陳嬋娟：廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心研究員
——力求在詐騙犯罪、經(jīng)濟犯罪案件辯護領域做到極致專業(yè)
一提到砍頭息，很多人就會想到套路貸；一提到套路貸，就自然想到非法放貸；砍頭息、套路貸、非法放貸、民間借貸，相互之間有什么聯(lián)系與區(qū)別，這就是本文寫作的初衷。先從一個案例入手：在王某某偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章、偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章一案【案號：(2020)湘1081刑初17號】中，從2015年10月至2018年3月期間，曹某1累計向被告人王某某借款應為人民幣252700元，曹某1還款本息總計人民幣296110元，曹某1共支付王某某利息人民幣43410元。公訴機關指控，被告人王某某以非法占有為目的，假借民間借貸之名，通過介紹被害人到多平臺借款、虛增借款金額、故意混淆還款本息、肆意認定違約等方式，騙取被害人財產(chǎn)，數(shù)額巨大，構(gòu)成詐騙罪。經(jīng)法院審理，從提供的證據(jù)中發(fā)現(xiàn)被告人王某某與曹某1之間的借貸約定的利率明顯高于國家規(guī)定，但指控其屬于“套路貸'行為，事實不清，證據(jù)不足，法院最終認定公訴機關指控被告人王某某犯詐騙罪罪名不能成立。本案中提到不能因借貸約定的利率明顯高于國家規(guī)定，而指控其屬于“套路貸'，那么通過收取砍頭息使得借貸約定的利率明顯高于國家規(guī)定就一定是套路貸嗎？套路貸、非法放貸和民間借貸的區(qū)別又是什么？本文將從砍頭息和套路貸的概念及法律規(guī)定出發(fā)，論證收取砍頭息并不一定是套路貸，講述套路貸、非法放貸和民間借貸的區(qū)別。砍頭息，是指出借人在給借款者放貸時預先從本金里面扣除一部分錢作為利息，后來演變?yōu)樽稍冑M、手續(xù)費、服務費等，這部分錢稱之為“砍頭息”。砍頭息的存在，使得借款人實際獲得低于合同約定的借款，但需按照合同約定的金額償還本金和以合同約定作為計算標準的利息。砍頭息的存在旨在規(guī)避《民法典》第680條關于禁止高利放貸的規(guī)定，借款的利率不得違反國家有關規(guī)定。在《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第25條規(guī)定了雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的部分法院不予支持。這里的“一年期貸款市場報價利率”指的是中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心自2019年8月20日起每月發(fā)布的一年期貸款市場報價利率。誠然，收取砍頭息對于借款人而言極為不利，但是借貸市場中，借款人往往會因為信用不良無法通過正規(guī)金融機構(gòu)獲得借款，且急需用錢，而選擇接受收取砍頭息這一借款條件。根據(jù)學術(shù)界和實務界較為統(tǒng)一的觀點，詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人實施虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙行為、相對方產(chǎn)生（或維持）錯誤認識、相對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)、行為人或第三者取得財產(chǎn)、被害人遭受財產(chǎn)損失。在我們提到上述情境中，出借人不存在虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙行為；借款人對砍頭息的存在及數(shù)額是明知并且接受的，不存在產(chǎn)生錯誤認識，自然不構(gòu)成詐騙罪。在最高院、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》中明確了套路貸是行為人以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔?！钡认嚓P協(xié)議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財物的相關違法犯罪活動的概括性稱謂。我們討論收取砍頭息的行為是否構(gòu)成套路貸時候需要認識到，套路貸不是一個在立法中明文規(guī)定的的罪名，而是為了抑制假借民間借貸之名的侵犯財產(chǎn)類違法犯罪活動以及打擊以此非法占有他人財物的黑惡勢力，旨在指導各地實務工作，確定的非法占有被害人財物的相關違法犯罪活動的概括性稱謂。認定行為是否構(gòu)成套路貸，需要認定行為人具有套路貸犯罪中常見的侵犯財產(chǎn)類犯罪行為，再結(jié)合套路貸的模式去判定。不能根據(jù)借款人以“保證金”“行規(guī)”“服務費”“利息”為由收取砍頭息的借貸行為，一律將其認定為套路貸；更不能本末倒置的認定收取砍頭息的行為符合《意見》中規(guī)定套路貸的模式，認定行為人構(gòu)成侵犯財產(chǎn)類犯罪，這與我國刑法中規(guī)定罪刑法定這一基本原則背道而馳。認定行為是否構(gòu)成套路貸，應當結(jié)合具體案情進行綜合分析，只有出借人是以非法占有為目的，即將借款作為誘餌以達到占有借款人除借款本金及相應的其他借款人明知的費用外的其他財產(chǎn)時，才能認定行為構(gòu)成套路貸；若出借人只是以營利為目的，旨在通過借款并收取利息達到營利目的，不管行為人是否以收取砍頭息的形式規(guī)避法律對借款利息的規(guī)定，只要收取砍頭息這件事是借貸雙方合意的結(jié)果，借款人明知砍頭息的存在及數(shù)額，就不能單獨憑借收取砍頭息的行為認定構(gòu)成套路貸，至于若后續(xù)存在故意制造違約、惡意壘高借款等行為，則可根據(jù)這些行為是否構(gòu)成犯罪綜合判斷認定行為人是否構(gòu)成套路貸，限于文章篇幅，將在后續(xù)的系列文章中進行分析。在衡某某、張某振等敲詐勒索罪二審刑事裁定書【案號：(2019)晉04刑終71號】中，山西省長治市中級人民法院最終以原審事實不清，撤銷了山西省長治縣人民法院做出認定被告人構(gòu)成敲詐勒索罪的案號為（2018）晉0421刑初164號的刑事判決，將案件發(fā)回山西省長治縣人民法院重新審判，并在判決書中指出認定行為是否構(gòu)成套路貸，需對案件涉及的借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證及銀行流水等款項交付憑證進行審查，同時結(jié)合款項來源、交易習慣、經(jīng)濟能力、財產(chǎn)變化情況、當事人關系以及當事人陳述等因素綜合判斷本案事實、行為和犯罪故意。該案中的四個被害人，除原某是借款一次外，其他三人牛某、王某、郭某均是在前二次借款結(jié)清的基礎上，又第三次主動借款，這種情況下能否認定借款人對借款金額及利息主觀上為明知，出借人的行為是以營利為目的持續(xù)性的以借貸作為經(jīng)營手段的經(jīng)營行為，這些都是需要論證的。至于通過放貸達到營利目的的經(jīng)營行為是否為最高法、最高檢、公安部、司法部共同發(fā)布的《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》中的所述的非法放貸，首先我們需要明確，非法放貸是指違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序行為，情節(jié)嚴重的構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其中“針對社會不特定對象的非法放貸”，是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上，社會不特定對象要求借款人不特定且人數(shù)眾多。根據(jù)《意見》第4條，僅向親友、單位內(nèi)部人員等特定對象出借資金，則不屬于向社會不特定對象發(fā)放貸款，可以通過借貸雙方的關系進行確定。若行為人的借貸行為既不構(gòu)成以非法占有為目的侵犯財產(chǎn)犯罪，也不構(gòu)成以營利為目的的非法經(jīng)營罪，若出借人通過收取砍頭息的方式，旨在規(guī)避《民法典》第680條禁止高利放貸的目的，則根據(jù)《民法典》第670條規(guī)定，借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。《最高院民間借貸司法解釋》也在第26條詳細規(guī)定了借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證載明的借款金額，一般認定為本金。預先在本金中扣除利息的，人民法院應當將實際出借的金額認定為本金。根據(jù)上述規(guī)定，對于將實際出借的金額認定為本金，以此為本金計算出雙方約定的利率超過借款時一年期貸款市場報價利率四倍的，出借人請求借款人按照約定利率支付利息的，人民法院不予支持。國家打擊套路貸犯罪，對于辦案人員來說，準確識別砍頭息、套路貸與合法民間借貸，對保護公民合法權(quán)益、維護司法公正至關重要。
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