益人按照非關(guān)聯(lián)方關(guān)系，將對所提供的服務(wù)收取一定的報酬;(3)特定目的機構(gòu)在任何時候有權(quán)自行收取款項或指派他人替代原始權(quán)益人成為新的收款代理人。
當原始權(quán)益人作為收款代理人時，回收的款項有時直接支付給原始權(quán)益人，因此有可能與發(fā)起人的其他財產(chǎn)相混合。尤其是發(fā)起人如果可以隨意地支出收來的款項，就會影響資產(chǎn)“真實出售”的性質(zhì)。這一風(fēng)險可以通過使用“鎖箱”或者通過隔離現(xiàn)金流加以避免。當然在發(fā)起人財務(wù)狀況較差的情況下，為了避免與發(fā)起人財產(chǎn)混同，特定目的機構(gòu)購買的應(yīng)收款應(yīng)由債務(wù)人直接支付到由特定目的機構(gòu)擁有和控制的專戶或存款賬戶中。另外一種做法就是定期對發(fā)起人的專戶或存款賬戶進行“清掃”，劃款至特定目的機構(gòu)擁有和控制的賬戶。
從本案雙方的交易結(jié)構(gòu)和合同約定來看，發(fā)起人唯一的義務(wù)在于每月向特定賬戶存入約定金額的資金，不但無需及時轉(zhuǎn)移銷售紀錄和賬冊，甚至連銷售情況都無需加以通知。對應(yīng)的，受托人作為名義以上收益權(quán)的所有權(quán)人，無權(quán)也無可能直接向購房者請求支付房款，甚至對超出約定金額以外的售房款、租金收益也無權(quán)要求發(fā)起人立即歸入受托財產(chǎn)。本案系因發(fā)起人未按月存入款項，受托人才發(fā)起的訴訟，顯然受托人不能通過自己或替代代理人的方式收取應(yīng)收賬款。按前述判斷標準，受托人沒有實質(zhì)性獲得應(yīng)收賬款的管理，也就不符合“真實銷售”標準，亦即信托財產(chǎn)并未真實轉(zhuǎn)移給受托人。該信托因欠缺確定的信托財產(chǎn)，依法應(yīng)屬無效。
3、剩余索取權(quán)與“真實銷售”
根據(jù)系爭合同約定，該信托將信托受益權(quán)劃分為優(yōu)先和一般兩個級別，投資者認購的是優(yōu)先級受益權(quán)，認購款合計2億;一般受益權(quán)歸委托人。信托公司募集到認購信托受益權(quán)認購款后，將2億元交付了發(fā)起人。發(fā)起人僅負有分期支付受托人2億及相應(yīng)利息(固定利率)的義務(wù)，沒有向信托公司交付多余收益的義務(wù)。根據(jù)上述交易結(jié)構(gòu)和合同約定，我們可以清晰看到，委托人在實現(xiàn)銷售后至多僅需將2億元的本息支付受托人，多余金額并無交付受托人的義務(wù)。
上述交易安排觸及了“真實銷售”的另一判斷原則——剩余索取權(quán)。按民法理論，財產(chǎn)所有權(quán)人享有該財產(chǎn)出售后的全部收益，而非部分。當財產(chǎn)成為信托財產(chǎn)后，該財產(chǎn)就不再屬于委托人所有，委托人受托處分該財產(chǎn)所得全部收益應(yīng)當歸屬于信托財產(chǎn)，由受托人管理分配。因此，剩余索取權(quán)往往是與所有權(quán)聯(lián)系在一起的，擁有剩余索取權(quán)的人一般被認定為是所有權(quán)人。如果資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同中約定將超過一定數(shù)額的回收款由轉(zhuǎn)讓人享有，即資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人享有資產(chǎn)剩余收益權(quán)，也就意味著轉(zhuǎn)讓人仍享有所有者權(quán)利，那么該轉(zhuǎn)讓將不構(gòu)成真實出售。換言之，文涉案例中發(fā)起人根本不曾有將全部收益權(quán)從自己的財產(chǎn)剝離出去的意思，該收益權(quán)也不曾真正轉(zhuǎn)讓給信托受托人，所以信托財產(chǎn)并未實質(zhì)上發(fā)生轉(zhuǎn)移，信托應(yīng)被認定無效。
4、追索權(quán)與“真實銷售”
如同其他買賣合同，當應(yīng)收賬款作為轉(zhuǎn)讓標的時，出讓人負有瑕疵擔(dān)保義務(wù)。追索權(quán)從表面上看與之極其相似，都是受讓人在無法收回應(yīng)收款時對出讓人主張。美國法院一般認為，兩者區(qū)別在于主張范圍和力度。對發(fā)起人的追索權(quán)，如果沒有高于以資產(chǎn)的歷史記錄為基礎(chǔ)合理預(yù)期的資產(chǎn)違約率則是適度的;而全額的追索權(quán)將使發(fā)起人(出讓人)承擔(dān)資產(chǎn)的一切風(fēng)險，這將導(dǎo)致交易被定性為擔(dān)保貸款。在資產(chǎn)證券化中，有時采用由發(fā)起人對特定目的機構(gòu)提供資產(chǎn)收入擔(dān)保的內(nèi)部信用增級形式。當發(fā)生違約情形時，發(fā)起人承擔(dān)損失彌補責(zé)任，特定目的機構(gòu)獲得對發(fā)起人的追索權(quán)。這樣，發(fā)起人通過提供擔(dān)保的方式實質(zhì)性地承擔(dān)了資產(chǎn)的風(fēng)險，這將可能影響“真實銷售”的性質(zhì)。
文涉案例中，發(fā)起人不但以自己在建工程設(shè)定抵押的方式提供了內(nèi)部信用增級，還提供了多個外部第三人對準時支付本息進行擔(dān)保。這種交易安排使得受托人根本無需負擔(dān)在建工程收益權(quán)能否實際兌現(xiàn)的任何風(fēng)險，而委托人卻在交付信托財產(chǎn)之后，還要負擔(dān)在約定期限內(nèi)將收益權(quán)的期待變現(xiàn)為現(xiàn)金之義務(wù)。據(jù)此可認定，信托公司根本沒有打算完全獲得在建工程收益權(quán)，并承擔(dān)該收益權(quán)可能面臨的風(fēng)險。上述交易結(jié)構(gòu)不能滿足“真實銷售”規(guī)則，收益權(quán)從未真實的“委托給”信托公司，信托財產(chǎn)的“確定”也就無從談起，該信托應(yīng)屬于無效，該合同似應(yīng)認定為借款合同。
五、結(jié)論
在建工程收益權(quán)應(yīng)被稱為未來債權(quán)或未來應(yīng)收賬款。未來債權(quán)作為信托財產(chǎn)或資產(chǎn)證券化的標的物并不存在障礙，但由于轉(zhuǎn)讓規(guī)則的特殊性，未來債權(quán)的轉(zhuǎn)讓交付需待其轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實債權(quán)之時。故在尚未轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實債權(quán)之時，信托并不生效。如意圖在我國現(xiàn)有法律體系下，以未來債權(quán)開展資產(chǎn)證券化，可以考慮采取類似美國紐約州的方法，選擇一個承認其效力的境外國家設(shè)定信托，或者直接采取非信托方式進行證券化。
根據(jù)本案雙方的合同安排，自始委托人就沒有意圖將未來債權(quán)真實轉(zhuǎn)讓給信托公司，合同約定的權(quán)利義務(wù)也不符合“真是買賣”規(guī)則，無法滿足《信托法》第11條規(guī)定的“確定性”要求，故信托亦屬無效。根據(jù)系爭合同約定，房地產(chǎn)公司在不提供任何商品或服務(wù)的情況下獲得信托公司給予的資金，到期后歸還本金和固定收益，提供不動產(chǎn)抵押擔(dān)保上述債務(wù)履行，其法律性質(zhì)符合抵押借款合同的特征。
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