刑法第168條規(guī)定：“國(guó)有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員、徇私舞弊，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！?999年12月25日，刑法修正案第二條將刑法第168條修正為“國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑?！薄皣?guó)有事業(yè)單位的工作人員有前款行為，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，依照第一款的規(guī)定從重處罰?！庇纱丝梢?，刑法修正案對(duì)刑法第168條作了較大的修正。為此，本文擬就修正案對(duì)刑法第168條的修正及適用進(jìn)行初淺的探討。
一、關(guān)于刑法第168條的修正
將刑法第168條的修正條文與原條文相比，可見修正案對(duì)刑法第168條作了以下幾個(gè)方面的修正：
一是主體范圍的修正。
將犯罪主體由“國(guó)有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員”修正為“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員”，擴(kuò)大了犯罪主體的適用范圍。主要體現(xiàn)在二個(gè)方面：一是擴(kuò)大了單位的適用范圍，在原條文適用于國(guó)有公司、企業(yè)單位的基礎(chǔ)上，增加了國(guó)有事業(yè)單位；二是擴(kuò)大了主體資格的適用范圍，由原條文只適用單位直接負(fù)責(zé)的主管人員擴(kuò)大到單位的工作人員，包括直接負(fù)責(zé)的主管人員和一般工作人員。修正案對(duì)主體的修正，注意了對(duì)犯本罪的國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的一般工作人員的打擊，但忽視了對(duì)除國(guó)有單位以外的其它經(jīng)濟(jì)組織人員的懲處，而被忽視的這一部分正是發(fā)案率高、占案件比重大、社會(huì)危害性重、迫切需要刑法來(lái)調(diào)整、規(guī)范的。如依公司法成立的股份有限公司和有限責(zé)任公司中的工作人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或?yàn)E用職權(quán)，致使公私財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民的利益遭受重大損失的行為，就難以追究刑事責(zé)任。這是修正案留下的缺陷。為使刑法與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，增加刑法的經(jīng)濟(jì)功能，對(duì)刑法應(yīng)不斷地修正和完善。
二是對(duì)客觀行為要件的修正。
將造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失追究刑事責(zé)任的行為由“徇私舞弊”修正為“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或?yàn)E用職權(quán)”，改變了該條犯罪的客觀構(gòu)成要件，解決了行為人因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)致使國(guó)家利益遭受重大損失，但由于行為人不具徇私舞弊的情節(jié)，從而難以追究刑事責(zé)任的情形。有人認(rèn)為，修正案是在原條文規(guī)定的客觀行為“徇私舞弊”外，又增加了“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”和“濫用職權(quán)”兩種行為，因此修正后條文的犯罪構(gòu)成客觀要件變?yōu)槿齻€(gè)，即：徇私舞弊，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任和濫用職權(quán)。筆者認(rèn)為，原條文中的徇私舞弊是犯罪的客觀要件，但修正后，犯罪的客觀要件則為嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任和濫用職權(quán)二種。修正后的條文第三款保留的徇私舞弊的情形，從條文的規(guī)定來(lái)看，只是構(gòu)成該條文犯罪的一個(gè)從重處罰的情節(jié)，不再是該罪的一個(gè)獨(dú)立構(gòu)成要件。
三是對(duì)構(gòu)成該條文犯罪的結(jié)果要件的修正。
將“造成公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損”修正為“造成公司、企業(yè)破產(chǎn)或嚴(yán)重?fù)p失”或“使國(guó)有事業(yè)單位的國(guó)家利益遭受重大損失”。解決了司法實(shí)踐中因?qū)?yán)重虧損的理解的分歧而難以適用的問題，使條文的含義更加明確。
四是對(duì)該條文刑罰的修正。
原條文只有一個(gè)量刑幅度，最高刑罰是三年。修正后的條文根據(jù)造成的后果的不同分為二個(gè)量刑幅度，最高刑罰提高到七年。同時(shí)，修正條文還增加了對(duì)徇私舞弊造成國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失從重處罰的規(guī)定?？梢?，該條文修正后，更好地體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則。
二、關(guān)于修正后刑法第168條的犯罪特征
刑法第168條被修正后，構(gòu)成該條文犯罪的主要特征是：
?。ㄒ唬┍咀锏姆缸镏黧w是特殊主體，必須是國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，非國(guó)有單位的工作人員不構(gòu)成本罪。還必須指出，構(gòu)成該條文犯罪的主體必須是具有經(jīng)營(yíng)、管理職責(zé)的人。因?yàn)闊o(wú)論是失職還是濫用職權(quán)，只有在經(jīng)營(yíng)、管理過程中才能構(gòu)成本條犯罪。否則，不能構(gòu)成該條罪，可按其它罪對(duì)待，如在生產(chǎn)過程中，則可能構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。
?。ǘ┍咀锏目陀^方面特征，必須是嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或?yàn)E用職權(quán)，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失。
所謂嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，是指行為人不履行或不正確履行其職責(zé)，致使國(guó)家利益遭受重大損失的行為。這里的職責(zé)是指管理職責(zé)和經(jīng)營(yíng)職責(zé)，有二層含義：一是確定性職責(zé)。二是概括性規(guī)定，是指沒有專門明文規(guī)定，但在習(xí)慣上應(yīng)遵循的責(zé)任事項(xiàng)。
不履行職責(zé)，是指行為人應(yīng)該履行也能夠履行，但不履行其職責(zé)，且不履行職責(zé)是職務(wù)上的不作為。
不正確履行職責(zé)，是指行為人應(yīng)該且能夠履行職責(zé)，但不嚴(yán)肅認(rèn)真地對(duì)待其職責(zé)，馬虎草率、弄虛作假、極端不負(fù)責(zé)任。
所謂濫用職權(quán)，是指行為人超越職權(quán)或不正當(dāng)行使職權(quán)的行為。這里的職權(quán)，是指國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員在其職務(wù)范圍內(nèi)處理單位集體公務(wù)的職責(zé)和權(quán)力。濫用職權(quán)，歸納其行為方式，主要有兩大類：
一類是超越職權(quán)的行為，亦即行為人行使職權(quán)時(shí)，逾越其職權(quán)范圍，違反規(guī)定，處理其無(wú)權(quán)決定處理的事項(xiàng)；如單位供銷人員擅自為他人提供擔(dān)保，給單位造成重大損失，等等。
另一類是不正當(dāng)行使職權(quán)的行為。亦即考慮不應(yīng)該考慮的因素或不考慮應(yīng)該考慮的因素，不合理利用職務(wù)上的地位或法律賦予的職權(quán)，實(shí)施法律所不允許的行為，如胡亂指揮、盲目蠻干等等。
構(gòu)成該條犯罪，還必須有法定的危害結(jié)果發(fā)生，即必須造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的。上列二類危害結(jié)果是并列存在的，只要造成其中一種危害結(jié)果，就構(gòu)成本罪。同時(shí)，應(yīng)注意破產(chǎn)或損失結(jié)果的發(fā)生與失職或?yàn)E用職權(quán)行為必須具有刑法上的直接因果關(guān)系。直接責(zé)任人是承擔(dān)罪責(zé)的行為人、間接責(zé)任人不構(gòu)成該罪。
?。ㄈ┍咀锏闹饔^方面。公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的主觀要件為過失，包括疏忽大意的過失和過于自信過失的兩種情形。公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪的主觀要件為故意，大多表現(xiàn)為間接故意，濫用職權(quán)的犯罪不包括過失方面。
（四）本罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的管理制度和公司、企業(yè)、事業(yè)單位的規(guī)章制度。
三、關(guān)于修正后該條犯罪的認(rèn)定
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于刑法分則罪名確定的有關(guān)補(bǔ)充解釋，刑法第168條修正后的罪名為“公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪”和“公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪”。這兩罪是刑法修正后的新型犯罪。實(shí)踐中認(rèn)定本罪，應(yīng)準(zhǔn)確把握本罪的概念和構(gòu)成特征，全面分析案件，注意區(qū)別罪與非罪，本罪與他罪的界限。
?。ㄒ唬╆P(guān)于罪與非罪的界限。由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中有很多因素發(fā)揮作用，優(yōu)勝劣汰在所難免?，F(xiàn)實(shí)生活中造成企業(yè)破產(chǎn)或嚴(yán)重?fù)p失的原因是多方面的：有的是因?yàn)槠髽I(yè)的工作人員失職或?yàn)E用職權(quán)造成的；有的是由于市場(chǎng)變化等非行為人過錯(cuò)原因造成的；有的則是由于企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的管理水平低下造成的，等等。因此，正確區(qū)別本罪與非罪的界限，關(guān)鍵是看行為人是否正確地履行自己的職責(zé)，是否對(duì)國(guó)有企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理持認(rèn)真謹(jǐn)慎的態(tài)度。只要行為人在其能力范圍內(nèi)已盡職守，由于經(jīng)營(yíng)管理能力低下或其它正常的原因而導(dǎo)致破產(chǎn)或嚴(yán)重?fù)p失的，應(yīng)按正常經(jīng)營(yíng)對(duì)待，而不能給予刑事處罰。
?。ǘ┕?、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪與公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪的區(qū)別。這是修正后刑法第168條規(guī)定的兩罪，兩罪在主體與客體方面是完全相同的，但兩罪在主觀方面不同：前罪的主觀方面是過失，多是疏忽大意的過失，也有過于自信的過失。后罪的主觀方面是故意，有時(shí)行為人還出于徇私舞弊的動(dòng)機(jī)。兩罪的不同，在客觀方面還表現(xiàn)為：前面的客觀行為可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成，后罪只能由作為構(gòu)成，即不正確行使職權(quán)。
?。ㄈ┕?、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪與簽訂、履行合同失職罪的區(qū)別。修正前，原徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪與簽訂、履行合同失職罪，彼此獨(dú)立，不難區(qū)分。修正后，該條文犯罪主體與客觀要件的外延都擴(kuò)大了，簽訂、履行合同失職罪的主體與客觀要件都包含于公司、企業(yè)、事業(yè)單位失職罪。公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪與簽訂、履行合同失職罪存在法條競(jìng)合關(guān)系，即前罪與后罪屬于一般與特殊的關(guān)系。有時(shí)行為人的行為構(gòu)成簽訂、履行合同失職罪，同時(shí)又構(gòu)成公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，按照特別法優(yōu)于一般法的原則，應(yīng)以簽訂、履行合同失職罪定罪處罰。反過來(lái)，行為人構(gòu)成公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，但不一定構(gòu)成簽訂、履行合同失職罪，這樣，則應(yīng)按公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪論處。
（四）公司、企業(yè)事業(yè)單位人員失職罪與重大責(zé)任事故罪的區(qū)別：客體不同，前罪的客體是國(guó)家對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的管理制度和公司、企業(yè)、事業(yè)單位的規(guī)章制度，后罪是公共安全?？陀^方面，前罪發(fā)生在單位經(jīng)營(yíng)、管理過程中，后罪發(fā)生在生產(chǎn)作業(yè)中及直接指揮生產(chǎn)作業(yè)過程中。主體方面，前罪是由單位從事經(jīng)營(yíng)、管理人員構(gòu)成，后罪則主要是由直接從事生產(chǎn)、科研的人員組成。因此，在司法實(shí)踐中，要正確分清場(chǎng)合，在一般情況下，在生產(chǎn)作業(yè)過程中，定重大責(zé)任事故罪，在經(jīng)營(yíng)、管理過程中，定公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪。
四、關(guān)于修正后刑法第168條適用的幾個(gè)問題
?。ㄒ唬╆P(guān)于破產(chǎn)的問題
在適用刑法第168條時(shí)，對(duì)如何認(rèn)定企業(yè)破產(chǎn)，有人認(rèn)為，刑法第168條所說(shuō)的破產(chǎn)，就是被法院裁定破產(chǎn)的事實(shí)狀態(tài)，否則，不能認(rèn)定企業(yè)破產(chǎn)。筆者對(duì)此有不同意見，誠(chéng)然，公司、企業(yè)被法院裁定破產(chǎn)作為該條犯罪的構(gòu)成要件無(wú)疑是正確的，但我們必須考慮到，破產(chǎn)制度在我國(guó)存在的時(shí)間還不長(zhǎng)，人們的思想、觀念還沒有完全發(fā)生轉(zhuǎn)變，對(duì)破產(chǎn)還沒有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)，造成現(xiàn)實(shí)生活中有相當(dāng)數(shù)量的公司、企業(yè)應(yīng)宣告破產(chǎn)而不能宣告破產(chǎn)。按照此觀點(diǎn)，就不能對(duì)行為人及時(shí)給予刑事處罰，甚至可能會(huì)使行為人逃脫法律的制裁。我們知道，確定單位是否破產(chǎn)，其實(shí)質(zhì)要件就是該單位是否處于資不抵債、無(wú)力清償?shù)狡趥鶆?wù)的狀態(tài)。在司法實(shí)踐中，通過審計(jì)，只要能認(rèn)定單位資不抵債無(wú)力清償?shù)狡趥鶆?wù)，就應(yīng)認(rèn)定行為人的行為造成單位破產(chǎn)。因?yàn)?，此時(shí)行為人行為的危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，不能因?yàn)闊o(wú)人申請(qǐng)公司企業(yè)破產(chǎn)而否認(rèn)行為人的行為的社會(huì)危害性，從而放縱犯罪。當(dāng)然，在沒有法院裁定破產(chǎn)的情況下，認(rèn)定、企業(yè)是否資不抵債、無(wú)力清償?shù)狡趥鶆?wù)，應(yīng)注意：（1）正確認(rèn)定清償能力。只有當(dāng)資金、信用和生產(chǎn)力三個(gè)方面都缺乏清償債務(wù)能力時(shí)，才能認(rèn)定公司、企業(yè)是“無(wú)力清償”。（2）無(wú)力清償之債務(wù)，確是清償期已到了，并要經(jīng)單位債權(quán)人請(qǐng)求履行而不能清償?shù)膫鶆?wù)；（3）無(wú)力清償?shù)膫鶆?wù)，必須是一般并且是連續(xù)不能清償?shù)膫鶆?wù)，即不是個(gè)別情形，也非暫時(shí)的、短期情形所不能清償?shù)膫鶆?wù)。（4）無(wú)力清償是債務(wù)人客觀上不能的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，而與債務(wù)人的主觀判斷和愿望無(wú)關(guān)。
?。ǘ╆P(guān)于“嚴(yán)重?fù)p失”和“重大損失”的問題。
“嚴(yán)重?fù)p失”、“重大損失”也是構(gòu)成該條犯罪的要件之一。該條文中“嚴(yán)重?fù)p失”、“重大損失”是為了避免詞義重復(fù)而不同的提法，其含義應(yīng)理解是一樣的。修正案對(duì)何謂“嚴(yán)重?fù)p失”、“重大損失”并未作出嚴(yán)格的規(guī)定。根據(jù)本罪的特點(diǎn)，參照最高人民檢察院《關(guān)于正確認(rèn)定和處理玩忽職守的若干意見（試行）》的規(guī)定，應(yīng)理解損失應(yīng)當(dāng)包括造成的經(jīng)濟(jì)損失和非經(jīng)濟(jì)損失（如對(duì)公司、企業(yè)、事業(yè)單位的信譽(yù)破壞等），直接經(jīng)濟(jì)損失和間接經(jīng)濟(jì)損失。直接經(jīng)濟(jì)損失，是指與行為有直接因果關(guān)系造成的公共財(cái)產(chǎn)毀損，減少的實(shí)際價(jià)值，立案前或立案后，司法機(jī)關(guān)追回的贓款、贓物，換回的經(jīng)濟(jì)損失，仍計(jì)算為行為人造成的損失，但在處理時(shí)可按從輕情節(jié)考慮。間接經(jīng)濟(jì)損失，是指由直接經(jīng)濟(jì)損失引起的牽連的其他損失，也包括失去的在正常情況下可能獲及的利益。直接經(jīng)濟(jì)損失是構(gòu)成該條犯罪的重要依據(jù)，間接損失是應(yīng)考慮的情節(jié)。還必須指出，該條犯罪的損失應(yīng)為財(cái)產(chǎn)損失，不包括人身傷害損失，這一點(diǎn)與玩忽職守罪不同。因?yàn)樵撟锏男袨榘l(fā)生在單位的經(jīng)營(yíng)、管理過程中。
此外，由于目前對(duì)“嚴(yán)重?fù)p失”、“重大損失”沒有數(shù)額上的規(guī)定，許多同仁在撰文調(diào)研時(shí)對(duì)此作了探討，并提出了具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，只以一個(gè)確定的固定數(shù)額來(lái)作為“嚴(yán)重?fù)p失”、“重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)是不科學(xué)的，也是不合理的。我們知道，公司、企業(yè)、事業(yè)單位的規(guī)模和承受能力是不一樣的。如50萬(wàn)元，對(duì)一個(gè)大型企業(yè)來(lái)說(shuō)，該損失對(duì)企業(yè)的影響是微不足道的，但對(duì)于一個(gè)小型單位來(lái)說(shuō)，就有可能關(guān)系到單位的生死存亡。因此，同樣是數(shù)額，給社會(huì)帶來(lái)的危害是不一樣的。因此，司法解釋沒有出臺(tái)之前，對(duì)“嚴(yán)重?fù)p失”、“重大損失”數(shù)額的量標(biāo)準(zhǔn)，筆者建議采用比例和固定二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。即損失達(dá)到200萬(wàn)元以上或損失在10萬(wàn)元以上，且損失占單位的注冊(cè)資金20%以上的，就應(yīng)認(rèn)定“嚴(yán)重?fù)p失”或“重大損失”。這兩個(gè)量化標(biāo)準(zhǔn)系選擇關(guān)系，200萬(wàn)元為固定標(biāo)準(zhǔn)，10萬(wàn)元以上且損失占單位注冊(cè)資金20%以上為比例標(biāo)準(zhǔn)，只要符合其中任何一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，都構(gòu)成犯罪。
?。ㄈ╆P(guān)于法律引用問題
如果行為人觸犯了修正后刑法第168條構(gòu)成犯罪，該如何引用法律？筆者認(rèn)為，刑法修正案不同于過去人大的各種決定。人大的各種決定雖然是對(duì)79刑法作的修改和補(bǔ)充，但從法律地位來(lái)講，人大決定是具有法律地位的單行法律，因此對(duì)人大決定，可以單獨(dú)引用。而修正案明確規(guī)定是對(duì)刑法的修改，雖然其也是由人大決定，并具有法律效力，但修正案不具有單獨(dú)的法律地位，其法律效力必須依附于刑法。因此，對(duì)修正案不能像人大決定那樣單獨(dú)引用。同時(shí)，修正案亦不同于立法或司法解釋。法律解釋是對(duì)某條文或某個(gè)方面的說(shuō)明，它不能突破所解釋的法律條文的立法原意，只是將法律條文的意義更明確，以便于對(duì)其所解釋的條文更好地理解。因此，解釋不是法律，只是法律的說(shuō)明。根據(jù)最高人民法院規(guī)定，在適用解釋時(shí)，應(yīng)同時(shí)引用該條文和解釋。而修正案不是法律的某個(gè)條文或某個(gè)方面的解釋說(shuō)明，雖然它是對(duì)法律的一個(gè)或幾個(gè)條文的修正，其實(shí)質(zhì)就是對(duì)整個(gè)法律的修正，修正的內(nèi)容成為修正后該法律的規(guī)定，修正案的內(nèi)容不能單獨(dú)存在。因此，也就無(wú)需同時(shí)引用刑法第168條和修正案第二條。通過以上分析，在對(duì)刑法第168條法律適用時(shí)，只須引用該條款。
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